臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第764號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 馬清宏上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106 年度執聲字第239 號），本院裁定如下：
主 文馬清宏犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人馬清宏因傷害等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑。其中原得易科罰金之罪部分，並經受刑人依刑法第50條第2 項規定請求與表列其他不得易科罰金之罪併合處罰，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按民國94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日施行之修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」是裁判確定前犯數罪，數罪均在新法施行前所犯者，於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。
裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人於裁判確定前犯數罪，附表所示各罪，均係於95年7 月1日之前所犯，而刑法第51條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第50條於民國102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，是現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用行為後即修正後刑法第50條規定。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144 號解釋要旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議意旨參照），亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院104 年度台抗字第410 號裁定意旨參照）。
四、本件受刑人前於附表所示犯罪日期犯如附表所示之罪，先後經臺灣新北地方法院及本院判處如附表所示之刑（其中附表編號2 至5 所示之罪，曾經臺灣新北地方法院96年度聲減字第58號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月），均經分別確定在案，有各該判決書、裁定書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有受刑人聲請切結書在卷可佐（本院卷第6 頁），本院審核認其聲請為正當，爰定應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯附表編號1 至5 、7 所示原得易科罰金之罪，因與附表編號6 所示不得易科之罪合併處罰，揆諸上開解釋，原得易科罰金部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載，併此敘明。
五、末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。故本件受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，雖於形式上已經執行，然其與附表編號2 至7 所示各罪既合於數罪併罰要件，依前揭說明，仍應就各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於附表編號1 所示已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時之折抵問題，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第2項、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 106 年 4 月 5 日附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │偽造印文 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑6月，如 │有期徒刑9 月，減│有期徒刑5 月，減││ │易科罰金，以300 │為有期徒刑4 月又│為有期徒刑2 月又││ │元折算1日 │15日，如易科罰金│15日，如易科罰金││ │ │，以銀元300 元即│，以銀元300 元即││ │ │新臺幣900 元折算│新臺幣900 元折算││ │ │1 日 │1 日 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │93年06月05日下午│93年06月05日中午│93年06月05日中午││ │4時許 │前某時 │前某時 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢93年度偵│新北地檢92年度毒│新北地檢92年度毒││年 度 案 號│字第16634號 │偵字第3942號 │偵字第3942號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│新北地院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││最 後├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│93年度簡字第5198│94年度上訴字第 │94年度上訴字第 ││ │ │號 │1399號 │1399號 ││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│93年11月24日 │94年08月08日 │94年08月08日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│新北地院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││確 定├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│93年度簡字第5198│94年度上訴字第 │94年度上訴字第 ││ │ │號 │1399號 │1399號 ││判 決├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│93年12月30日 │94年09月08日 │94年09月08日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┴────────┤│備 註│新北地檢94年度執│新北地檢94年度執字第6317號 ││ │緝字第470 號（已│編號2至5經臺灣新北地方法院以96年聲││ │執畢） │減字第58號裁定減刑，並定應執行刑為││ │ │有期徒刑1 年1 月。 │└────────┴────────┴─────────────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │偽造文書 │槍砲彈藥刀械管制│妨害國幣懲治條例││ │ │條例 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑6月（裁 │有期徒刑8月（裁 │有期徒刑6年 ││ │減為有期徒刑3月 │減為有期徒刑4月 │ ││ │，如易科罰金，以│，如易科罰金，以│ ││ │銀元300元即新臺 │銀元300元即新臺 │ ││ │幣900元折算1日）│幣900元折算1日）│ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │92年12月01日 │92年9月間某日 │92年11月中旬 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢92年度偵│新北地檢92年度偵│新北地檢92年度偵││年 度 案 號│字第21552號 │字第21552號 │字第21552號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│新北地院 │新北地院 │臺灣高等法院 ││最 後├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│94年度訴緝字第11│94年度訴緝字第11│95年度上訴字第 ││ │ │號 │號 │2615號 ││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│95年05月04日 │95年05月04日 │96年01月31日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│新北地院 │新北地院 │最高法院 ││確 定├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│94年度訴緝字第11│94年度訴緝字第11│96年度台上字第 ││ │ │ 號 │ 號 │3543 號 ││判 決├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│95年08月30日 │95年08月30日 │96年07月05日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┴────────┼────────┤│備 註│新北地檢96年度執字第1747號 │新北地檢96年度執││ │編號2至5經臺灣新北地方法院以96年聲│字第6584號 ││ │減字第58號裁定減刑，並應執行有期徒│ ││ │刑1年1月。 │ │└────────┴─────────────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 7 │（以下空白） │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │傷害 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑8 月，減│ │ ││ │為有期徒刑4 月，│ │ ││ │如易科罰金，以銀│ │ ││ │元300 元即新臺幣│ │ ││ │900元折算1 日 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │92年4月20日 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢92年度偵│ │ ││年 度 案 號│緝字第1699號 │ │ │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │ │ ││最 後├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│96年度上更一字第│ │ ││ │ │411號 │ │ ││事實審├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│96年09月05日 │ │ │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │ │ ││確 定├────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│96年度上更一字第│ │ ││ │ │411號 │ │ ││判 決├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│96年10月01日 │ │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│新北地檢96年度執│ │ ││ │字第10716號 │ │ │└────────┴────────┴────────┴────────┘