臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第73號再審聲請人即受判決人 曾德書
劉興堂曾安仁上三人共同選任辯護人 郭啟榮律師上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院103年度重上更㈦字第16號，中華民國105年3月31日第二審確定判決（臺灣新竹地方法院84年度訴字第69號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署83年度偵字第7926號、83年度偵字第8043號、83年度偵字第9327號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨（略以）：再審聲請人即受判決之人曾德書、劉興堂、曾安仁因有下列符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之新事實、新證據，爰依法提起再審：
（一）依據行政院農委會農糧署網站公布之83年糙米躉售價格查詢表，每百公斤為新台幣（以下同）2044元，每一公斤為
20.44 元，此與原確定判決引用農委會100 年12月19日農授糧字第1000178554號函所檢附之價格表，認定新竹縣蓬萊糙米之躉售價格每百公斤為2133元，每一公斤21.33 元顯有出入。再以本案犯罪事實，既已認定在83年8 月24日之前，原確定判決計算圖利米商邱廣政1,012,192 元，其所憑之證據核與前述新證據不符。又原確定判決尚有被告劉興堂於83年8 月24日案發之前所書寫「9060入」之單據、新竹糧管處於83年8 月25日就北山倉庫封倉後，現場稽查所製作之「稽查報告表」二張及現場存放圖1 張、新竹調查站83年9 月23日（83) 新肅字第1594號函新竹地檢署之監聽報告表1 冊等物證，及被告劉興堂於83年8 月25日在新竹調查站之供述；證人即關西農會總幹事王肇榮於偵查及原審中之證述；證人即關西農會供銷部主任古德達、證人即新竹糧管處職員王桃源於本院更（二）審審理時之證述等供述證據均漏未審酌。
（二）原事實審自更（四）審時起，就本案邱氏父子於83年8 月24日晚間7 時許，以大貨車載運進入北山倉庫之太空包3大包（重4020公斤）飼料米，認定其目的係在運送途中，用太空包飼料米堆置於大量糙米之上，俾避人耳目。該掩飾用運離北山倉庫之飼料米，則於嗣後前往北山倉庫載運糙米時，伺機載回，俾使北山倉庫庫存之飼料米數量，不致產生明顯差距等語，但依新竹糧管處83年8 月25日稽查報告表2 張及現場存放圖1 張顯示，8 月24日被查獲之「4020入」公斤之飼料米，並未揭示在稽查報告表內，而該報告表所載北山倉庫之飼料米並未短少，顯見8 月24日晚上，邱氏兄弟縱未載入4020公斤（每包50公斤，共80包餘），亦不致影響北山倉庫庫存之飼料米數量。又聲請人劉興堂書具「9060入」之磅單，係案發前邱威竹兄弟載運飼料米進入北山倉庫時，連車帶貨過磅時，由其填寫。依劉興堂背景、工作內容、案發前之情境觀之，其虛偽製作「9060入」磅單可能性為零，邱威竹兄弟載入北山倉庫並經劉興堂過磅之飼料米4020公斤，如僅充掩飾之用，何需過磅？且上述飼料米於8 月24日上午既不在北山倉庫，則原確定判決認定第一次檢驗1800包飼料米，由被告曾德書三人回流供第二次檢驗之回流說，有論理上邏輯不通之處。是此係本案掉包說或掩飾說均難自圓之重要破口，亦為本案應為重啟再審之重要證據。扣案並發交關西鎮農會羅仕焰保管之飼料米及劉興堂所書據知「9060入」磅單，應係足供重啟再審，並動搖原確定判決之重要證據。原確定判決將原起訴之「調包說」翻轉成「掩飾說」之論述，全屬主觀之臆測。其以抽樑換柱之方式，翻轉犯罪事實之架構，顯未就前舉新證據及未判斷資料為實質之審酌。
（三）原確定判決未查明案發時，現場有無扣押50公斤之糙米，且依證人即關西鎮農會倉庫管理員羅仕焰於83年9 月9 日所出具之保管書，並無證人即調查局調查員成尚華所指從漏斗所取糙米樣品50公斤，是該保證書足以推翻證人成尚華之證詞。
（四）另原確定判決謂本案發生在新竹關西地區，在地通曉客語甚多，在北山倉庫製作筆錄時，農會人員、當地駐在警員亦在場陪同，縱無特別設置「通譯」一職，若雙方溝通無碍亦無妨等語。但查「刑事訴訟法採言詞審理主義，如因被告之聽能、語能之欠缺或言詞不通，使其與法官、檢察官或司法警察官或其與證人相互間，就訊問或詰問之內容，無法辭能達意或充分理解，又無通譯加以傳譯時，對於被告防禦權之保障即有未週。本案被告劉興堂高齡78歲，曾安仁80歲，出生於日治時期而自幼生長在關西之客家庄，於台灣光復前雖就讀日語小學，但未畢業，亦不通曉國語，證人王筆榮係案發後唯一被通知到場之農會人員，其到場時，劉興堂已在被訊問中，既僅在旁邊且不知筆錄是否劉興堂閱覽後親自簽名，顯見其亦等犯罪事未耳聞調查員與劉興堂間問答之內容，其等二人在檢察官訊問時，亦無依法設置通譯。是原確定判決，以前述理由認為被告在調查站及偵查中之問答無碍，無設置通譯之必要，顯屬恣意漠視被告程序權、防禦權之保障，視刑事訴訟法第99條規定為兒戲。
（五）原確定判決依通訊監察錄音內容中，83年8 月18日、19日、20日、22日、24日所節錄被告曾德書、邱毓麟、邱威竹、邱廣政、劉興堂間之電話內容，謂若係合法購買飼料米，即毋庸利用夜間避人耳目，復聯繫頻繁，隱密行事，其中必有從事違法情事等語。但細閱上述電話錄音，並無一語談論「裁運糙米」之事，而邱廣政一次購買1800包飼料米，為避免一般飼養戶（每次僅能購買20包）抗議，而不敢明目張膽為之，應屬人之常情，原確定判決執前述監聽錄音，認定邱氏父子與被告間係從事糙米之運送，顯係張冠李戴之栽誣。
（六）原確定判決將原犯罪事實之飼料米「調包成糙米，抽樑換柱翻轉為以飼料米「掩飾糙米，但其判決理由中，竟仍處處引述被告劉興堂、曾安仁於調查站中指邱氏父子係載運飼料米掉（調）換糙米之自白，顯示「掩飾」說仍難脫「調換」說之陰影，足堪證明其所確定之犯罪事實，確有錯誤。是本案被告因調查站未查獲任何一粒糙米而被纏訟21年餘，身心俱疲，憲法所賦不自證己罪之人權，幾已徒托空言。原確定判決翻轉犯罪事實架構成「掩飾」說，若參酌前舉再審事由，推翻之，動搖之，實屬輕而易舉，懇賜依法重啟再審之門，落實再審之變革，以免錯誤之暗黑事實永無清白之日。本件原確定判決所認定之事實，確有前述謬誤之處，爰請求准予再審裁定同時，併為停止刑罰之裁定等語。
二、按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，如因聲請再審導致一再拖延而未執行，亦有害判決公信及法安定性，因而當有嚴格條件限制。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第42
0 條第1 項各款所定情形之一，或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。又依同法第420 條第3 項規定，前項新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。從而，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必具備判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，且無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上認足以動搖第二審確定判決所認定之事實，始准許再審。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無涉（參見刑事訴訟法第441 條規定）。另按經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第434 條第2 項、第433 條亦分別定有明文。
三、本院為保障再審聲請人之聽審權，特經行訊問程序，由受命法官聽取聲請人之意見。訊據聲請人等3 人及同案被告邱廣政、邱威竹、邱毓麟共6 人均仍否認有直接圖利之故意，聲請人曾德書辯稱（略以）：其當時在家中被檢驗的米不是飼料米，而是新米跟在來米，此外在更五審的時候邱海權有作證說倉庫的電流表都是正常，還有馬達都是固定的，生產多少就是多少，不可能有異常的增加。其等之辯護人亦為聲請人等3 人之利益於本院訊問程序中辯稱（略以）：自更四審以後，犯罪事實架構從調包說變成掩飾說，然而依據劉興堂案發之前所開出的磅單，寫9060入，是含車重，扣掉車重是4020，如果是要掩飾的話，這個磅單不需要再秤重，因為載來的時候就要出去，根本不需要秤重，而且既然要入倉庫，不能載出去，如何放在糙米上面當掩飾用？又劉興堂於警詢中供稱邱廣政他們載出去的糙米也是放在太空包裡面，就是貨車上面的太空包，如果也是放在太空包裡面，載進來的4020飼料米也是在太空包，兩個都是太空包，失去掩飾的作用，掩飾的話上下層都是太空包。再者，原確定判決認定邱廣政是買1800包飼料米，就是9 萬公斤，但原確定判決認定他是直接載糙米出去，既然載糙米出去，因為81年期的舊期米市面上沒有流通，若直接載糙米，4020公斤飼料米來源就有問題，當地附近的農會沒有這麼多飼料米。另外4020公斤飼料米並沒有顯示在新竹糧管處的管理員所製作的現場圖裡面，現場圖裡面他是在北山倉庫有1200包已經檢驗的，在糙米倉也有已經檢驗過，這係於24日檢驗的，還有80幾包在外面，無回流之可能等語（參見本院卷第106 頁）。
四、惟查：
（一）本案前經最高法院7 次發回本院更審，經原確定判決依調查證據之結果，認定再審聲請人即受判決之人曾德書、劉興堂、曾安仁與同案被告邱廣政、邱威竹、邱毓麟有如原確定判決事實欄所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律，並變更檢察官所引貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪之起訴法條，核聲請人曾德書係犯受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利罪，判處有期徒刑4 年，褫奪公權4 年；聲請人劉興堂、曾安仁等2 人係犯受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，各處有期徒刑1 年7 月，均褫奪公權1 年，並為緩刑之宣告；及論處同案被告邱廣政等3 人係犯與公務員共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，就邱威竹、邱毓麟部分，並為緩刑之宣告。聲請人等3 人與同案被告邱廣政等3人不服，上訴至最高法院，由最高法院駁回上訴確定，有本院103 年度重上更（七）字第16號判決書可查。
（二）本院復依再審聲請之疑點，依職權函詢行政院農業委員會（下稱行政院農委會）關於83年糙米躉售價格8 月份逢萊米為若干？就聲請人等所呈行政院農委會農糧署網站公布之83年糙米躉售價格查詢資料是否真實？與該會100 年12月19日函文所回覆內容是否相互抵觸？經行政院農委會函覆（略以）：83年8 月份糙米躉售價格（蓬萊米）為2044元/ 每百公斤；另83年新竹市糙米躉售價格（蓬萊米）為2131元/ 每百公斤。前者數據為83年全國月平均值，後者為83年該縣市年平均值，有行政院農委會106 年10月24日農授糧字第1060729619號函在卷可佐（參見本院卷第125頁）。是聲請人等所提出之數值與原確定判決據以認定之數值並無扞格，兩者計算基準尚不相同，而本件案發地既係新竹縣關西鎮所屬北山倉庫，則原確定判決選擇以83年度新竹縣糙米躉售價格作為計算本案犯罪所得之依據，尚無違誤。就此，上訴駁回確定之最高法院105 年度台上字第3250號判決亦稱原審判決「係綜合農委會一○○年十二月十九日農授糧字第一○○一七八五五四號函所附八十一年至八十三年間調查之蓬萊及在來糙米價格表，及在邱記米行查扣帳本之估價單，而為八十一年第一期所生產之蓬萊糙米於八十三年八月販售時價格之認定。並非僅憑農委會函所附前揭價格表為唯一依據，無邱廣政等三人上訴意旨所指認定事實與卷內資料不符之情形」等語，是足認此並非足以動搖原確定判決之新證據。
（三）聲請人等3 人雖以前詞指摘原確定判決有前述漏未審酌之新證據，惟按證據之調查，為法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。查本院確定判決就卷附之證據以及證人之證述如何可採均已詳予論述，關於事實認定及得心證理由，皆依卷內訴訟資料詳加論駁、敘明，且有各項直接證據資料存卷為憑。是原確定判決論斷聲請人曾德書確有對於主管事務，直接圖利之犯行、聲請人劉興堂、曾安仁等2 人係有受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之犯行，俱有卷內證據可考，為法院取捨證據及評價證據證明力等職權之適當行使，與經驗法則、論理法則無違，亦無違法、不當，或漏未審酌重要證據之情形。足認原確定判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就聲請人等3 人及同案被告6 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
（四）又聲請人等另以聲請人中之劉興堂、曾安仁均年屆高齡，不熟悉國語，指摘原確定判決據以認定其等於偵查中之訊問，無設置通譯之必要，顯屬恣意漠視被告程序權、防禦權之保障等情，乃係對於原確定判決所援引之證據是否具有證據能力而有所爭執，亦即原確定判決是否有違法取證進而無證據能力之爭議，諸如鑑定程序是否合法可信而有違鑑定方法的嚴格證明法則、是否違法取得聲請人及共犯之自白而有違自白任意性法則、是否違反警詢筆錄與錄（影）音不符而有違訊問被告法定程式或侵害任意性法則等情。縱認屬實，凡此均非聲請再審程序所得救濟，而係關於調查證據、判決或訴訟程序違背法令之違誤部分，乃原確定判決適用法令是否有違誤之爭議，核屬非常上訴之範疇，聲請人應另循非常上訴之途徑，以資救濟，附此敘明。
五、就聲請人曾德書、劉興堂、曾安仁是否為公務員部分
（一）按95年7 月1 日修正施行前貪污治罪條例第2 條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後即現行法係規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。此顯係配合刑法總則關於公務員定義修正之修法，因而關於公務員之定義法律仍應受刑法總則定義之拘束。另按刑法總則於94年1 月7 日修正公布，95年
7 月1 日施行。修正前刑法第10條第2 項之規定為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後即現行刑法第10條第2 項之規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。本條項修正立法理由謂：「（一）本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。（二）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。（三）第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之」等語。自修正理由可知，此處修正係為改正過去「立法不當結果」，因而分別就第1 款前段、後段及第2 款有不同之定義及適用範圍，將刑法上之「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務三者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，尚須是從事於公共事務者，而所謂「公共事務」必須係關於公權力行為，至於私經濟行為，除非立法理由所明指之「其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員」之行為外，似不包含在內。簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於與「公共事務」及「公權力」之行使相關之人員。
（二）學說上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」（依序指修正後刑法第10條第2 項第1 款前段、第1 款後段、第2 款規定之公務員）。亦有區分為組織意義之公務員（修正後刑法第10條第2 項第1 款），及功能意義之公務員（修正後刑法第10條第2 項第2 款及第1 款後段）。殊不論修法是否成功的限縮所欲排除於刑法處罰之對象及行為，以及如此修法是否反有悖國際思潮係擴張公務員或公共事務範圍的趨勢。至少不論係組織意義、功能意義之公務員，身分、授權或委託公務員的分類，重點仍在與「公共事務」有關之人事，而以公務員資格作為犯罪處罰或刑罰加重事由之要素即在於此，不論自法益侵害或義務違反論的觀點，處罰或加重公務員刑事責任的理由在於，行為人支配並掌握較多的權力優勢，對於他人法益造成侵害或危害的潛在風險高於一般人所為，因而其行為應具有較高的刑事不法內涵，至於公務員所以能有此種特殊權力享有優勢，即在於其受到「國家功能」及「國家權限」的賦與，藉此民眾對之因而有較高的依賴性及服從性。此處的所謂國家功能，即立法文字所使用的「公共事務」，而國家權限即為「執行公共事務之職權」（參見林雍昇，建構中的新刑法公務員圖像－最高法院相關裁判之評釋，司法院及國際刑事法學會台灣分會，第三屆學術與實務之對話，2008年11月7 日，論文第7 頁）。而所謂「公共事務」，固然最高法院常援用立法理由而以「公權力」解釋之，惟本院以為，公法意義下的「公共事務」與「公權力」概念有別，進而影響刑法意義下的「公共事務」。公法意義下的公共事務，即探討國家任務的範圍何在，而現代給付或福利國家的要求下，國家行政任務可大別為「公權力行政」與「私經濟行政」，易言之，國家行為非必為公法性質，亦有具私法性質者，前者尚得區分為「統治高權」與「單純高權」行政（單純高權在給付行政之意義下，或稱「公法形態之給付行政」），而私經濟行政，最典型之代表即為所謂「國庫行政」，國庫行政尚可細分為行政營利、行政輔助行為及行政私法行為（行政私法又稱「私法形式之給付行」）。簡言之，公共事務絕非「公權力」行為所得涵括，亦包含國庫行為在內，進而於刑法意義上觀之，未必國庫行為即不屬於公共事務範疇，實務以「公權力」取代或填充公共事務，至少對於「公權力」的概念，亦無進一步的解釋，無助於理解公共事務概念。至少，單純的行政營利行為應排除於刑法以公權力為前提所理解的公共事務範圍，應無疑義，至於行政輔助行為之需求或採購行政，包括附屬於此或衍生之其他委託研究計畫採購行為。是原則上較接近於單純之私經濟行為，蓋此處公權力之色彩仍薄弱，除非該需求或採購行為是否係為支持干預行政所為，至於為維繫民眾生存照顧所不可或缺之給付行政，以私法形式所為之者，則須依個案事實，視該行為人之職權大小及影響力而定。
（三）經查聲請人劉興堂、曾安仁行為時任新竹縣關西鎮農會所屬北山倉庫之工友及臨時工，所執行僅為庶務性且接受聲請人即同倉庫管理員曾德書指揮之工作，而北山倉庫或關西鎮農會接受農委會委託者是否僅屬上述國庫行政中之行政輔助，甚或行政營利之行為，其是否屬刑法以公權力為前提所理解的公共事務範圍，並非無疑，關此涉及聲請人
3 人究是否屬修正後刑法「公務員」之概念，而是否具貪污治罪條例第2 條所定之公務員，原確定判決對此論證是否正確，有無判決理由不備等情，容有討論之必要。惟此涉及原確定判決是否有判決違背法令之情，乃屬是否得聲請非常上訴之範疇，本院自難置喙，附此敘明。
六、綜上所述，本院確定判決就再審聲請人所述再審事由，均已詳細指駁論述，並無足以影響於判決之重要證據漏未審酌或發現新證據足認原確定判決認事用法有何違誤之情形。從而，再審聲請人聲請再審，無非係以原審未採信其自認有利於己之證據泛言主張原確定判決憑認之證據有誤，而仍執陳詞再為爭執，其所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，本件再審之聲請並無理由，應予駁回。
七、應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 1 月 5 日