臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第306號再審聲請人即受判決人 吳其昌選任辯護人 林瑞珠律師上列聲請人即受判決人因偽造文書等案件，對於本院103 年度上訴字第1715號，中華民國105 年1 月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院100 年度訴字第181 號、101 年度訴字第278 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7970號，移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵續字第95號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）原確定判決認祭祀公業吳合興民國92年度派下員大會記錄之內容不實，卻於93年6 月4 日持向新竹市北區區公所申報備查，待新竹市北區區公所於93年6 月15日發文予「祭祀公業吳合興」表示已錄案存參，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪責云云。惟關於管理祭祀公業業務之區公所承辦人對於會員大會紀錄須為備查一節，僅係抽取一份檔案於區公所留檔存參，並無將會議記錄內容做其他繕打登錄電腦動作，委員會之會議記錄因屬內部管理，無須送區公所備查，此有新竹市東區區公所106 年5 月16日東民字第2060007186號函附卷可考（見聲證1 ）。易言之，「祭祀公業吳合興」92年12月8 日派下員大會紀錄，雖送區公所備查，然僅係由承辦公務員抽取一份會議記錄留存區公所供日後查閱用，並無將會議紀錄內容做其他繕打登錄電腦或書寫記載於相關資料庫內；而祭祀公業吳合興管理委員會92年11月23日第4 次會議記錄無庸送區公所備查，是上開2 份會議紀錄均無公務員登載行為，不該當刑法第214 條「登載」之要件，不成立該罪責。原確定判決誤以為「錄案存參」屬公務員登載於職務上公文書之行為，認定事實有誤。是依新竹市東區區公所106 年5 月16日東民字第2060007186號函，形式上無庸調查即可能為聲請人無罪判決，是該函文屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款新證據，並以此事由聲請再審。
（二）關於聲請人與吳榮堂將興建完畢後交付予「祭祀公業吳合興」之宗祠，違反店舖約定而規劃成停車位使用，涉犯刑法第342條第1項背信罪部分：
（1）聲請人與「祭祀公業吳合興」合建之建物（包括宗祠）係於93年7 月2 日申請建築執照、同年11月22日開始興建，95年7 月1 日興建完成、同年8 月17日取得使用執照。亦即聲請人與「祭祀公業吳合興」合建之建物（包括宗祠）於95年8 月17日起已可合法使用，但聲請人就合建建物取得之部分申請第一次建物登記之時間係在95年10月4 日，「祭祀公業吳合興」宗祠申請第一次建物登記、建物測量成果圖之時間卻為100 年2 月18日、3月30日，足見「祭祀公業吳合興」宗祠之建物登記，並非於建物取得使用執照當年度（即95年）聲請地籍資料登記，遲至100 年間始為第一次建物登記。再觀諸「祭祀公業吳合興」100 年2 月18日申請之建物測量成果圖（即聲證4 ）：①建物門牌為新竹市○○路○段○○○ 號、第1 層17.77 平方公尺，位置圖為右上方小小斜線區塊；②建物門牌為新竹市○○路○段○○○ 號2 樓之1 、第2 層129.39平方公尺，位置圖為中央大塊之斜線區塊；③建物門牌為新竹市○○路○段○○○ 號、2 樓之2 、第2 層52.70 平方公尺，位置圖為左側長條形斜線區塊；④建物門牌為新竹市○○路○段○○○ 號3 樓、第3 層
180.51平方公尺，位置圖為中央類似倒寫凹字型斜線區塊；而新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等建物登記面積（見聲證5 之建物登記謄本）均係依建物測量成果圖所示面積為登載。易言之，宗祠1 樓（建號4674）登記面積為17.77 平方公尺、2 樓（建號4675、4676）合計登記面積為182.09平方公尺、3 樓（建號4677）登記面積為180.51平方公尺，倘以地籍資料之登記為建物實際真正面積論之，1 樓面積相較於2 、3 樓面積係減少約162 平方公尺，如何支撐2 、3 樓？是宗祠1樓登記面積絕非現實上宗祠1 樓之真正面積。
（2）「祭祀公業吳合興」於100 年2 月18日委由鍾易成地政士申請建物測量時，原提出6 件申請（見聲證6 ），除收件字號416 至419 號之4 件建物測量成果圖以外，尚有收件字號420 、421 號所申請包含第1 層面積110.61坪（即365.658 平方公尺）未登記，惟該2 件申請於同年2 月24日撤回，益徵「祭祀公業吳合興」宗祠1 樓確有部分110.61坪面積尚未向地政事務所申請測量並為建物所有權第一次登記。
（3）上開「祭祀公業吳合興」宗祠1 樓面積少於2 樓、3 樓面積約162 平方公尺，以及1 樓部分面積並未向地政事務所辦理建物所有權第一次登記等不合理情形，業經新竹市地政事務所函復稱「所謂建物所有權第一次登記，是指新建或舊有之合法建物，為確保其權屬而向登記機關地政事務所申辦所有權之登記，稱為建物所有權第一次登記，俗稱保存登記；本項登記，係採任意登記方式，並未強制辦理」，有新竹市地政事務所106 年2 月15日新地測字第1060001099號函可稽（見聲證7 ）。易言之，建物興建完成取得使用執照後，是否登載於地政機關之地籍資料，取決於所有權人，倘所有權人不為建物所有權第1 次登記或僅為部分登載，因現行制度採任意登記方式，於法並無不合。
（4）再者，測量成果圖上「主要用途」之登載，係依據所有權人為建物測量申請時所填寫之內容而填載於測量成果圖。是以「祭祀公業吳合興」之宗祠1 樓面積雖僅登記店舖為17.77 平方公尺，然尚有甚多之1 樓面積未經辦理建物測量、登記，果「祭祀公業吳合興」日後就宗祠
1 樓未登記之面積以「主要用途」為店舖而申請建物測量並為保存登記，亦屬合法。則原確定判決僅以「祭祀公業吳合興」目前已登記店舖為17.77 平方公尺而認聲請人違反合建契約書約定，未慮及「祭祀公業吳合興」所有之宗祠1 樓未登記面積，日後得為「主要用途」店舖之登記，顯然認事上已有違誤。為此，聲請人主張以新竹市地政事務所106 年2 月15日新地測字第1060001099號函（即聲證7 ）、建物測量申請資料（即聲證6 ，聲請意旨誤載為聲證5 ，應予更正）為新證據，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審。
（5）聲請人係於93年間受「祭祀公業吳合興」管理委員會委託，完全依照「祭祀公業吳合興」管理委員會決議之宗祠造型、藍圖及合建契約書約定興建宗祠，並由管理委員會選定興建宗祠之材料、監督興建過程，所有事項均經管理委員會議決，縱興建宗祠之費用高達新臺幣（下同）5 千多萬元，遠高於聲請人取得之土地價值（約4千萬元），聲請人亦無怨言。且依據財團法人臺灣營建研究院所為鑑定結果（見聲證8 ），聲請人取得土地價值低於興建宗祠之整棟市價，足認「祭祀公業吳合興」並未受有損害，聲請人亦未獲得利益，原確定判決未待鑑定結果回覆，逕認聲請人有圖為自己利得之背信行為，亦有違誤。
（三）綜上，新竹市東區區公所106 年5 月16日東民字第2060007186號函（聲證1 ）、新竹地政事務所106 年2 月15日新地測字第1060001099號函（聲證7 ）、建物測量申請資料（聲證6 ）及財團法人臺灣營建研究院鑑定書（聲證8 ）等新證據，均足以證明原確定判決之認事用法違誤，且形式上、無庸經調查即可能為聲請人無罪判決之利益，據此聲請再審，懇請法院撤銷原確定判決，開啟再審程序等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當；嗣刑事訴訟法第420 條業於
104 年1 月23日修正，同年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號修正公佈施行，並於000 年0 月0 日生效，就同條第1 項第6 款改為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增定第3 項「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）原確定判決依據證人即「祭祀公業吳合興」管理委員吳章、吳金枝、吳哲雄、吳宜儒、吳政雄、證人即地政士鄧雪櫻、證人即同案被告吳榮堂之子吳宗翰等人所為證述，及卷附之「祭祀公業吳合興」第三屆管理委員會委員名冊、92年11月23日管理委員會92年度第4 次會議記錄、93年度第1 次及第2 次會議記錄、92年度派下員大會記錄、新竹市北區區公所93年6 月15日北民字第0930007408號函、土地買賣所有權移轉契約書、合建契約書（祭祀公業吳合興管理委員會與竣躍環保科技股份有限公司）、新竹市○○段○○○ ○號土地及建物之土地登記謄本、異動索引、92年12月29日土地登記申請書、93年5 月31日土地登記申請書及補正通知書稿、93年7 月21日土地登記申請書、複丈結果通知書、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、新竹市政府核發之（95）府工使字第00224 號使用執照暨附表、建物測量成果圖、新竹市○○路○段○○○ ○○○○ 號建物登記謄本及測量成果圖、地籍圖謄本、建物外觀照片、建物設計圖、建物平面竣工圖、土地複丈成果圖等證據相互勾稽、審酌，據以認定聲請人與同案被告吳榮堂明知「祭祀公業吳合興」於92年12月8 日已由派下員大會決議與建商合建條件係採商業大樓合建方式，合建後由地主（即「祭祀公業吳合興」）分得4/6 、建商分得2/6 等事項，竟共同意圖為自己不法之利益及損害「祭祀公業吳合興」之利益而為下列犯行：①聲請人故意不提供上開92年11月23日「祭祀公業吳合興」92年度派下員大會紀錄，僅提供89年度派下員大會決議出售新竹市○○段○○○ ○號（下稱821 地號）土地之會議紀錄，委託不知情鄧雪櫻於92年11月26日至新竹市地政事務所辦理821 地號土地分割登記及複丈，使新竹市地政事務所經形式上審查，而於93年1月15日准予辦理分割登記。②聲請人繼於93年4 月8 日，前往新竹市稅捐稽徵處辦理821 、821-1 、821-6 、82 1-7、821-8 、821-9 等6 筆土地之移轉現值申報，且借用聲請人之母吳陳梅英之名義擔任買受人，明知其與「祭祀公業吳合興」並無買賣上開6 筆土地之真意及價金交付，猶委託不知情之鄧雪櫻於93年5 月31日前往新竹市地政事務所辦理上開6 筆土地之所有權移轉登記，經新竹市地政事務所通知於15日內補正由區公所核發之派下員全員證明、同意處分書及主任委員管理權限證明等文件，惟聲請人及同案被告吳榮堂均無法補正而遭新竹市地政事務所於93年6 月21日駁回申請。聲請人及同案被告吳榮堂共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由同案被告吳榮堂於不詳時地利用不知情之吳宗翰將「九、臨時動議，案由：籌建宗祠經費籌措討論案。決議：光華段821 地號建地可分割出售，細節並授權吳榮堂主任委員辦理」等不實內容繕打在祭祀公業吳合興92年度派下員大會之會議紀錄上，而於93年6 月4 日持向新竹市北區區公所申報而行使之，使新竹市北區區公所之公務員將上開不實文書「錄案存參」，並於同年月15日以北民字第0930007408號函函復；復承上開使公務員登載不實之犯意聯絡，再委請鄧雪櫻於93年7月21日重新申請辦理前揭6 筆土地所有權移轉登記，並提出上開新竹市北區區公所93年6 月15日北民字第0930007408號函、土地買賣所有權移轉契約書及記載前述不實內容之祭祀公業吳合興92年度派下員大會紀錄，致使新竹市地政事務之承辦公務員誤認「祭祀公業吳合興」確有決議分割出售821 地號土地，且吳榮堂取得授權，而將載有不實內容之祭祀公業吳合興92年度派下員大會紀錄檢附於職務上所掌公文書內，並於93年8 月2 日將上開6 筆土地移轉登記予吳陳梅英，致生損害於新竹市北區區公所對祭祀公業管理之正確性、地政機關對土地管理之正確性及「祭祀公業吳合興」派下員權益。③聲請人復與同案被告吳榮堂於93年10月10日，由聲請人以竣躍環保科技股份有限公司（下稱竣躍公司）名義，與吳榮堂代表之「祭祀公業吳合興」簽訂合建契約書，約定由「祭祀公業吳合興」取得之合建面積為建坪826.4 平方公尺（約250 坪）、店面樓房
4 棟、5 個車位等，其餘建築面積及合建所生畸零地均屬竣躍公司所有，使得合建完成分配結果，「祭祀公業吳合興」在原有土地930 平方公尺中僅保有土地482 平方公尺、建物3 戶，其餘全歸聲請人所屬之威冠菖公司取得；聲請人為能在合建過程中取得對自己最大之利益，竟未依照「地主4/6 、建商2/6 」之比例，在分割後各自取得之土地上興建祠堂、建物，卻將已分割之土地合併為同一建築基地，據以向新竹市政府申請核發「1 張」建築執照，為聲請人自身所興建之9 層樓商辦大樓計算出最大的樓地板面積，且將地主「祭祀公業吳合興」原應取得之4 個店面面積，設計規劃為停車位，店舖面積僅有17.77 平方公尺，聲請人與同案被告吳榮堂共同違背任務之行為，致生損害於「祭祀公業吳合興」之財產等事實（見原確定判決書第2 頁第2 行至第5 頁第16行），據此認聲請人所為係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪、修正前刑法第342 條第1 項背信罪，並依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重論處修正前刑法第342 條第1 項背信罪（見原確定判決第23頁倒數第5 行至第3 行、第24頁第9 行至第11行）；復於理由欄內列舉諸多明顯與常理相違背、矛盾之處，詳為說明聲請人及其選任辯護人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由（見原確定判決第8 頁第6 行至第10頁倒數第2 行、第14頁倒數第4行至第17頁第3 行、第19頁第4 行至第21頁第14行）。是原確定判決本於事實審法院之職權所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
（二）聲請人雖提出新竹市東區區公所106 年5 月16日東民字第2060007186號函（即聲證1 ）資為聲請本件再審所憑藉之新證據，並主張區公所僅係將「祭祀公業吳合興」92年11月23日第4 次會議之會議記錄抽取1 份留存，以供日後查閱用，並無在電腦內繕打登錄或書寫於相關資料庫內，均無公務員登載行為，不該當刑法第214 條「登載」之要件而不成立該罪責云云（即聲請意旨（一）所載）。惟查，原確定判決依據證人吳章、吳金枝、吳哲雄、吳宜儒、吳政雄、吳宗翰等人所為證述，參酌卷附92年11月23日祭祀公業吳合興管理委員會92年度第4 次會議記錄、祭祀公業吳合興管理委員會92年度派下員大會紀錄、新竹市地政事務所規費收費收據、土地複丈通知、申請分割登記、地政事務所通知補正規約或同意、新竹市北區區公所93年6 月15日北民字第0930007408號函等證據加以判斷，認定聲請人及同案被告吳榮堂於93年6 月4 日以（93）合興發字第
2 號函檢送之92年12月8 日祭祀公業吳合興92年度派下員大會紀錄，關於「九、臨時動議，案由：籌建宗祠經費籌措討論案。決議：光華段821 地號建地可分割出售，細節並授權吳榮堂主任委員辦理」等內容不實（見原確定判決書第8 頁第6 行至第9 頁第10行、第11頁第14行至第14頁倒數第5 行）；並說明依據新竹市北區區公所93年6 月15日北民字第0930007408號函文（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字第384 號卷第39頁）主旨載明「有關貴公業92年度派下員大會紀錄乙案，本所『錄案存參』」等語，表示該管公務員一經聲請人及同案被告吳榮堂提出申報，即將其等檢送之載有上述不實內容之祭祀公業吳合興管理委員會92年度派下員大會紀錄（見同上他字卷第40頁）附入檔案卷宗內資為公務員職務所掌之公文書一部分，應認聲請人明知為不實事項，仍將填載於祭祀公業吳合興管理委員會92度派下員大會紀錄提交予新竹市北區區公所，使不知情之承辦公務員登載在職務所掌公文書，已該當使公務員登載不實之構成要件（見原確定判決第14頁第4 行至第15頁第8 行），原確定判決就此部分所為事實認定並無違誤。況辦理登記時使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載（最高法院87年度台上字第4081號判決意旨參照），若新竹市北區區公所之承辦人員未將聲請人及同案被告吳榮堂所檢送載有不實內容之「祭祀公業吳合興管理委員會92年度派下員大會紀錄」編列於其所掌之檔案資料（屬公文書），焉有可能於「祭祀公業吳合興」於97年10月7 日申請核發相關資料時，得以查閱知悉並以97年10月16日北民字第970010280號函檢送影本資料予「祭祀公業吳合興」（見同上他字卷第38頁），是聲請人以公務員未為登載而否認犯刑法第21
4 條之使公務員登載不實罪，並據此聲請再審云云，難認有據。又原確定判決並未認定「祭祀公業吳合興管理委員會92年11月23日第4 次會議記錄」有何不實之內容，聲請意旨就此部分提起再審主張不成立刑法第214 條罪責云云（見刑事再審狀第6 頁第17行至第7 頁第1 行），顯無理由。至聲請意旨針對原確定判決所採法律見解是否適法，暨其有無適用法則不當致影響判決結果之情形，核屬非常上訴程序救濟之範疇，而非聲請再審之適法原因，特予說明。
（三）又聲請意旨（二）所指，業經聲請人於原確定判決之案件審理中提出相同辯解、主張【見本院103 年度上訴字第1715號卷（下稱原審卷）一第41頁至第43頁，原審卷二第94頁至第95頁、第174 頁至第180 頁）】，並經原確定判決詳述就卷內證據調查之結果，為綜合判斷取捨而為下列認定：
（1）聲請人與同案被告吳榮堂均未經「祭祀公業吳合興」同意或授權，擅自簽訂合建契約書，且明知「祭祀公業吳合興」第4 次管理委員會已做成合建條件為地主分得4/
6 、建商2/6 之結論，卻將已分割之土地合併為一個建築基地，向新竹市政府申請核發「1 個」建築執照，犧牲「祭祀公業吳合興」建築容積權益，而為聲請人僅占2/6 土地之大樓蓋出最大的樓地板面積等節，顯已犧牲「祭祀公業吳合興」分得後土地之建築容積權益。又依土地複丈成果圖、土地登記謄本等資料，堪認祭祀公業吳合興所有之821 地號土地面積原為930 平方公尺，經分割並過戶後，僅剩餘482 平方公尺（139+13 8+ 114+91=482 ），約占原土地面積之1/2 ，並非原約定之取得4/6 ，且興建完工後，「祭祀公業吳合興」僅取得新竹市○○路○段○○○ 號1 至3 樓即宗祠坐落址，其餘建物均為聲請人所有之威冠菖公司取得，且「祭祀公業吳合興」宗祠1 樓登記主要用途「店舖」部分，僅有17.77平方公尺，其餘被規劃於停車位、車道等公共空間，無法出租或改作其他商業使用，而聲請人所有之威冠菖公司取得建物登記主要用途「店舖」部分，姑不論計騎樓店舖面積，單就分得之建物1 樓店舖面積部分，共計
152 平方公尺（85.07+66.93=15 2），與「祭祀公業吳合興」取得之17.77 平方公尺差異極大；另「祭祀公業吳合興」分得宗祠3 層樓樓地板總面積不過513.03平方公尺，聲請人所有威冠菖公司卻取得9 層大樓且樓地板面積總計高達2805.84 平方公尺，顯與前揭派下員大會認「祭祀公業吳合興」在合建上應取得4/6 之決議內容有違。彼時同案被告吳榮堂為「祭祀公業吳合興」主任委員、聲請人為管理委員且為合建對象之建商，應明知派下員大會決議內容，卻為圖彼等不法利益，違反前揭決議內容及交辦事項等任務，而為前開登記，聲請人所為顯已違背任務而觸犯修正前刑法第342 條第1 項背信罪（見原確定判決書第15頁至第21頁）。
（2）且以「祭祀公業吳合興」之立場觀察，其將本件大面積臨路之完整土地交由建商與其合建，並約明不出資且於興建完成後分得4/6 ，而由建商分得2/ 6，係符合現今合建習慣，無須細算興建完畢之建物究市價如何，僅約定分得房地比例即足（另約定細節分得何樓層、停車位、一樓比例等），該4/6 、2/6 無論如何均無可能係以金額計算，自無可能因為宗祠造價太高，而致4/6 之計算容有不一。事實上4/6 、2/ 6究係如何分配應在92年度管理委員會及92年度派下員大會已然決定，僅因書面文字太過簡略且監造代表確實未盡其職而生爭議，惟若宗祠造價太高，聲請人身為經營數十年之營造建商，於興建過程中當會向「祭祀公業吳合興」提出反應並檢討變更，聲請人辯稱係因造價過高而變更分配比例云云，不足採信。又本案房地合建條件係「祭祀公業吳合興」92年12月8 日92年度派下員大會通過92年11月23日第四次會議決議之合建條件「地主4/6 、建商2/6 」之分配比例，聲請人違反前開合建條件，即已損及「祭祀公業吳合興」利益，已如前述，至合建房地目前確定價值為何，因房地產市場行情瞬息萬變，並無確定其於鑑定時市場價格之必要；又我國不動產係採登記主義以彰顯所有權，維護交易安全，聲請人指稱「祭祀公業吳合興」實際上不只分得513.03平方公尺云云，應係指「祭祀公業吳合興」另使用合法取得所有權以外之面積，均不足為對聲請人之背信犯行為有利之認定（見原確定判決書第18頁第20行至第28行、第21頁第20行至第31行）。
（3）聲請人固以新竹地政事務所106 年2 月15日新地測字第1060001099號函（聲證7 ）、建物測量申請資料（聲證
6 ）及財團法人臺灣營建研究院鑑定書（聲證8 ）為新證據，聲請再審。然查：
①登記為「祭祀公業吳合興」所有之建物門牌新竹市○
○路○段○○○ 號之建物面積為17.77 平方公尺，而同號2 樓之1 之面積為129.39平方公尺、2 樓之2 之面積為52.70 平方公尺，建物門牌為新竹市○○路○段○○○ 號3 樓之面積為180.51平方公尺等情，有新竹市地政事務所建物登記謄本在卷可佐（見原審卷二第20
0 頁至第203 頁），惟依聲請人於第一審法院審理中所提出之陳忠民建築師事務所繪製之平面圖（見第一審卷二第241 頁至第244 頁）、新竹市地政事務所建物測量成果圖（見臺灣新竹地方法院檢察署100 年偵續字第95號卷第30頁至第33頁），登記屬「祭祀公業吳合興」所有之門牌號碼新竹市○○路○ 段○○○ 號1樓之建築面積，自始僅有面積17.77 平方公尺規劃為店舖，其餘則作為陽台、停車空間、平面停車位、走道、車道等使用，門牌號碼同路段730 號2 樓之1 、
2 樓之3 、3 樓之建物面積129.39、52.7、180.51平方公方則作為辦公室使用，此節亦為聲請人於第一審審理時所不否認（見第一審卷二第179 頁反面至第18
0 頁、第181 頁正反面、第221 頁至第224 頁）。是聲請意旨質疑1 樓面積少於2 、3 樓面積高達162 平方公尺，並主張1 樓登記面積絕非現實之真正面積云云，顯係基於錯誤基礎所為推論，要無可採。
②依聲請人所提出之新竹市地政事務所106 年2 月15日
新地測字第1060001099號函（即聲證7 ）、建物測量申請書（即聲證6 ），固可認是否辦理建物所有權第
1 次登記係採任意登記方式、「祭祀公業吳合興」於
100 年2 月18日委由鍾易成為代理人向新竹市新竹地政事務所申請建物門牌為新竹市○○路○ 段○○○ 號1樓、2 樓之1 、2 樓之2 、3 樓及門牌號碼726 號等、726 號2 樓之1 之建物測量，並於同年月24日撤回關於建號4280即門牌號碼726 號等、建號4279即門牌號碼726 號2 樓之1 之申請（即收件字號420 、421）等事實，然上開新竹市○○段○號○○○○號、4280號於95年10月4 日，即以主要用途為梯間、防空避難室兼停車空間、警衛室等辦理建物第1 次登記等情，有聲請人於原確定判決審理時所提出之建物登記謄本在卷可佐（見本院103 年度上訴字第1715號卷二第204頁至第205 頁），是聲請意旨據此主張「祭祀公業吳合興」尚有部分建物面積未辦理保存登記，日後可以「店舖」為主要用途申請測量並辦理登記云云，顯有誤解。從而，原確定判決雖未及審酌上開新竹市地政事務所106 年2 月15日新地測字第1060001099號函、建物測量申請書，亦未就前述新竹市○○段○○○○○○○○○○號建物已辦理第1 次登記等情形再予詳細說明論述，然上開建號建物既以主要用途為梯間、防空避難室兼停車空間、警衛室等辦理第1 次登記完成，「祭祀公業吳合興」當無從再行申請、辦理建物保存登記，至為明確，縱就聲請人所提聲請再審所主張之新事實或提出之新證據（聲證6 、7 ），單獨或與原確定判決所憑之證據綜合判斷，仍顯不足使原確定判決發生動搖，使其得受有利裁判之情形。
③聲請意旨另以財團法人臺灣營建研究院105 年2 月所
為鑑定報告（聲證8 ）為據，主張聲請人未受有利益、「祭祀公業吳合興」亦未受有損害云云。然按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。原確定判決以此為據，綜合卷內相關事證，認定本案聲請人違反92年12月8 日祭祀公業吳合興92年度派下員大會通過同年11月23日祭祀公業吳合興管理委員會第4 次會議決議之合建條件即「地主4/6 、建商2/6 」之分配比例，使「祭祀公業吳合興」於原有土地930 平方公尺中，僅分得土地482 平分公尺（約1/2 ）而低於前述「地主4/6 、建商2/6 」，復為聲請人自身所興建之9 層樓商辦大樓計算出最大的樓地板面積，而與「祭祀公業吳合興」之土地合併申請建築執照，並將「祭祀公業吳合興」原應取得之4 個店面面積，設計規劃為停車位、停車空間、車道、走道等空間使用，店舖面積僅有17.77 平方公尺等，顯已損及祭祀公業吳合興及其全體派下員之利益等事實，足認聲請人之客觀行為已對「祭祀公業吳合興」產生財產上損害，且嚴重違背身為「祭祀公業吳合興」管理委員之任務，主觀上顯具有背信之故意甚明。經核原確定判決所論述，均有所本，而聲請人之行為即損害原因及損害之範圍，亦經原確定判決詳予論述說明。是聲請意旨所舉之上開證據（聲證8 ），無論單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，亦無礙於原確定判決事實之認定，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。
（四）其餘聲請人對於犯罪事實提及之各項論述，或已為原事實審法院判決所審酌，或為聲請人一己之主觀意見，細繹其內容，不外為指述本件事實認定有誤或原事實審法院判決採證不當等，指摘原確定判決有違背法令之違誤，而就原確定判決採證、認事有無違法等情再為爭辯，均與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定不符，自不足為聲請再審之理由。
四、綜上所述，本件原確定判決既已就聲請人涉案之相關證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，據以認定聲請人確有與吳榮堂共犯修正前刑法第342 條第1 項背信罪及刑法第
216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪等犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。而聲請人前開主張及所提出之證據資料，經本院參酌卷內所有證據資料並予以綜合判斷後，仍無法產生合理懷疑，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實，而就聲請人被訴上開罪嫌一事，應改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的判決。從而，本件聲請人並未提出足以動搖原確定判決之新證據、新事實，其執以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項6 款所定再審事由不合，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 106 年 11 月 1 日