臺灣高等法院刑事判決 106年度軍上訴字第8號上 訴 人即 被 告 廖偉誠選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 陳曉鳴律師上列上訴人即被告因違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度軍訴字第2 號，中華民國106 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106 年度軍偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖偉誠自民國106 年5 月25日入伍服役，為駐地在新竹縣關西鎮之陸軍步兵第二Ｏ六旅步二營步一連二兵，並為該連第九班班兵，中士林明潁則擔任該連編制第九班班長，負責第九班班兵之內部管理、教育訓練、晤談考核等事務，而為廖偉誠之直屬長官；詎廖偉誠因認林明潁歧視其左耳失聰而心生不滿，於106 年6 月9 日20時50分許，見林明潁向上尉連長江名祐報備離營休假完畢而一同步出連隊中山室外，竟基於對長官施強暴及傷害之犯意，在中山室外走廊，突以右手出拳毆打林明潁臉部，並繼續追打之，而遭在場見聞之江名祐出手制止，且為同連二兵張逸城及陳泓嶂所目睹，嗣經同連第八班班長即中士柯翊緯、第十一班班長即中士范程皓見狀上前協助將之架開，始行罷手，致林明潁受有鼻部挫傷之傷害；迨中校營長羅友成接獲江名祐報告上情，並指示將廖偉誠帶至營長室，且通知中尉憲兵官林宇軒到場以調查案情，另通知陸軍第六軍團法律事務組派駐該旅之上尉法制官倪健琳到場提供法律諮詢，迄至同日21時25分許，因廖偉誠向林宇軒要求抽菸而遭倪健琳當場制止，廖偉誠竟基於公然侮辱上官之犯意，在僅闔上紗門而為不特定軍人經過得以共見共聞之營長室內，以臺語「瘋女人、破麻」等不雅字詞大聲辱罵官階在上之倪健琳，足以貶損倪健琳之專業威信及個人名譽。
二、案經林明潁、倪健琳訴由新竹憲兵隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第86至88頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15
8 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署106 年度軍偵字第4 號卷【以下稱偵卷】第48至50、77頁，原審卷第11、58、71頁，本院卷第90頁），核與告訴人林明潁、倪健琳於警詢中所指訴之情節大致相符（見偵卷第23至25、21至22頁），並經證人江名祐、柯翊緯、范程皓、張逸城、陳泓嶂、羅友成、林宇軒於警詢時證述在卷（見偵卷第7 至20頁），並有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處106 年6 月9 日出具之診斷證明書（見偵卷第26頁）附卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按陸海空軍刑法第3 條規定，現役軍人犯本法之罪後，喪失
現役軍人身分者，仍適用本法處罰，是本件被告雖於106 年
5 月25日入伍，迄至同年6 月11日停役，此有本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第72頁），仍有陸海空軍刑法之適用。次按，陸海空軍刑法第8 條第1 項所稱之「長官」，係指有命令權或職務在上之軍、士官而言；又同條第2項所稱「上官」，謂前項以外，而官階在上之軍官、士官；查本件案發時被告為陸軍步兵第二Ｏ六旅步二營步一連第九班班兵，業據證人林明潁、江名祐、柯翊緯及范程皓證述在卷（見偵卷第23、8 、10、12頁），並有國軍新兵編成名冊（陸軍步兵第二Ｏ六旅第二營第一連）附卷可稽（見偵卷第32頁），而告訴人林明潁為陸軍步兵第二Ｏ六旅步二營步一連第九班班長，亦有軍事訓練役第0057梯次編成名冊（陸軍
206 旅步2 營步一連）在卷可考（見偵卷第31頁），應認告訴人林明潁確係被告之長官無訛，是被告出手毆打告訴人林明潁，致其受有鼻部挫傷之傷害，當屬對長官施行強暴，核其此部分所為，係犯陸海空軍刑法第49條第1 項之對長官施強暴罪及刑法第277 條第1 項之普通傷害罪；又告訴人倪健琳上尉於陸軍第六軍團法律事務組派駐步兵第二Ｏ六旅擔任法制官，亦據證人倪健琳於警詢時陳明在卷（見偵卷第21頁），並有其名片1 紙附卷可憑（見偵卷第47頁），足見告訴人倪健琳係對被告無命令權及職務隸屬關係，但官階在上之軍官，而為被告之上官無誤，是被告在僅闔上紗門之不特定人均得共見共聞之營長室內，以臺語「瘋女人、破麻」等不雅字詞大聲辱罵告訴人倪健琳，足以貶損告訴人倪健琳之專業威信及個人名譽，核其此部分所為，則係犯陸海空軍刑法第52條第2 項之侮辱上官罪及刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。又被告以一毆打告訴人林明潁之行為，同時觸犯上開對長官施強暴罪及普通傷害罪，另以一辱罵告訴人倪健琳之行為，同時觸犯侮辱上官罪及公然侮辱罪，皆為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應分別從一重即以陸海空軍刑法第49條第1 項之強暴長官罪及同法第52條第2 項之侮辱上官罪論處。又被告所犯上開對長官施強暴罪與侮辱上官罪間，犯意各別，行為互殊，被害人亦異，應予分論併罰。
㈡又被告上訴補充理由狀雖以被告為制止告訴人林明潁之歧視
言詞或舉止而有過激之行為，並主張刑法第23條（狀內誤載為第29條）規定之適用云云，然刑法第23條前段規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，是刑法上之正當防衛係以遇有現在不法之侵害為前提；然被告於警詢及本院審理中已供稱：其因覺得告訴人林明潁以不屑態度向其道歉致其情緒失控，而以右手朝告訴人林明潁之臉頰揮拳等語（見偵卷第27、28頁，本院卷第90頁），觀諸證人江名祐於警詢亦證稱：其與告訴人林明潁轉身欲離開中山室之際，在中山室外走廊，被告突然出現並大聲謾罵告訴人林明潁後，即出拳毆打告訴人林明潁之鼻梁與右眼處等語（見偵卷第7 頁），足見被告出手毆打告訴人林明潁之際，告訴人林明潁對被告並無不法侵害行為存在，自難認被告前開行為係出於防衛之意思，是上訴意旨所為前開正當防衛之主張，顯與卷存事證不符，自無可採。
㈢又刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規
定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。縱經醫師鑑定為生（病）理上之精神障礙或其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力並無不能、欠缺或顯著減低之情形時，即應負完全之責任，自無同條第1 項不罰或第2 項減輕其刑規定之適用。是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生（病）理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷。又依卷附之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處106 年
5 月27日出具之診斷證明書（見偵卷第52頁）、國防醫學院三軍總醫院北投分院106 年8 月15日三投行政字第1060002154號函及所檢附之病歷資料（見原審卷第30至44頁）及國軍桃園總醫院106 年8 月23日醫桃企管字第1060003049號函及所檢附之病歷資料（見原審卷第45至47頁）所示，被告雖於
106 年5 月27日經國軍桃園總醫院診斷有輕度憂鬱及疑似性格異常之情形，然依其當日病歷紀錄單所載，該次被告係因藥物用畢而就醫，另依前開國防醫學院三軍總醫院北投分院
106 年6 月1 日病歷所示，有關精神狀態檢查之結果，被告之意識清醒、言語、行為、知覺及思想均正常，而有關社會角色功能、人際、家庭與社會關係、干擾及攻擊之傾向均無障礙，復觀諸被告案發後於警詢時對於各該問題均能清楚陳述，並能連貫描述本件案發之緣由、動機，且就案發過程亦得為適當之辯解，足見被告於行為當時應無欠缺辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，或有此等能力顯著降低之情形，當無刑法第19條減刑規定適用之餘地，是上訴意旨執此指摘，亦不足採。
四、上訴有無理由之判斷：原審以被告犯行事證明確，適用陸海空軍刑法第13條、第49條第1 項、第52條第2 項，刑法第11條前段、第277 條第1項、第309 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告雖罹患憂鬱症、疑似性格異常，甫於106 年5 月27日至精神科就診，有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1 紙及病歷紀錄單1 份在卷可參（見偵卷第52頁，原審卷第46至47頁），且於106 年6 月1 日再至國防醫學院三軍總醫院北投分院接受診療，亦有該院病歷資料1 份附卷足憑（見原審卷第31至44頁），足見情緒控管能力不佳，惟身為軍人應重法守紀，其僅單憑己意即出手毆傷告訴人即長官林明潁，而對其施強暴犯行，復又口出惡言辱罵告訴人即上官倪健琳，枉顧國家法令、部隊紀律，亦缺乏尊重他人身體、名譽法益之觀念，犯後甚且至告訴人林明潁臉書留言挑釁（見偵卷第59頁），行為實應予非難，兼衡告訴人林明潁表示不打算向被告請求損害賠償等語（見原審卷第58頁），且被告有與告訴人倪健琳和解之意願（見原審卷第70頁反面），亦於原審審理時主動起稱願向告訴人林明潁、倪健琳道歉，而當庭起立向其等表達歉意（見原審卷第59頁、第75頁），尚認其有悔過之心，並考量被告行為時年方21歲，年輕識淺、思慮欠週，智識程度為高職肄業、自述曾擔任餐廳內場服務生、經濟狀況清寒（見原審卷第74頁）及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑一年及拘役三十日，並就所犯侮辱上官罪部分，諭知易科罰金之折算標準，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。至被告上訴意旨雖請求從輕量刑或給予緩刑宣告云云，然被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度訴字第582 號判決判處有期徒刑一年十月在案，並由本院以106 年度上訴字第2894號案件審理中，復另犯詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以106年度訴字第179 號判決判處有期徒刑六月在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，雖均尚未確定，已見被告有再犯之虞，本院認被告所受本件刑之宣告，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告；且量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；況原審判決已就量刑事由詳為審酌並敘明理由如上，且原審所量定之刑罰，並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
侮辱上官罪不得上訴。
對長官施暴罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 106 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第49條第1項（對長官施暴脅迫罪）對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
陸海空軍刑法第52條第2項（侮辱上官罪）公然侮辱上官者，處1 年以下有期徒刑，拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
中華民國刑法第309條第1項（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。