臺灣高等法院刑事判決 106年度重上更(一)字第4號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳金明選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師被 告 黃發鑫輔 佐 人 鐘協候選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1338號，中華民國103年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第28072 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權貳年。犯罪所得新臺幣陸拾貳萬貳仟壹佰元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○係臺北縣烏來鄉（現改制為新北市烏來區）公所秘書（任期：79年3 月至95年1 月），緣臺北縣○○鄉○○段第
199 地號土地（原為被告甲○○父親陳相在《已歿》於56年12月6 日登記取得土地使用權，屬原住民保留地，下稱B 土地）及坐落該土地之房屋原為陳相在所有，B 土地範圍涵蓋山坡地及坡前平臺，房屋坐落坡前平臺上，除建物與道路外，其餘土地則作為上開房屋之庭院，入口處並架設圍牆及鐵門管制人員進出，僅甲○○及其家人私人使用，非供公眾使用。陳相在於92年12月24日將該土地使用權及其上房屋贈與其子媳即甲○○配偶楊秀英，並由楊秀英向烏來鄉公所申請於B 土地上設定地上權，經審查通過後，93年2 月5 日完成地籍異動登記，由楊秀英取得B 土地之地上權，並由時任烏來鄉公所秘書之甲○○及配偶楊秀英實際使用；依原住民保留地開發管理辦法（下稱原民開發辦法）第17條第1 項之規定，地上權或耕作權設定5 年屆滿可申請辦理所有權移轉登記，甲○○明知公共工程（建設）係供公眾使用，以公款於私人使用土地上施作工程於法不合，竟基於意圖為自己取得公用工程不法利益之犯意，為圖以國家資源在上開土地上施作工程以提高其市場交易價值，俾利於取得上開土地所有權後，高價轉賣藉以獲取私人不法利益，乃以自己擔任鄉公所秘書，負責襄助鄉長綜理、執行鄉公所各項經費支出、使用之職權，利用監辦鄉公所發包之「忠治部落防災設施工程」（以下稱忠治防災工程）之職務上機會，欲以公款為其私人所有之上開房屋修築庭院，並在屋後興築擋土牆及排水溝等專供個人土地使用之水土保持設施，甲○○乃指示不確知土地誰屬之鄉公所財經課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製工程草圖，交由負責該工程設計、任職於鈺航結構土木技師事務所（下稱鈺航事務所）之王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由甲○○代鄉長張金榮直接批核同意辦理發包；「忠治防災工程」經公開招標後，由勤業營造有限公司（下稱勤業營造公司）於93年7 月6日（起訴書誤載為5 日）以356 萬元得標承作，並於93年7月19日簽訂工程合約，忠治防災工程第8 工區施工項目為：
⑴甲○○上開房屋後方新建擋土牆及排水溝工程；⑵房屋前方庭院鋪設混凝土地面工程等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設，忠治防災工程至93年10月21日完工，同年12月2 日驗收通過，結算直接工程費519,717 元、間接工程費72,760元、稅捐29,623元，合計總工程費用為622,100 元，造成公帑損失。甲○○藉由忠治防災工程提高其私人使用土地及房屋之市場交易價值後，即修整上開房屋，並於93年11月25日申請房屋門牌號碼為「臺北縣○○鄉○○村○○00號之1 」除建物與車道外，其餘鋪設混凝土地面土地則作為房屋之庭院，入口處並架設圍牆及鐵門管制人員進出，僅甲○○及其家人私人使用。嗣於96年9 月7 日將前揭土地使用權連同房屋以850 萬元高價轉賣予不具原住民身分之第三人邱泰豐實際使用，而獲取私人不法利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查站（下稱調查局）移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：本案係由檢察官提起上訴，本院前審撤銷原審判決改諭知被告乙○○、甲○○及同案被告張雲龍有罪之判決，被告乙○○、甲○○不服，復提起第三審上訴，張雲龍並未上訴，故張雲龍部分已確定，最高法院就被告乙○○、甲○○部分發回本院更為審理，是本院審理範圍僅限於乙○○、甲○○部分，合先陳明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人即烏來鄉公所財經課約聘人員唐保麟、證人即鈺航事務所負責人王一航、證人即烏來鄉公所財經課技士黃耀碩、證人即勤業營造公司負責人黃清波於調查局所為陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人唐保麟、王一航於調查局時證述之證據能力，因被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中爭執證人唐保麟、王一航調詢供述之證據能力（見本審卷一第179頁、原審卷一第63頁、第170頁），證人唐保麟、王一航均已於原審審理時到庭具結陳述並踐行人證之交互詰問調查程序，且查其等在審判中與警詢調查時所為陳述之內容，經核尚屬一致，未見有何與審判中所述不符之情形，本院逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據。
㈡證人黃清波於102年4月30日原審審理時，以證人身份到庭具
結作證，接受檢察官、被告甲○○之辯護人之交互詰問（見原審卷四第117至119頁），本院審酌證人黃清波於調查局所述與原審審理時之證述就被告甲○○是否於忠治防災工程第8工區施作時到過現場之部分，證人黃清波辯護人詢以：「甲○○在你施作第8工區的時候是否有到現場？」時，答稱：「施工沒有，下班的時候我有看過甲○○」，辯護人問：「為何在調查局調查中供稱被告及其配偶有在施工期間到場督工，與你現在陳述不符？（提示97年度他字第11205 號卷一，第132 頁反面倒數第六行以下，並告以要旨）」時證人黃清波答：「我忘記了」（見原審卷四第第117頁反面至118頁），足見其於調查局中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘，揆諸上開說明，其於調查局中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，因認證人黃清波於調查局中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，揆諸前揭規定，證人黃清波於調查局之陳述，應符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
二、其餘證據資料之證據能力：㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，檢察官、被告乙○○、甲○○及其辯護人於本院準備程序中陳稱：不爭執證據能力等語明確（見本審卷一第172至201頁、原審卷一第63頁、第163至183頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告甲○○固坦認施作忠治防災工程之施作過程等節，惟矢口否認有何貪污治罪條例之犯行，辯稱：B 土地是伊父親的土地，颱風來會生災害，是伊父親請託鄉長施作，並不是伊主動去找鄉長；原民會補助經費來源「九十三年度原住民地區安全堪虞部落整治實施計畫」於93年2 月間即已做成，當時就已經決定要補助烏來鄉公所施作「忠治防災工程」
500 萬元，烏來鄉公所知悉之後就開始著手規劃此一工程的細節，並由鄉長張金榮親自決定同意，故後續雖然由伊代為決行發包，不過是執行已經編列的預算，整個工程是由中央發起再由地方執行並非伊發動，代為決行只是執行既定預算；且烏來部落防災工程不限於已發生災害之地段，有發生之虞即可施作，並不限於公有土地，私人土地亦可施作，是依各該函釋意旨，無非以公家經費施作水土保持設施，是政府照顧偏遠鄉鎮之給付行政，並無不法圖利私人之問題，何況本案工程並未有驗收不實，虛報驗收數量、金額，致生損害於烏來鄉公所之情形云云。被告甲○○辯護人為其辯稱：B土地相關工程之施作，是經由被告父親陳情，並非被告甲○○動用職權，而且被告甲○○亦非忠治防災工程之經辦人，被告甲○○也無自忠治防災工程虛編浮報價額、數量或收取回扣；另忠治防災工程之經費是來自於部落發展新風貌計畫，此計畫工程之施作不限於已經發生災害的地方，亦不限於公有土地等語。經查：
㈠被告甲○○擔任烏來鄉公所秘書期間，為牟提高其私有土地
市場價值，基於意圖為自己不法利益之犯意，明知公用工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，藉職權之便，將有限之公帑用於其私有土地之擋土牆及排水溝，並於庭院鋪設水泥地面等設施等情，有下列證據可證：
⒈證人張金榮、黃銘昌、卓泳良、唐保麟、王一航、黃清波、邱泰豐、曹正明證述之情節相符：
⑴證人即前烏來鄉鄉長張金榮於調詢時證稱：忠治防災工程是
由財經課主辦的，當時因為被告甲○○是忠治村人，伊有交代黃銘昌去詢問被告甲○○有關忠治部落防災設施工程有無需要加強的地方，伊不知道被告甲○○交代唐保麟將第8 工區納入本案忠治防災工程，也不知道黃銘昌把第8 工區納入該工程中，私人土地是不可以公款施作工程的等語（見他字第11205 號卷四第38至42頁）。
⑵證人即前烏來鄉公所財經課課長黃銘昌於調查局、偵查及原
審審理時證稱：忠治防災工程的工程預算來自補助款，一般用於地方急迫或需要的基礎工程，一般只要有民眾、代表、村長陳情，就會由各課同事去忠治部落各地點會勘，會勘後會有紀錄，如有經費就會在會勘後簽文準備施作，本案忠治防災工程第8 工區有將B 土地列入施作範圍，（提示本案忠治防災工程第8 工區施工前、施工後照片）前院工程，伊認為不妥，伊不曉得當時為何會用公費施作，伊並不知道該土地設定在被告甲○○配偶楊秀英名下，如果伊知情，也不是當初施作的原意，忠治防災工程當初是被告甲○○陳情，工程設施到前院部分這是疏失，當時辦理忠治防災設施工程時，伊有去請示鄉長張金榮，張金榮向伊表示因為秘書甲○○是忠治村人，應該要去問秘書還有沒有要加強的地方，要尊重秘書的意見，伊於是就交代唐保麟依鄉長指示去處理，所以第8 工區應該是甲○○直接交代唐保麟納入「忠治防災工程」的等語（見他字第11205 號卷一第169 至172 頁、第
223 至225 頁、他字第11205 號卷第71頁、原審卷四第80頁反面至83頁）。
⑶證人即前烏來鄉公所產業觀光課課長卓泳良於調查局、偵查
時證稱：（提示忠治部落防災設施工程決標公告）93年6 、
7 月間忠治防災工程標案是伊經辦，93年間，行政院原住民委員會（下稱原民會）核定的原住民地區安全堪虞部落地區整治實施計畫，補助烏鄉公所500 萬元，針對烏來鄉內需要進行防災的原民地區提供整治，伊等承辦人手邊都有很多村鄰長或鄉代表提出的會勘後待施作整治的建議案，既然經費來源有著落了，伊等就會跟承攬烏來鄉公所當年度開口合約（負責全年度的設計監造案）的設計監造廠商共同到實地會勘，廠商會針對每個會勘的點提出概算金額，再由上級長官決定該筆500 萬元要用來整治哪幾個點，之後公所便辦理招標、發包及決標等作業。會勘的點很多，伊一個人沒有辦法完成，而且公所每個技士都各有各的會勘點，這是由課長黃銘昌分配的，但補助預算實際要分配到哪個點，是由上級長官決定的，而上級長官，不是張金榮就是甲○○；忠治防災工程分成9 個工區，主辦是伊，課長是黃銘昌，主任秘書室甲○○、鄉長是張金榮，預算書文件內章金融的印章下面標示（乙），表示是張金榮授權被告甲○○，由被告甲○○代為決行該預算書，依照空照圖跟施工位置示意圖研判第199地號土地在第8 工區內，伊並不知道該土地設定在被告甲○○配偶楊秀英名下，如果伊知情，不會將該土地列入施作範圍內等語（見他字第11205 號卷一第228 至234 頁、第251至253 頁）。
⑷證人即烏來鄉公所財經課約聘人員唐保麟於偵查、原審審理
時證稱：當時那條路很差，甲○○說是否可以鋪設水泥。當時伊是依照黃銘昌（指前烏來鄉公所財經課課長黃銘昌）指示去找秘書被告甲○○，被告甲○○有帶伊到第8 工區，被告甲○○表示要做這個工程必須獲得現場房舍、土地所有權人同意，被告甲○○向伊說明，現場入口上方的住宅是被告甲○○弟弟陳勝榮所有，被告甲○○並表示現場房舍、土地所有人已經同意施作，被告甲○○他只是講入口處，要經過人家的土地應該得到地主的同意，伊等有談了入口處房舍所有人是陳勝榮，但沒有與真正施工位置的所有權人談；一般做邊坡擋土牆的設計，頂多是在通往該房舍正門通道鋪設混凝土鋪面，不會在房舍庭院上施作大面積的混凝土鋪面，第
8 工區在房舍庭院上施作面積達87平方公尺的鋪面，是被告甲○○的要求才會做此施工，本件是依據甲○○指示的工程位置、範圍及預定施作內容做現地測量等語（見偵字第2807
2 號卷第26至27頁、第40頁、原審卷四第113 至117 頁）。⑸證人即鈺航事務所負責人王一航於偵查、原審審理時證稱：
伊有承包忠治防災工程，印象中唐保麟告訴伊第8 工區是上個年度沒有執行完畢的部分，留到這個年度來執行，第8 工區草圖應該也是唐保麟傳給伊的，伊等是根據草圖繪製設計圖。在上開工程施作工區是投標以後才知道公所是陸陸續續跟伊等講完全部工區，第8 工區沒有到現場去勘查是因為第
8 工區是後來才併進來，已經開始編預算書的時候才併進來，且有草圖及數量，所以就併到這個案子裡面等語（見他字第11205 號卷四第298 頁、偵字第28072 號卷第40頁、原審卷四第109 至112 頁）。
⑹證人即勤業公司負責人黃清波於調查局及偵查中證稱：伊有
於93年承攬烏來鄉公所辦理之忠治防災工程，本件工程施工期間被告甲○○、楊秀英曾至現場看過，伊等在鋪路面、綁鋼筋時，他們有說要好好做，不要偷工減料，第8 區施工內容是擋土牆、水溝及水泥鋪面，施工期間伊有看到甲○○夫妻拿鑰匙開門到第8 區內的建築物打掃等語（見他字第1120
5 號卷一第131 至134 頁、第166 至167 頁）。⑺證人即忠治防災工程工程師曹正明於調查局詢時證稱：伊於
93年間到鈺航事務所兼差，負責忠治部落防災設施工程，伊擔任現場工程師，伊到第8 區現場監工時，施工現場工人都會先把鐵門打開等語（見他字第11205 號卷三第219 至220頁）。
⑻證人即B 土地抵押權人邱泰豐於調查局時證稱：B 土地是伊
在使用，因伊沒有原住民身分無法登記為所有權人，96年間伊與原地主楊秀英講好以設定抵押權方式來使用該土地及其地上物，伊是用850 萬元向楊秀英買的，設定抵押權為2,50
0 萬元，簽約過程中地主楊秀英和她先生甲○○都有到場，
B 土地上入方口處有設置鐵門，鐵門旁有設圍籬，下方入口沒有設鐵門、圍籬，但下方的路只有當地人知道，一般人不會刻意彎進去，那條路包括伊等只有3 戶人家，伊等3 戶都有鐵門鑰匙，鐵門的鑰匙及建築物鑰匙都是被告甲○○拿給伊的等語（見他字第11205 號卷三第137 至138 頁）。
⒉並有卷附B 土地所有權狀、臺北縣烏來鄉地籍圖查詢資料、
臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、空照圖、照片、贈與書、臺北縣烏來鄉公所93年2 月3 日北縣烏產觀字第0920012884號函（稿）暨所附原住民保留地使（租）用申請書、土地登記申請書、B 土地土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、93年5 月20日臺北縣烏來鄉公所93年度烏來鄉公共工程委託設計及監造案決標公告、93年度烏來鄉公共工程「忠治部落防災設施工程」目錄及工區導覽圖、忠治防災工程位置圖及施工示意圖、財經課93年簽呈、93年6 月17日簽呈、忠治部落防災設施工程預算書、臺北縣烏來鄉公所93年
7 月6 日「忠治部落防災設施工程」決標公告、臺北縣烏來鄉公所「忠治部落防災設施工程」工程契約書、工程結算驗收證明書、工程結算書、不動產買賣契約書、忠治部落防災設施工程第一次招標形式準備須知暨機關審查表、93年6 月18日忠治部落防災設施工程中文公開招標公告資料、現有村里門牌資料查詢結果（門牌初編）、臺北縣烏來鄉公所93年12月2 日忠治部落防災設施工程驗收紀錄、臺北縣烏來鄉公所93年7 月1 日上午9 時0 分忠治部落防災設施工程開標/議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、臺北縣政府農業局92年8 月28日決標公告、B 土地現場勘查圖、法務部調查局臺北市調查處98年6 月3 日肅字第09843078770 號函暨所附「忠治部落防災設施工程」98年5 月25日會勘紀錄、臺北縣烏來鄉公所「忠治部落防災設施工程」結算明細表、臺北縣烏來鄉公所「忠治部落防災設施工程」工程數量計算表、B 土地會勘照片各1 份等可資佐證（見調查卷二第108 頁、第112 頁、第115 至184 頁、他字第11205 號卷一第26至27頁、第29頁、第36頁、第47至51頁、第137 至146 頁、第148 至152 頁、第173 至176 頁、第178 至184 頁、第212 至216 頁、第
219 至221 頁、第236 至237 頁、第241 至243 頁、第369至370 頁、第377 至378 頁、第389 至393 頁、第433 頁、他字第11205 號卷二第15至27頁、第76至98頁、第210 頁、第212至225頁、他字第11205號卷三第98至104頁、第10 6至112頁、第139至142頁、第221至229頁、第244至257頁、他字第11205號卷四第44至58頁、第313至328頁、第346至367頁）。
⒊足見B 土地納入忠治防災工程係是因被告甲○○之指示財經
課員唐保麟前往B 土地現場履勘後繪製工程草圖，交由鈺航事務所之王一航，將第8 工區加入後編製完成施工圖及預算書，而將前揭私人使用之庭院美化及土地水土保持工程增列在該工程第8 工區中，再由財經課承辦人卓泳良簽辦招標，經黃銘昌核章後，由甲○○代鄉長張金榮直接批核同意辦理發包等事實，堪以認定。
㈡被告甲○○及其辯護人所辯不足採之理由：
⒈就B 土地何以會納入「忠治防災工程」而言：
⑴證人即鄉長張金榮雖於原審審理時證稱：伊擔任臺北縣議員
、烏來鄉長，被告甲○○的父親陳相在有請託伊，有一個地方要崩塌了，請公所在經費範圍內不要讓災害擴大等語（見原審卷四第42頁至第43頁、第46頁反面至第47頁）；證人林洋山於原審審理時亦證稱：伊在83年8 月1 日至99年12月24日擔任烏來鄉鄉民代表會副主席，被告甲○○是鄉公所的秘書，伊的選民陳相在跟伊陳情，時間是在91年8 月1 日以後，說B 土地防汛期水量很大，會影響到山坡地的安全等語（見原審卷四第188 頁至第189 頁）。惟徵諸證人唐保麟於原審審理時證稱：伊係依照被告甲○○指示的工程位置、範圍及預定施作內容為現地測量等情（見原審卷四第115 頁反面）；證人黃銘昌於調查詢時證稱：伊有請示鄉長張金榮，張金榮向伊表示因為秘書甲○○是忠治村人，應該要去問秘書還有沒有要加強的地方，要尊重秘書的意見，伊於是就交代唐保麟依鄉長指示去處理，所以第8 工區應該是甲○○直接交代唐保麟納入「忠治防災工程」的等語（見他字第11205號卷二第71頁），互核黃銘昌、唐保麟證詞，應認證人唐保麟、黃銘昌是依被告甲○○之指示將第8 工區列入「忠治防災工程」，否則烏來鄉鄉長張金榮當可直接指示唐保麟將該第8 工區列入「忠治防災工程」即可，又豈須由張金榮向黃銘昌表示應先詢問被告甲○○之意見，詎被告甲○○竟未推辭迴避，逕指示唐保麟為現地測量後，增列第8 工區為「忠治防災工程」之範圍，是被告甲○○辯稱係因其父陳相在請託之故，鄉長乃同意就其配偶楊秀英之土地施工乙節，並不可採。而鄉長張金榮與鄉民代表會副主席林洋山當時與被告甲○○就烏來鄉公所內業務關係密切，其等上開證述均為迴護被告甲○○之詞，不足採信。
⑵又B 土地之路口有高大鐵門與鐵製圍籬阻隔，外人無法進入
，為被告甲○○所是認（見他字第11205 號卷一第209 頁），復經證人即上開房地之買受人邱泰豐於調詢時證述：B 土地上入方口處有設置鐵門，鐵門旁有設圍籬，下方入口沒有設鐵門、圍籬，但下方的路只有當地人知道，一般人不會刻意彎進去，鐵門的鑰匙及建築物鑰匙都是被告甲○○交付的等語；證人即甲○○之姻親田錦郎於原審審理時證述：是甲○○已經很穩定的住在那裡才去做鐵門等語（見他字第1120
5 號卷三第138 頁、原審卷四第48頁反面），並有調查局98年4 月20日現場履勘紀錄表及照片在卷可憑（見他字第1120
5 號卷三第136 頁）。足見B 土地確為私人土地且僅供私人使用，顯與供公眾使用之情況不同。
⑶再細繹卷附鈺航事務所製作之工程施工圖索引表均以黑點標
示出第1 至7 、9 至10等工區之位置，然卻查無以黑點標示出第8 工區之位置圖（見調查卷二第131 頁）；另觀諸張金榮與黃清波於93年7 月19日合意簽立之契約書中，均無本案第1 至7 、9 至10等工區之擋土牆施工圖與施工位置示意圖，卻於該契約書末尾附上第8 工區之擋土牆施工圖與施工位置示意圖；凡此，已足徵第1 至第7 、9 至10工區之處理流程，確與第8 工區之處理流程有相當差異；復參以證人王一航於檢察官偵訊時證稱：勘測階段伊等會到各工區實地勘查，但第8 工區沒有…是後期加入的等語（見他字第11205 號卷四第298 至299 頁）；況依證人黃銘昌於調查局時證稱：
伊百思不得其解為何會用公費施作在甲○○家中庭院，伊要強調該工程預算書只能看出是巷道的改善，只有在決算的照片上看得出有私人庭院工程等語（見他字第11205 號卷一第
170 頁反面至第171 頁），益徵「忠治防災工程」係為改善部落巷道而施作擋土牆面，至於房屋之庭院鋪設水泥路面並不在該工程預定施工之範疇；再依證人黃銘昌所述，工程預算書亦僅能看出巷道的改善等情，更徵第8 工區中之庭院鋪設混凝土地面，既非該「忠治防災工程」之預定範圍，亦無法自預算書中得知，惟卻於結算時列入經費撥補之範圍；凡此，均足認證人唐保麟證述其係受被告甲○○之指示至現地繪測之情屬實，猶徵第8 工區原不在「忠治防災工程」之預定範圍，應係後來補增列入，才會有該第8 工區施工位置圖獨特之記載與補附方式，以及預算時僅看出巷道改善，卻於決算之照片發現庭院施作水泥之情事。
⑷綜上，被告甲○○係直接指示在B 土地上增列第8 工區等情，至為灼明，被告甲○○所辯，核屬飾卸之詞，不足採信。
⒉就原民會補助經費500 萬元之分配執行而言：
⑴關於原民會補助經費500 萬元，雖經鄉長張金榮同意作為「
忠治防災工程」之經費無訛（見調查卷二第133 頁至第134頁），然關於該經費應如何分配執行，尚非漫無計劃與目的，且屬鄉長張金榮應決定之事項，自應依章行事；況依證人黃銘昌之證述其無法理解為何以公費施作於被告甲○○自家之庭院等情，顯非依「忠治防災工程」之目的與計劃而為，被告甲○○竟仍決行，難認僅係執行已經編列的預算，被告甲○○所辯，亦有未合，無法採取。
⑵又原民會102 年2 月22日原民經字第10200089 23 號函（見
原審卷四第56頁）函內容略以：①「烏來部落防災設施工程」係本會「九十三年度原住民地區安全堪虞部落整治實施計畫」補助臺北縣烏來鄉公所辦理。②山區原住民部落因可建築之腹地有限且零散，加以經濟狀況不佳，無力支應龐大的水保及防災等設施工程經費，本會為照顧弱勢族群、維繫部落文化及情感，爰策定上開計畫以改善生活環境並提昇部落安全。該計畫補助對象係各縣政府及鄉（鎮、市）公所，當以攸關部落安全之公眾設施工程為主要考量，倘工程用地非設施維管單位所有，執行單位應秉權先行辦理用地取得；另該計畫補助係針對「安全堪虞部落」，亦即有發生天然災害之虞地段，不限於已發生天然災害之地段。有上開原民會函在卷可參。而被告甲○○時任烏來鄉公所秘書，既可代理烏來鄉鄉長決行公文，其父陳相在尚且在烏來鄉之原住民保留區內取得B 土地之所有權，被告甲○○在烏來區泰雅族之原住民中，權勢與經濟地位亦不同於一般泰雅族原住民，而係該區經濟優勢且握有權勢之人。以其經濟能力與權勢地位，實不符合上開原民會函示內容所稱之經濟弱勢者，應自有能力為自家私人使用之土地進行修繕，竟仍貪圖牟取公職以外之利益，利用部落防災款項為己私有土地進行修繕，難認合法。
⑶參以被告甲○○亦供承：第199 地號土地（即B 土地），從
89年到施作前沒有發生任何危險或位移等語（見他字卷一第
22 6頁）；再綜觀卷內資料，復無證據證明B 土地上之房屋修繕應屬「忠治防災工程」補助經費範圍內。而依被告甲○○之配偶楊秀英於92年12月24日由陳相在贈與設定中記載B土地利用概況：地上物情形為「桂竹、工寮」，是否公共設施用地為「否」。有原住民保留地使（租）用申請書在卷可佐（見調查卷二第125 頁）。是B 土地既屬被告甲○○配偶楊秀英之私人土地，且未供公眾使用，而被告甲○○又不屬原住民中之經濟弱勢，復無證據證明B 土地上之房屋庭院修繕與「忠治防災工程」有何關聯，自與防災補助款所得補助之對象不符，是被告甲○○使用「忠治防災工程」補助款項修繕B 土地，於法有違，益堪認定。
⑷更且，證人即被告甲○○之親戚陳阿欽女婿田錦郎於原審時
證稱：新北市○○區○○里○○00號是伊岳父陳阿欽的土地，84年間伊進去經營農業，但沒有馬上登記戶口，伊是把舊有的房屋去申請門牌，上開土地只有伊家、甲○○家、及伊岳父家三家使用，（提示他字第11205 號卷三第246 頁）此張照片是進入上開土地的入口，伊家的電纜線全部被偷，伊種植的山胡椒、烏來杜鵑被偷，所以伊家、甲○○家、陳勝榮家共同商量，把舊有的鐵門整理好，由甲○○與伊太太的哥哥出錢。依照伊的戶籍地就是新北市○○區○○里○○00號的地理位置，是在新北市○○區○○里○○0000號的上方，新北市○○區○○里○○0000號往上到連外的金堰道路，必須經過伊的土地或是伊岳父的土地或是陳勝榮的土地，若是沒有經過這些土地就無法到達連外的金堰道路。當初從新北市○○區○○里○○0000號土地往上到連外金堰道路的這段道路，是伊岳父陳阿欽開通的，他認為這條道路給他的子孫或親戚使用沒有關係，但是事後甲○○在96年間將新北市○○區○○里○○0000號土地用1 仟多萬元賣給外人，伊岳父認為怎麼還可以使用他這個道路，所以甲○○有用50萬元購買路權，經由伊交給伊岳父，（提示原審卷一第69頁）伊看過此拋棄書、收據，上面也是伊簽名的等語（見原審卷四第49頁反面至50頁）。佐以拋棄書內所載內容略以：有○○○鄉○○村○○段205-1 林地登記為田陳美玉女士，部分現已是產業道路，然因田陳美玉之父陳阿欽有阻止道路通行之事實，為了能與鄰居和睦相處，楊秀英願以伍拾萬元整購買此路權（視同購置），此後陳阿欽先生與此路權罐無任何關係且不得干涉…。而依地籍圖資料可知被告甲○○實際所有（登記名義人為配偶楊秀美）之B 土地連外道路須經過鄰地○○○鄉○○村○○段205-1 土地，其親族尚須自行開通自家土地與金堰道路連接，而被告甲○○與其配偶所有之B 土地位在地號205-1 土地內側，「忠治防災工程」之第8 工區即是經由地號205-1 土地進入B 土地施工，施工之內容為：
甲○○房屋後方新建擋土牆及排水溝工程及房屋前方庭院鋪設混凝土地面工程，此皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設甚明。
⒊被告甲○○在B 土地房屋後方新建擋土牆、排水溝工程及房
屋前方庭院鋪設混凝土地面工程完工後，重新整理原本僅為「工寮」之房屋，並申請房屋門牌號碼為「臺北縣○○鄉○○村○○00號之1 」，再以高價售與邱泰豐，由邱泰豐實際使用，有圖利犯行，至為灼然。被告甲○○所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款，於98年4 月
22日修正公布，該次修正則係針對關於違背法令之「法令」予修正，其立法理由謂：貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語，是以98年4 月22日修正公布為明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於同年月24日生效施行，為實務見解之明文化，其新舊法之構成要件及處罰輕重相同（最高法院99年度台上字第4108號判決參照）。據此，此次條文的修正，僅為法條文字用語修正，並不屬法律的變更，故本件犯行，均應適用裁判時的貪污治罪條例第6條第1 項第4 款規定。
⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法第10條第2 項關於公務員定義，由「依法令從事於公務
之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟無論修法前後，就被告甲○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。又貪污治罪條例第2 條雖亦於95年
5 月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」此乃配合刑法第10條第2 項公務員定義之修正，所為之修正。對被告甲○○而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第2 條第1 項新舊法比較適用之問題，應適用現行之貪污治罪條例第2 條之規定，予以論斷。
⑵修正刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑
法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將修正前法院實務就刑法第59條適用標準予以明文化，非屬法律之變更，應逕適用裁判時法（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議參照）。
⑶依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新
、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。故綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段之規定，本件依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。
⑷至貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑
以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而被告甲○○行為後，刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題。
㈡論罪：
⒈核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款
之圖利罪。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4 條至第6 條各款之特別規定者，始有適用，故本件貪污部分應僅適用上開貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪已足。
⒉貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款規定之經辦公用工程舞弊
罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當。又貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第4 條第1 項第3 款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第6 條第1 項第2 款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或10年以上有期徒刑，後者為5 年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽「公務員」私囊；扣除一定比例，流歸「公務員」私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以𧸛品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到公務員私人之不法利益，尚無遽以上揭至重罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆。
查：
⑴起訴書認定被告甲○○利用監辦鄉公所發包之「忠治防災工
程」之職務上機會，欲以公款為其私人所有B 土地及其上房屋，修築庭院與屋後擋土牆及排水溝等，專供私人土地使用之水土保持設施之犯行，然起訴書此部分所認事實，似指被告甲○○利用職務上之機會，指示不知情之公務員，在公用工程計畫內夾帶「非供公眾使用」之工程，藉此得利，而非「虛列」工程項目未施作，逕將工程款中飽私囊，且無法認已致達與「收取回扣」、「浮報價額、數量」之程度，亦難認被告甲○○所為該當貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪。
⑵起訴書認被告甲○○所為，涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項
第3 款罪嫌，雖有未洽，然依檢察官起訴書犯罪事實欄之所載，乃起訴被告甲○○係基於意圖為自己取得公用工程不法利益之犯意，為圖以國家資源在上開土地上施作工程以提高其市場交易價值，俾利於取得上開土地所有權後，高價轉賣藉以獲取私人不法利益為犯罪事實欄所示犯行，是檢察官就被告甲○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪事實均已記載，是本於社會基本事實同一，本院應予變更起訴法條。又公訴意旨於犯罪事實欄記載基於「概括」犯意聯絡（見起訴書第5 頁第6 行），容有誤會，併為敘明。
㈢末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。在足以懲儆，並可達防衛社會目的之前提下，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院80年度臺覆字第39號、95年度台上字第6157號、96年度台上字第1043號等判決意旨參照）。查被告甲○○之犯行，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款，最輕法定本刑為5 年以上有期徒刑，而其年事已高，為自已土地新建擋土牆及排水溝工程，並在自家房屋庭院鋪設混凝土地面工程，致為如上犯行，其惡性非大，本院綜觀全情，被告整體犯罪情狀觀察，非全無可堪憫恕之處，若量處最低法定刑度之5 年有期徒刑，猶仍嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情感，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審未能詳查，遽認不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為公務員，明知違背法令且公用工程應以公益為基礎，竟為牟取不法利益，假借公共建設之名，行增益私人土地價值之實，藉其職權之便，將有限之公帑用於私有土地之房屋後方擋土牆、排水溝或庭院之鋪設等，非但虛耗公庫之財物，且對於公務員之廉潔不可收買性，以及人民對於公務員依法執行公務之信賴性，均產生負面之影響，兼衡被告甲○○之品行、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪情節之輕重，及否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文第2項所示。
四、沒收：⒈相關法律之修正：
⑴查被告甲○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12
月30日修正公佈，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月
1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於
105 年6 月22日修正公佈，並自105 年7 月1 日起施行；原第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1 項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程式中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2 項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3 項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4 項）。」修正後為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1 項及第3 項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4 項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
⑷綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪
所得應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑸另犯罪所得之沒收及追徵，其範圍及於違法行為所得、變得
之財物或財產上利益及其孳息（新增修正刑法第38條之1第4項），考量其範圍及價額並不具有特定性，修正刑法第38條之2 第1 項前段規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」⒉次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，
將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因此，有關共同正犯犯罪所得，各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。再按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第十三次刑事庭會議決議、104年9月1日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。
⒊被告甲○○之犯罪所得，第8工區結算直接工程費51萬9,717
元、間接工程費7萬2,760元、稅捐2萬9,623元，合計總工程費用為62萬2,100 元，有新北是烏來區公所107 年1 月18日新北巫建字第1072410869號函及第8 工區施工照片在卷可稽（見本審卷二第415 至423 頁）。足見被告甲○○之犯罪所得為62萬2,100 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項本文規定諭知沒收，又未扣案之金錢因與被告甲○○本身之金錢混同無法析離，均因違法所得之形態在性質上無從或難以執行沒收，應於主文逕行諭知追徵價額62萬2,100 元。
丙、無罪部分（即上訴駁回被告乙○○部分）：
壹、公訴意旨略以：被告乙○○是臺北縣政府農業局農業工程課（現改制為農業工程科）約僱人員，負責臺北縣烏來、八里、林口等鄉鎮（現改制為八里區○○○區○○○路維修改善工程業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。緣張雲龍（業經判決有罪確定）擔任臺北縣議員、臺北縣烏來鄉長，為牟提高其私有土地市場價值，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，明知公共工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，藉渠等職權之便，將有限之公帑用於其私有土地虛設工程闢路、維護，而生工程舞弊，行為分述如下：
一、93年○○○鄉○○○路改善工程（下稱忠治農路改善工程）：92年9 月間，張雲龍（判決有罪確定）時任臺北縣議會第15屆議員，明知其所有及使用之臺北縣○○鄉○○段第740（屬原住民保留地，72年5 月26日經繼承取得所有權）、73
9 、739-2 地號（屬原住民保留地，88年5 月29日設定地上權，依原民開發辦法第17條第1 項之規定，地上權設定5 年屆滿可申請辦理所有權移轉登記，被告張雲龍於96年6 月22日始取得所有權）等3 筆山坡土地（下稱A 土地），因緊臨新店溪上游南勢溪沿岸，雖地處偏遠，人煙罕至，經濟利益有限，然被告張雲龍仍於A 土地唯一出入口設置鐵門管制進出，且在該鐵門左側門上釘有「私人土地請勿進入」看板，告示為私人所有及使用土地。張雲龍斯時因競選臺北縣議員致債務纏身，財務狀況欠佳，竟基於意圖為自己受有公共工程不法利益之概括犯意，欲以國家資源改善渠私有土地使用道路及水土保持工程，以自己使用土地增加便利，並提高上開土地市場交易價值，藉以獲取個人不法利益；張雲龍自忖如自行鳩工施作，依山坡地保育利用條例第9 條規定，土地使用人於山坡地內修建運輸道路，應依主管機關規定之水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護，另其中第739、739-2 地號土地因位於經濟部水利署第十河川局（下稱十河局）公告之新店溪河川區域限建範圍內，依水利法第78條之1 第1 款及第5 款、河川管理辦法第52條第1 項前段、河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點第2 點第1 項、第5 項及臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序第3 點等規定，於該河川區域內施設、改建運輸道路應經十河局及臺北縣政府水利局許可後始得施工，程序繁複，且所費不貲；詎張雲龍為規避上開法令限制，利用其擔任臺北縣議員之身分及職權，未經臺北縣議會正式提案程序，逕自要求臺北縣政府農業局局長郭步雲於A 土地上施作道路改善工程，郭步雲乃交辦該局農業工程課課長陳昌黎及承辦人即被告乙○○協助處理，被告乙○○遂於92年
9 月2 日行文臺北縣烏來鄉公所及張雲龍一同前往A 土地現場會勘；會勘時張雲龍除至現地指界外，並當場開啟入口鐵門，表示土地是渠私人所有，要求乙○○修繕之工程須沿著原有道路鋪設水泥路面，施作駁坎、水溝、擋土牆等設施，自入口處修建至南勢溪溪岸；被告乙○○雖知悉工程施工地點位在封閉式私人土地內，非一般不特定人、車得任意進出或通行之處所，而非屬公共使用，且無產運農作物或產品之實際情狀，惟懾於張雲龍擔任臺北縣議員之權勢，竟基於圖利張雲龍之概括犯意，並漠視工程施作地點在河川區域限建範圍內之事實，違反前開水利法第78條之1 第1 款及第5 款、河川管理辦法第52條第1 項前段、河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點第2 點第1 項第3 款、第5 項及臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序第3 點等規定，未經報請十河局及臺北縣政府水利局許可施設、改建運輸道路，即由被告乙○○自行概估施工所需經費，並於製作職務上公文書時，以「經現場勘查結果，現況為土石路面，排水不良，咸認有改善必要；…對於農產品之運輸影響甚鉅確有補助烏來鄉公所是項工程需要，以維道路交通之安全及降低農產品損耗率」等不實理由，登載於93年3 月4 日，主旨：為辦理烏來鄉公所「忠治農路改善工程」案，說明第二點之簽文中，欲先簽請不知該土地為私人所有之郭步雲等人批示，以臺北縣政府農業局自有預算，補助新臺幣（下同）200 萬元予烏來鄉公所在A 土地上辦理道路改善工程，簽呈中並載明「依據張雲龍議員建議辦理」；嗣因該工程預算僅係被告乙○○自行概估之金額，並未製作概算表，且該工程係農業局主動簽辦，烏來鄉公所並無提出相關經費概算資料，遭臺北縣政府主計室（現改制為主計處）簽註表示意見：「請檢附該項工程經費概算表供參」而受阻，不知情之陳昌黎遂指示改以農業局自辦方式簽辦，被告乙○○乃於同年月25日重新簽呈，改由該局自行發包，假「公共建設及設施費」之用途別科目，編列200 萬元預算，經陳昌黎及郭步雲等人批示後，先辦理○○○鄉○○○路改善工程設計監造工作」招標，由張景忠水利技師事務所得標工程設計及監造工作，並製作忠治農路改善工程預算書及施工圖，於93年6 月15日經公開招標，由有義順營造有限公司（下稱有義順公司）以145 萬元得標該工程，於同年6 月21日簽訂工程合約，工程項目為在A 土地之道路旁施作排水溝、護欄、擋土牆及PC路面鋪設等事實上皆非屬於任何供公眾使用、往來安全或促進公共利益之建設；忠治農路改善工程自同年6 月30日起施工，至同年8 月10日完工，9 月30日驗收通過，共結算工程款145 萬元及委託設計監造服務費8 萬938元（均含稅）；致張雲龍獲得免支付該筆工程費用之利益
153 萬938 元。二○○○鄉○○道路坍方復建工程（下稱忠治道路坍方復建工程）：
94年8 月間，被告張雲龍因忠治農路改善工程完成之道路發生崩塌，竟基於意圖為自己受有公共工程不法利益之概括犯意，欲續以國家資源辦理道路坍方復建工程，故再度利用其擔任臺北縣議員之職權機會及身分，未經臺北縣議會正式提案程序，逕自要求郭步雲在A 土地施作道路坍方復建工程，郭步雲乃交辦陳昌黎、被告乙○○協助處理，被告乙○○遂依前例於94年9 月27日以農業局名義簽呈辦理會勘，函文之主旨欄並載明「有關張雲龍議員建議改善貴鄉水土保持工程案」，經陳昌黎核章後即行文邀集張雲龍、經濟部水利署臺北水源特定區管理局、烏來鄉公所等相關單位人員前往A 土地現場會勘，會勘後，被告乙○○即行文要求烏來鄉公所儘速依會勘結果辦理復建工程；惟因烏來鄉公所財源短絀，無經費辦理改善工程，被告乙○○明知上開道路坍方並非因龍王颱風所造成之災害，張雲龍所提議在A 土地上施作工程並不符合「龍王風災搶修及復建工程」之經費動支目的，竟與張雲龍共同基於概括犯意聯絡，通知烏來鄉公所產業觀光課課長簡福正及承辦人黃碩耀等人，請烏來鄉公所於提報龍王風災搶修及復建經費補助申請時，將A 土地之道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費內，由臺北縣政府補助36萬5,000 元予烏來鄉公所辦理該工程，並由黃碩耀於94年10月18日簽辦公文函至縣政府辦理，並經臺北縣政府聯合勘災小組審查，依所陳報補助金額補助；惟因臺北縣政府核定補助之工程需於94年底前發包完成，因無法及時提請墊付，必需由烏來鄉公所先行動用第二預備金動支，嗣於94年12月15日，黃碩耀即簽呈辦理忠治道路坍方復建工程規劃設計事宜，工程所需經費則先以烏來鄉公所第二預備金支應，經簡福正、鄉長張金榮等批示後，委由旭展結構技師事務所李俊傑等人製作忠治道路坍方復建工程預算書及施工圖，於94年12月28日經公開招標，由楠山營造有限公司（下稱楠山公司）以33萬2,000 元得標該工程，於95年
1 月2 日簽訂工程合約，工程項目為在A 土地之道路旁施作RC擋土牆等事實上皆非屬於任何供公眾使用、維護公眾往來安全或促進公共利益之建設；忠治道路坍方復建建工程自95年1 月9 日起施工，惟囿於經費不足，無法依原合約圖說施作，乃於95年2 月21日辦理變更設計，改將原定施作範圍往下移至路基底層施作，至於原定施作的上層擋土牆，則仍保留原狀，並於竣工圖上註記「本期不施作」；該工程至同年
3 月7 日完工，因而完成與公共建設毫無關聯之A 土地水土保持工程等弊端，95年3 月17日忠治道路坍方復建工程驗收通過，共結算工程款33萬1,669 元（扣除逾期違約金7,968元，共支付承商32萬3,701 元）、空氣污染防治費1,497 元及工程管理費3 萬31元，合計35萬5,229 元（含稅）；惟忠治道路坍方復建工程預算因黃碩耀未於限期即95年1 月9 日內辦理預算保留程序，致該筆預算流失，被告乙○○乃於95年2 月16日行文請鄉公所另覓財源支應，俟張雲龍於同年3月1 日就任烏來鄉鄉長後，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知公共建設係供公眾使用或促進公共利益之建設，而以公款施作專供個人土地使用之擋土牆等水土保持工程於法不合，卻以其擔任烏來鄉鄉長，負責綜理、執行鄉公所各項公共工程經費支出、使用之職權，利用經辦及監督鄉公所發包之本案忠治復建工程之職務上機會，指示所屬產業觀光課承辦人郭子伋等人簽呈將忠治道路坍方復建工程所需經費改由烏來鄉公所95年度7.1.5 水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款項下支應，郭子伋遂依指示於95年2 月22日簽辦公文，經財經課課長黃銘昌、秘書高俊明及同案被告張雲龍核章後決行，致使同案被告張雲龍獲得免於支付忠治道路坍方復建工程款之利益35萬5,229 元。
三、因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程舞弊罪、刑法第216條、第213條之行使登載不實文書罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以被告乙○○、證人即同案被告張雲龍之供述、證人陳昌黎、郭步雲、吳建興、陳俊龍、高俊明、黃銘昌、卓泳良、張金榮、郭子伋、簡福正、黃碩耀、林才鑒、張景忠、黃清楠、李承梅、高雅玲、張仁傑、黃致學、張忠信之證述，及卷附臺北縣議會第15屆議員表、臺北縣第15屆鄉（鎮、市）長選舉當選人名單、臺北縣選舉委員會第281 次委員會紀錄、臺北縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地所有權狀及地籍資料、異動索引、臺北縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○○○ ○號土地地籍資料、異動索引及他項權利證明書、A 土地地籍、土地複丈成果圖、林務局農林航空測量所93年2 月10日航照圖、烏來鄉公所委外製作之航照及地籍對照圖、A 土地93年6 月30日、94年10月13日、97年11月5 日現場入口門照片、臺北縣政府農業局山坡地保育科業務執掌網頁資料、十河局98年6 月5 日水十管字第09850034710 號函新店溪河川區域圖、臺北縣政府92年9月2 日北府農工字第0920548274號函（稿）、十河局98年6月24日水管字第09850038780 號函、河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點、臺北縣政府水利局98年7 月11日北水政字第0980527137號函、臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序及流程圖、臺北縣政府水利局90年8 月10日北府水字第272190號函、91年1 月24日北府工字第0910023833號函、臺北縣政府農業局93年3 月4日北府農工字第0930123539號簽、內政部68年2 月10日內營字第159 號公文、76年12月22日內政部台內營字第557324號公告、經濟部93年1 月15日經授水字第09320220300 號公告、93年9 月14日經授水字第09320222270 號公告、93年10月15日經授水字第09320222700 號函、經濟部水利署臺北水源特定區管理局98年8 月17日水臺管字第09850035110 號函、臺北縣政府90年5 月11日函公告實施之變更臺北水源特定區（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案之土地使用分區管制要點、臺北縣政府農業局93年3 月26日北府農工字第0930169282號簽○○○鄉○○○路改善工程設計監造工作決標公告、契約書、93年○○○鄉○○○路改善工程預算書及施工圖、93年○○○鄉○○○路改善工程決標公告、93年○○○鄉○○○路改善工程契約書、93年○○○鄉○○○路改善工程施工照片、結算書及竣工圖、林務局農林航空測量所94年11月3 日航照圖、93年○○○鄉○○○路改善工程工程結算驗收證明書、臺北縣政府農業局93年10月11日北府農工字第0930678079號簽、張景忠水利技師事務所93年7 月12日技發字第016 號函、93年10月21日水技發字第037 號函、93年○○○鄉○○○路改善工程費用計算表、臺北縣政府農業局94年9 月27日北府農工字第0940684919號函（稿）、臺北縣政府農業局94年10月7 日北府農工字第0940710271號函（稿）、94年10月5 日會勘紀錄及證人黃碩耀收文簽稿、聯合知識庫94年10月3 日新聞資料、烏來鄉公所94年10月18日北縣烏產觀字第0940010042號函、臺北縣政府94年11年4日北府財管字第0940773662號函及烏來鄉公所94年龍王颱風公共工程搶修及復建經費補助申請表、證人黃碩耀94年12月15日簽呈、94年烏來鄉水土保持委託設計及監造案決標公告○○○鄉○○道路坍方復建工程預算書及施工圖○○○鄉○○道路坍方復建工程決標公告○○○鄉○○道路坍方復建工程契約書○○○鄉○○道路坍方復建工程結算書及施工照片、楠山公司95年1 月9 日申請書、烏來鄉公所95年1 月16日縣烏產觀字第0950000270號函及95年1 月16日會勘紀錄、95年2 月21日北縣烏產字第0950001294號函、95年3 月23日北縣產觀字第0950001711號函○○○鄉○○道路坍方復建工程變更設計預算書及竣工圖○○○鄉○○道路坍方復建工程工程結算驗收證明書、烏來鄉公所產業觀光課郭子伋95年4 月
6 日簽呈○○○鄉○○道路坍方復建工程工程費決算書、支出憑證、臺北縣政府95年2 月16日北府農工字第0950086567號函（稿）、證人郭子伋95年2 月22日簽呈、96年1 月21日不動產預訂金契約書、證人李承梅個人戶籍資料、臺北縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○○○ ○號土地地籍資料、96年2 月1日不動產買賣契約書、證人高雅玲個人戶籍資料、96年2 月
6 日烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會96年2 份會議紀錄、烏來鄉公所96年4 月25日北烏產觀字第0960003903號函（稿）、原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊、臺北縣政府96年4 月19日北府社字第0960230644號函、行政院原住民族委員會96年5 月15日原民字第0960023521號函、臺北縣政府96年12月19日北府原經字第0960838732號函、烏來鄉公所96年12月26日北縣烏財經字第0960012386號函、96年度烏來鄉公共工程委託設計及監造案決標公告、行政院68年11月21日台68經字第11701號核定、臺灣省政府69年2 月6 日府農山字第120166號公告、行政院85年1 月13日台85農字第01335 號函、臺灣省政府85年3 月6 日府農山字第12314 號公告、臺北縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○○○ ○號土地地籍圖、地籍資料、異動索引、林務局農林航空測量所97年12月3 日航照圖、烏來鄉公所委外製作之航照及地籍對照圖、臺北縣政府農業局98年7 月9日北農山字第0980478080號函等其主要論據。
肆、訊據被告乙○○固坦認承辦忠治農路改善工程、忠治道路坍方復健復建工程，惟矢口否認有何貪污治罪條例之犯行，被告乙○○辯稱：A 土地確實存在農路，伊去勘查時，發現土石路面排水不良，有農產品運輸之需要，故有施作改善之必要；至忠治道路坍方復健復建工程部分是因為該道路屬自然崩塌，故請鄉公所依據臺北縣相關勘災作業流程提報勘災，如果符合就會補助，伊是基於行政慣例辦事，伊並沒有貪污及偽造文書；被告乙○○之辯護人為其辯稱：A 土地確有農路存在，被告乙○○並沒有登載不實，且若有維護農路之必要，公費本可施作於屬私人土地之農路。另依臺北縣政府農業局之行政慣例，施作新建工程方有簽會其他行政單位之必要，A 土地上農路屬既有道路，修繕該農路無須照會其他行政單位，且被告乙○○並無指示烏來鄉公所人員將本案忠治復建工程之經費納入龍王風災的補助等語置辯。經查：
一、關於忠治農路改善工程部分㈠張雲龍有要求證人郭步雲於A 土地上施作道路改善工程，證
人郭步雲乃交辦證人陳昌黎，並由被告乙○○承辦，被告乙○○乃與張雲龍至A 土地會勘，會勘後，被告乙○○並未報請十河局及臺北縣政府水利局許可施設、改建運輸道路，即概估施工所需經費，並「經現場勘查結果，現況為土石路面，排水不良，咸認有改善必要；…對於農產品之運輸影響甚鉅確有補助烏來鄉公所是項工程需要，以維道路交通之安全及降低農產品損耗率」等內容之主旨：為辦理烏來鄉公所「忠治農路改善工程」案之93年3 月4 日簽文，該簽呈並載明「依據張雲龍議員建議辦理」。嗣因工程預算僅係被告乙○○自行概估之金額，並未製作概算表，烏來鄉公所亦無提出相關經費概算資料，臺北縣政府主計室遂簽註意見：「請檢附該項工程經費概算表供參」，證人陳昌黎乃指示以農業局自辦之方式簽辦，被告乙○○即於同年月25日重新簽呈，自行以「公共建設及設施費」之用途別科目編列200 萬元預算，經證人陳昌黎及郭步雲等人批示後，即辦理○○○鄉○○○路改善工程設計監造工作」招標，由張景忠水利技師事務所得標工程設計及監造工作，並製作忠治農路改善工程預算書及施工圖，於93年6 月15日經公開招標，由有義順公司以
145 萬元得標該工程，於同年6 月21日簽訂工程合約，工程項目為在A 土地之道路旁施作排水溝、護欄、擋土牆及PC路面鋪設等建設。忠治農路改善工程自同年6 月30日起施工，至同年8 月10日完工，9 月30日驗收通過，共結算工程款14
5 萬元及委託設計監造服務費8 萬938 元（均含稅）等節，為被告乙○○所是認（見原審卷第318 頁），且核與證人郭步雲、陳昌黎、張景忠、陳俊龍等人證述之情節相符（見他字第11205 號卷四第1 至3 頁、第78至80頁、第130 至133頁、第164 至169 頁、第283 至285 頁、第297 頁、偵字第28072 號卷第12至13頁、第27至29頁），並有臺北縣議會歷史- 歷屆議員列表、土地所有權狀、謄本、土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、臺北縣新店地政事務所他項權利證明書、地籍圖謄本、地籍圖查詢資料、土地複丈成果圖、空照圖、忠治農路改善工程照片、農業局93年3 月4 日簽呈、臺北縣政府農業局網頁頁面、臺北縣政府92年9 月2 日函（稿）、臺北縣政府92年9月2日北府農工字第0920548274號函、農業局93年3月25日簽呈、本案忠治工程設計監造工作決標公告、設計監造契約書、預算書暨附件、決標公告、契約書、照片、竣工結算書暨附件、結算驗收證明書、臺北縣政府農業局農業局93年10月4 日簽呈、張景忠水利技師事務所93年7月12日（93）水技發字第016號函、93年10月21日
（93）水技發字第037 號函暨附件、臺北縣新店地政事務所民眾閱覽異動索引各1份等可資佐證（見調查卷一第1頁、第12至31頁、第33至35 頁、第42至43頁、第58至127頁、調查卷二第99頁，他字第11205號卷一第8至14頁、第189至196頁、第239至240頁、第263 至271頁、第335頁、第342至349頁、第372至375頁、他字第11205 號卷二第11頁、第36頁、第55頁、第101頁、第155頁、第260頁、他字第11205號卷三第202至205頁、第233至234頁、第236 頁、第289頁、第304頁反面、他字第11205號卷四第5頁、第13至22頁、第29至37頁、第61頁、第82頁、第84頁、第86至89頁、第91至92頁、第100頁、第110至115頁、第119頁、第124至128頁、第136 至139頁、第141至144頁、第153至第155頁、第173至174頁、第176至179頁、第184至185頁、第194至196頁、第211至213頁、第216至218頁、第222至223頁、第229頁、第231至 232頁、第241至262頁、第331至332頁、第376至381頁、第 383頁、第385至387頁、第389 頁），此部分之事實，固堪認定，且亦徵忠治農路改善工程是由張雲龍提出要求，證人郭步雲乃交辦證人陳昌黎後，由被告乙○○承辦，並非被告乙○○主動辦理，合先陳明。
㈡據證人即有義順公司負責人林才鑒於調查局證稱：伊記得當
時得標後有會同農業局及設計單位人員至施工區會勘，當○○○區○○段坍方的狀況，路況不佳都是石子路等語（見他字第11205 號偵查卷卷四第24至25頁）；證人李承梅於原審審理時證稱：A 土地依伊來看，因為在大馬路旁邊，入口處沒有多遠的地方，如果那邊坍掉，不只是A 土地無法利用，可能也會影響到新烏路的地基，伊認為不處理的話，很久以後應該會發生這種情形，因為那個坑洞離大馬路太近，所以不只是鄉民出入的問題，時間一久，在雨水的沖刷之下，新烏路的那塊地方會坍方等語明確（見原審卷四第185 頁反面）。而被告乙○○於93年3 月4 日所製作之「主旨：為辦○○○鄉○○○○○路改善工程案」之公文書內記載「經現場勘查結果，現況為土石路面，排水不良，咸認有改善必要；…對於農產品之運輸影響甚鉅確有補助烏來鄉公所是項工程需要，以維道路交通之安全及降低農產品損耗率」等內容，係勘驗現場之後所為意見之表示，被告乙○○為有製作權之人，所為核與刑法第213 條之公文書登載不實罪之構成要件有間，是縱被告乙○○有擬簽上開公文書而向上級長官行使之，亦難認其有何行使登載不實文書罪嫌。
㈢又據證人即新北市政府農業局農業工程科技正蕭景槐於原審
審理時證稱：伊與被告乙○○同課，做同樣業務，當時新北市政府會因有民眾或民意代表會提出當地需求去辦理農路改善，伊等就會去勘查，依據所需要的道路是否供公眾通行，伊等主要的業務是協助農民，可以改善農產運輸的條件。看那條道路週邊作物種植狀況，道路是否需要做改善，如果有些路面狀況不佳沒有排水設施很容易發生災害，伊等就會認定需要改善，舊有道路大部分都是私人土地，如果這些私人土地是供公眾使用、農產運輸道路，伊等就會受理。一般私人的道路若是坍塌危及其他居民的話，伊等會以防災的角度去水土保持等語（見原審卷四第153 頁反面至156 頁），佐以卷附新北市烏來區公所100 年9 月16日新北烏工字第1000011375號函：「…本區（原烏來鄉）為新北市（原臺北縣）轄內唯一原住民地區，區內居民部分以散居為主，故本所為改善居民之交通運輸，以公家經費為區內居民改善連外道路及施作相關水土保持措施等，是為本所常見之施政措施。」（見原審卷三第32頁）；行政院原住民族委員會102 年3 月20日原民經字第1020014232號函：「…九十三年度原住民地區安全堪虞部落整治實施計畫…計畫核定後由執行機關委託技術服務單位就安全堪虞部落辦理防災設施工程之規劃設計，倘因整體防災考量之所需，亦得於私有土地施作防災設施」（見原審卷四第94頁），可見行政機關倘認有防災或改善、便利人民生活之必要，並非不可以公費在私有地施作相關設施。而忠治農路改善工程之施作，確有助於改善、便利當地居民生活並有防止災害發生、避免公共危險之效用，是忠治農路改善工程雖係施作於屬私人土地之A 土地，亦難認被告乙○○有何貪污治罪條例第4條第1項第3 款之建築或經辦公用工程舞弊犯行。
㈣又雖A土地中之739-2及739等2筆地號土地有部分位於新店溪
河川區域線內，有十河局98年6 月5 日水十管字第09850034
710 號函1 紙在卷可參（見法務部調查局臺北市調查處案卷卷一第32頁，臺灣臺北地方檢察署97年度他字第11205 號偵查卷卷四第96頁至第97頁、第120頁至第121頁、第146 頁、第150頁、第186頁至第187頁、第225頁至第226頁、第390頁至第391 頁）。惟稽證人郭步雲於偵查中證稱：從無到有才會注意是否要照會機關，新建才會請相關單位同意，既成之補修就不一定會等語（見偵字第28072 號偵查卷第12至13頁）；證人吳建興即時任臺北縣農業局副局長於調查局證稱：忠治農路改善工程是道路改善工程，本身就是在施作水土保持的工程，所以不需提報水土保持計畫送審等語（見他字第11205號偵查卷卷四第107頁）；證人蕭景槐於原審審理時證稱：案發當時，伊與被告乙○○在同課辦理同樣業務，當時辦理農路改善工程時，如果是舊有道路，就不用照會其他單位等語明確（見原審卷四第154頁），故然A土地上已存在既有之道路，依上開證人之證述，並不需照會其他行政單位，是被告乙○○未報請十河局、臺北縣政府水利局許可即簽辦、施作忠治農路改善工程，並未與當時臺北縣農業局相關簽核流程有所齟齬，故尚難因此認定被告乙○○有如公訴意旨所指之圖利張雲龍之故意。又忠治農路改善工程之施作雖違反水利法第78條之1第1款及第5款、河川管理辦法第52條第1項前段、河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點第2點第1項、第5 項及臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序第3 點等規定，然違反水利法第78條之1第1款之規定，依同法第92條之3 規定，處新臺幣（下同）60萬元以上300萬元以下罰緩；違反水利法第78條之1第5款之規定，依同法第93條之2規定，處10萬元以上50萬元以下罰緩；而違反水利法第78條之1規定，依同法第93條之4、第93條之5 規定，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處1萬元以上5萬元以下罰鍰。主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之，此均非屬刑事犯罪之處罰。另違反河川管理辦法第52條第1 項前段之規定，並無相關處罰規定。又違反河川區域內申請施設運輸路便橋越堤路審核要點第2點第1項、第5 項、臺北縣政府水利局河川（排水）公（私）地一般使用申請作業程序第3 點等規定，亦無相關處罰之規定（見調查卷一第37頁、第39頁），是縱忠治農路改善工程之施作違反前揭法規，亦難認被告乙○○有何刑事犯罪。
二、關於忠治道路坍方復建工程部分：㈠嗣忠治農路改善工程完成之道路發生崩塌，張雲龍乃要求證
人郭步雲在A 土地施作道路坍方復建工程，證人郭步雲乃交辦證人陳昌黎、被告乙○○協助處理，被告乙○○遂於94年
9 月27日以農業局名義辦理會勘，函文之主旨欄並載明「有關張雲龍議員建議改善貴鄉水土保持工程案」，經證人陳昌黎核章後即行文邀集被告張雲龍、經濟部水利署臺北水源特定區管理局、烏來鄉公所等相關單位人員前往A 土地現場會勘，會勘後，被告乙○○即行文要求烏來鄉公所儘速依會勘結果辦理復建工程；惟因烏來鄉公所財源短絀，無經費辦理改善工程，烏來鄉公所乃將A 土地之道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費內，由臺北縣政府補助36萬5,000 元予烏來鄉公所辦理該工程，並由證人黃碩耀於94年10月18日簽辦公文函至縣政府辦理，經臺北縣政府聯合勘災小組審查，依所陳報補助金額補助；惟因臺北縣政府核定補助之工程需於94年底前發包完成，因無法及時提請墊付，必需由烏來鄉公所先行動用第二預備金動支。嗣於94年12月15日，證人黃碩耀即簽呈辦理忠治復建工程規劃設計事宜，工程所需經費則先以烏來鄉公所第二預備金支應，經證人簡福正、證人張金榮等批示後，委由證人李俊傑等人製作忠治道路坍方復健復建工程預算書及施工圖，於94年12月28日經公開招標，由楠山公司以33萬2,000 元得標該工程，於95年1 月2 日簽訂工程合約，工程項目為在A 土地之道路旁施作RC擋土牆等項目；忠治道路坍方復健工程自95年1 月9 日起施工，惟囿於經費不足，無法依原合約圖說施作，乃於95年2 月21日辦理變更設計，改將原定施作範圍往下移至路基底層施作，至於原定施作的上層擋土牆，則仍保留原狀，並於竣工圖上註記「本期不施作」，該工程至同年
3 月7 日完工。95年3 月17日忠治復建工程驗收通過，共結算工程款33萬1,669 元（扣除逾期違約金7,968 元，共支付承商32萬3,701 元）、空氣污染防治費1,497 元及工程管理費3 萬31元，合計35萬5,229 元（含稅）；忠治道路坍方復建工程預算因證人黃碩耀未於限期即95年1 月9 日內辦理預算保留程序，致該筆預算流失，被告乙○○乃於95年2 月16日行文請鄉公所另覓財源支應，俟被告張雲龍於同年3 月1日就任烏來鄉鄉長，遂指示證人郭子伋等人簽呈將忠治復建工程所需經費改由「烏來鄉公所95年度7.1.5 水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款」項下支應，證人郭子伋遂於95年2 月22日簽辦公文，經證人黃銘昌、高俊明及被告張雲龍核章後決行等節，為被告乙○○所是認（見原審卷第318 頁、本院上訴卷二第176 頁反面），核與證人郭步雲、簡福正、黃碩耀、張金榮、郭子伋、黃銘昌、李俊傑等人證述之情節相符（見他字第11205 號卷一第169頁、他字第11205 號卷二第49頁至第51頁、第72至73頁、第
147 至149 頁、第226 至228 頁、他字第11205 號卷三第30
0 頁、他字第11205 號卷四第133 頁、偵字第28072 號卷第13至15頁，原審卷四第76至87頁），並有臺北縣議會歷史-歷屆議員列表、土地所有權狀、謄本、土地建物查詢資料、地號異動索引查詢資料、臺北縣新店地政事務他項權利證明書、地籍圖謄本、地籍圖查詢資料、土地複丈成果圖及卷附第15屆鄉（鎮、市）長選舉當選人名單、臺北縣政府北府農工字第0940684919號函（稿）、臺北縣政府94年11月4 日北府財管字第0940773662號函、產業觀光課94年12月15日簽呈、94年11月11日臺北縣烏來鄉公所94年烏來鄉水土保持委託設計及監造案決標公告、本案忠治復建工程預算書暨附件、94年12月29日決標公告、契約書、結算書、施工照片、申請書、臺北縣烏來鄉公所95年1 月16日北縣烏產觀字第0950000270號函、95年1 月16日本案忠治復建工程會勘記錄、臺北縣烏來鄉公所95年2 月21日北縣烏產觀字第0950001294號函、臺北縣烏來鄉公所95年3 月23日北縣烏產觀字第0950001711號函暨附件、烏來鄉公所工程結算證明書、產業觀光課95年4 月6 日簽呈、臺北縣烏來鄉公所工程費決算書、臺北縣烏來鄉公所支出憑証黏存單、臺北縣政府北府農工字第0950086567號函（稿）、產業觀光課95年2 月22日簽呈、臺北縣烏來鄉公所94年龍王颱風公共工程搶修及復建經費補助申請表、忠治復建工程照片、臺北縣政府95年2 月16日北府農工字第0950086567號函、忠治復建工程工程結算驗收證明書、結算明細表、臺北縣烏來鄉公所94年10月18日北縣烏產觀字第0940010042號函暨龍王颱風公共工程搶修及復建經費補助申請表、臺北縣烏來鄉公所94年12月28日○○○鄉○○道路坍方復建工程」開標紀錄、忠治復建工程工程費決算書、臺北縣烏來鄉公所95年1 月19日北縣烏產觀字第0950000595號函暨附件、臺北縣政府99年3 月18日北府財管字第0990223958號函影本暨檢送「94年龍王風災搶修及復建工程本府勘災小組之勘災紀錄」相關資料各1 份等可資佐證（見調查卷一第1 至2 頁、第12至26頁、第130 頁、第137 至198 頁、調查卷二第165 頁、他字第11205 號卷一第15頁、第273 頁、第332 頁、他字第11205 號卷二第53頁、第62頁、第65至68頁、第69頁、第99頁、108 至110 頁、第113 至114 頁、第
153 頁、第162 至164 頁、第167 至173 頁、第231 頁、第
241 至243 頁、第245 至248 頁、他字第11205 號卷三第18
7 至188 頁、第191 至194 頁、第303 頁、第306 頁、他字第11205 號卷四第59頁、第68至70頁、第74至75頁、第160至162 頁、第198 至200 頁、第237 至239 頁、第395 至39
9 頁、偵字第28072 號偵查卷第61至62頁），此部分之事實，雖堪認定。
㈡惟稽證人即烏來鄉公所產業觀光課長簡福正在調查局、偵查
中證稱：烏來鄉公所的預算是由財經課控管等語（見他字第11205 號卷二第226 至228 頁、偵字第28072 號卷第11至17頁）。前烏來鄉公所財經課技士黃碩耀於原審審理時證稱：伊曾經承辦過忠治道路坍方復建工程，當時臺北縣政府有來一個會勘紀錄要納入災害復建工程範圍，會勘結論是A 土地位於忠治路入口處下邊坡崩塌長約18公尺平均深度約5 公尺，已危及車輛通行安全，請公所依「臺北縣天然災害公共工程善後暨復建經費補助勘查流程」儘速辦理。被告乙○○應該沒有跟伊說要伊等用龍王風災的搶修經費來向縣政府提報等語明確（見原審卷四第76至77頁、第79頁）。足見被告乙○○是否有公訴意旨所指通知證人黃碩耀將忠治道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費乙節，顯有疑義。且證人簡福正、黃碩耀於調查局詢問及偵查時均未證及係被告乙○○指示將忠治道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費（見他字第11205 號卷二第49至51頁、第226 至228 頁、偵字第2807
2 號卷第13至15頁、第50至52頁），故尚難僅因忠治道路坍方復建工程為被告乙○○所會勘承辦，即遽認被告乙○○有公訴意旨所指通知烏來鄉公所財經課黃碩耀將忠治道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費內。
㈢復參以證人郭子伋於調查局詢問時證稱：有關烏來鄉公所產
業觀光課郭子伋95/2/22 簽文，係因為當時廠商已經簽約施作，必需支付工程費，經向課長黃銘昌說明本工程原訂預算流失，請示應如何處理，經課長邀集主計員石珮雯研議後，石珮雯建議由「烏來鄉公所95年度7.1.5 水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款」項下支應，所以伊才如此簽辦等語（見他字第11205 號偵查卷卷二第149頁）。另佐以烏來鄉公所產業觀光課95年2 月22日簽呈（見調查卷一第198 頁、他字第11205 號卷二第69頁、第114 頁、第169 頁、第247 頁、他字第11205 號卷四第75頁、第39
9 頁）。依證人郭子伋之證詞，及郭子伋係於95年2 月22日擬簽之簽呈，其簽辦簽呈係證人黃銘昌邀集主計員石珮雯研議之結果，應認公訴意旨所指被告乙○○有指示忠治農路改善工程經費改由「烏來鄉公所95年度7.1.5 水土保持、護坡崩塌地、治山、防洪等水土保持工程及配合款」項下支應乙節，顯有疑義。
㈣另證人黃銘昌於原審審理時證稱：A 土地農路若有坍方，有
可能會影響到上方臺九甲線道路的安全，因為它距離臺九甲不會很遠，且它以下是山溝。除了農路之外，伊等也有考慮到水土保持，水土保持的目的就是防止水土流失，因為當地是山溝，山溝沖刷造成邊坡土石流失，所以也有考慮到這個因素等語（見原審卷四第82頁反面）。證人即旭展結構技師事務所專案經理人之李俊傑於調查局詢問時亦證稱：當時工程開工後，下邊坡因連續大雨繼續坍塌，整個地基都不穩等語（見他字第11205號卷三第300頁）。另參以卷○○○鄉○○道路坍方會勘紀錄亦載明：「…四、會勘結論：本案經現場會勘結果，位於忠志（應為「忠治」）路入口處下邊坡崩塌長約18公尺，平均深約5公尺，已危及車輛通行安全…」等語（見調查卷一第135頁、他字第11205號卷二第60頁、第106 頁、第160頁、第238頁、他字第11205號卷四第193頁）。而依上開說明，行政機關倘認有防災或改善、便利人民生活之必要，並非不可以公費為私有地施作相關設施，是縱忠治道路坍方復建工程係施作於屬私人土地之A 土地，被告乙○○是否共同涉有貪污罪嫌，亦屬有疑。
三、綜上，公訴人所提證據並不足以證明被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之建築或經辦公用工程舞弊、犯刑法第216 條、第213 條之行使登載不實文書犯行，且查無其他積極事證足資證明被告乙○○有公訴人所指犯行。揆諸首揭說明，被告乙○○被訴貪污治罪條例第4 條第1 項第3款之建築或經辦公用工程舞弊罪、刑法第216 條、第213 條之行使登載不實文書罪，自屬不能證明犯罪，即應為被告乙○○無罪之諭知。
伍、原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：同案被告張雲龍所有之A 土地，依土地登記謄本所示，前兩筆為林地，第三筆為田地，原審僅憑被告乙○○之辯詞，及兩位立場偏頗之證人即張雲龍之妻張林冬蜜、張雲龍出賣土地之人即證人李承梅之證詞即輕率認定忠治農路改善工程施作之土地為「農路」，且有「運輸農產品之必要」，進而認定被告乙○○未經上開合法程序自行在公文中簽註A 土地為農路等內容並非偽造文書，顯非適法；綜觀卷內資料，未見A 土地已由主管機關認定為農路之證據，亦未知A 土地係屬上開農路設計規範中所規定之哪種農路，更未見A 土地為被告乙○○於公文內所稱之「（該土地）有農產品運輸之需要」之證據，故A 土地實僅為張雲龍所有私人土地上規劃之聯外道路，並非農路，其上僅供張雲龍及其家人使用，亦未供任何農產品之運輸而使用，故A 土地若非農路，自亦不符合「忠治農路改善工程」之工程經費核用要件，被告乙○○為求將工程費用使用在被告張雲龍之私人土地上，始在公文上記載該土地係因有農路而有修繕之必要，被告乙○○所為自有偽造文書之事實。張雲龍之土地依原土地登記之地目，分別為林地與田地，若要從事農、林行為或興建建築，本應依相關規定向主管機關申請，並經評估、核定、許可後始得為之，若有違規，並應依相關規定受行政罰鍰。若依證人張林冬蜜所述，其本人有在上開土地上種菜，從事農業行為，依上開規定，應先經許可，但其行為未經許可，已顯非適法。原審竟以其證詞認定該地確有「農產品運輸之必要」，顯係未明上開法規之相關規定，而將證人等違法之行為，做為本件輔助認定事實之依據，顯有倒果為因之論證。換言之，卷內並無A 土地已有經相關主管機關許可從事農、漁行為之證據，足見證人等人不能擅自在該土地上進行農、漁活動，被告乙○○任職之農業局發現此等違法事實後，未積極依法處理對其開罰並禁止其等為上開農業行動，已有可議，尚懼於被告張雲龍之地方政治勢力，為其私有土地之土地修繕行為解套，使其不經過正當與水土保持法相關之程序申請、審核、許可，而得逕以災害補助之方式完成修繕，且係花費公帑為其完成。起訴書中原花費極大篇幅詳述此等相關法規間之複雜關係，來鋪陳被告乙○○之所以用災害補助方法矇騙過關之動機與手法，原審視而不見，卻僅以偏頗證人之證述逕行認定被告乙○○行為適法，顯有認定事實有誤之情形。A土地係屬私人土地且並未供公眾使用，即與原民會函文所述補助款項得以補助對象應為公眾使用之土地之意旨相違背，故使用部落防災經費用於張雲龍私人土地之修繕、興建，應屬無據，被告乙○○因懾於張雲龍之權勢，對其私人土地之修繕，挪用公款補助之違法行為，係將原不應屬於該等公款支出之私人修繕硬解釋歸為該公款支用範圍，因之就該公款支出之工程範圍增加不必要之項目及數量。也因被告乙○○上開浮報行為，致壓縮該公款應支出對象相對減縮、支出經費範圍減縮，其貪污行為之效果與侵吞公款無異，自應以起訴法條相繩。綜上，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然查：行政機關倘認有防災或改善、便利人民生活之必要，並非不可以公費為私有地施作相關設施，而忠治農路改善工程之施作，有助於改善、便利當地居民生活並有防止災害發生、避免公共危險之效用，是忠治農路改善工程雖係施作於屬私人土地之A 土，亦難認被告乙○○有何貪污治罪條例之犯行。又並無證據證明被告乙○○指示烏來鄉公所財經課黃碩耀將忠治道路坍方復建工程所需經費納入「龍王風災搶修及復建工程」補助經費，尚難僅因忠治道路坍方復建工程為被告乙○○所會勘承辦，即遽認被告乙○○涉有貪污罪嫌等情，均已如前述，檢察官上訴意旨，仍係就原審採證認事職權之適法行使，執憑己見，任意指摘，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第 6條第1項第4款、第17條，刑法第2條、第11條、第59條、第37條第2項、第38條之1條第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 林惠霞法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
被告甲○○部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分如有刑事妥速審判法第9 條第1 項事由，檢察官得提起上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 王心琳中 華 民 國 107 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。