臺灣高等法院刑事判決 106年度金上易字第5號上 訴 人即 被 告 羅德明上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金易字第5號，中華民國106年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅德明部分撤銷。
羅德明共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、羅德明明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟於民國101年2月至同年6月間受僱於金利豐資訊社（於100 年12月7 日設立登記，負責人陳智海，址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓）位於臺北市○○區○○○路0 段00號3 、8 樓辦公室擔任業務員，提供其身分證資料供陳智海作為股票過戶人頭使用，因而收取以新臺幣（下同）1 萬元之對價，進而與陳智海（所犯非法經營證券業務犯行，由原審法院105 年度金重訴第3 號案件審理中）、現場負責人吳佩欣（所犯非法經營證券業務之犯行，由原審法院另判處罪刑確定）、業務員張淑惠、曹良基、李俐、李伶、李壽香（下稱張淑惠等5 人，所犯非法經營證券業務之犯行，均經原審判處罪刑確定）、真實姓名年籍均不詳之李姓成年女子、綽號「風哥」之成年男子及其他姓名年籍均不詳之成年業務員，共同基於非法經營有價證券業務之犯意聯絡，由陳智海以每股12元至15元價格，透過時任未上市（櫃）科邑光電股份有限公司（下稱科邑公司）董事長秘書之林櫻宇（所犯非法經營證券業務之犯行，由原審法院105 年度金重訴第3 號案件審理中）購入科邑公司股票，再由上址辦公室現場負責人吳佩欣、「李姓秘書」、「風哥」提供羅德明、張淑惠等5 人及其他姓名年籍均不詳之成年業務員該檔股票資訊及傳授行銷技巧，並負責股票交割、過戶及獎金發放等事宜，嗣再由業務員隨機撥打電話方式向不特定人行銷科邑公司股票，待投資者表示有意瞭解相關資訊後，再寄送科邑公司宣傳資料供投資者參考，或相約見面說明科邑公司股票資訊等方式，招攬投資者購買科邑公司股票，待投資者確定要購買時，即以每股53元至59元不等之價格販賣予投資者，並由陳智海辦理股票過戶、代繳證券交易稅等事宜，於面交股票時向投資者收取購買股票現金款項轉交吳佩欣等現場負責人，或由購買者匯款至吳佩欣向日盛國際商業銀行桃園分行申辦之帳號000000000000號帳戶，待實際收取股款及確認入帳後，即由陳智海或吳佩欣發放每張股票1 萬元之銷售獎金，羅德明於受雇期間，以上開方式出售科邑公司股票5 張予謝平治，而共同非法經營買賣證券業務，並因此獲得銷售科邑公司股票獎金5 萬元及前揭提供身分證資料之對價1 萬元。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動偵查後追加起訴。理 由
壹、程序事項查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第48至51、60至64頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於調查處詢問、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見法務部調查局臺北市調查處影卷一第343頁至第344頁背面，臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5738號卷第41頁，原審卷第29頁至第37頁、第88頁至第104頁），核與同案被告張淑惠等5人（見法務部調查局臺北市調查處影卷一第288頁至第289頁、第300頁至第301頁、第323頁至第324頁、第327頁至第328頁、第339頁至第340頁，臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5738號卷第22頁至第27頁、第39頁至第42頁，原審卷第29頁至第37頁、第88頁至第104頁）及證人即另案被告陳智海於偵查及原審時、證人謝平治於調查處詢問時之證述大致相符（見法務部調查局臺北市調查處影卷一第359 頁至第360 頁，臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17498 號影卷第106 頁，同署104偵4926影卷第140 頁、第308 頁，原審卷第68頁至第72頁），並有財政部財政資訊中心科邑光電股份有限公司有價證券股票交易明細表、財政部臺北國稅局同期其他股東交易價格比較表、謝平治匯款委託書影本、證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、科邑公司股票影本、同案被告吳佩欣日盛銀行
102 年9 月9 日日銀字第1022E00000000 號函所附帳號000000000000號帳戶之開戶資料及歷史交易明細表各1 份在卷可考（見法務部調查局臺北市調查處影卷一第290 頁、第302頁至第303 頁、第325 頁至第326 頁、第329 頁至第330 頁、第337 頁至第338 頁、第341 頁至第342 頁、第345 頁、第361 至362 頁，影卷二第127 頁至第153 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、至被告於本院審理時雖曾主張本案與其經臺灣桃園地方法院103年度金簡字第1卷判決確定之案件（下稱後案）屬同一案件一節，查後案係被告於101年1月至2月間起受尹長風雇用，加入「金利豐產業研究中心」擔任電話行銷人員，違法經營證券業務販賣「老董牛肉麵公司」之股票予「薛發元」、「古文兆」，與本案被告係受僱於負責人為陳智海之「金利豐資訊社」，所販賣之股票為「科邑公司」股票，販賣對象為「謝平治」，兩案之公司行號、販賣之股票、販賣之對象均屬不同，且被告於原審時陳稱：「（桃園的案件與本案有無關係？）無關，那是我離職之後的事情……」，嗣於本院審理時亦稱：當時我除了賣老董牛肉麵的股票外，沒有再賣別的股票，這和本件的科邑公司股票完全不一樣，這件和桃園確定那件沒有關係等語（見原審卷第35頁，本院卷第51頁背面），是本案與後案非屬同一案件，被告謂兩案屬同一案件，不能兩罰云云，顯有誤會。
三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。查被告羅德明明知其未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以金利豐資訊社業務員之名義行銷招攬不特定人投資購買科邑公司之未上市股票，並提供身分證影本供陳智海過戶股票，是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定論處。被告羅德明與同案被告張淑惠等5人及陳智海、吳佩欣、真實姓名年籍均不詳之「李姓秘書」成年女子、「風哥」成年男子、其他姓名年籍均不詳之成年業務員間就前揭非法經營證券業務行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。再按被告羅德明於受僱期與他人共同所為之非法買賣科邑公司股票之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密切接近之一定時間及空間以相同之方式持續進行，此非法經營證券業務之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，核屬集合犯，應僅論以一罪。
五、原審就被告羅德明部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時陳稱：我之前說錯了，謝平治只買了科邑公司股票5張，不是10張，另外5張是已判決確定的「老董牛肉麵公司」之股票；而本案我賣1 張可以獲得1 萬元獎金，賣給謝平治的所得獎金是5 萬元，加上提供身分證資料的代價1 萬元，總共是6 萬元等語（見本院卷第48頁），核與證人謝平治於調查處詢問時證稱：我是在101 年3 月12日以每股53.6元購買科邑股票5 張，是金利豐資訊企業社的推銷員羅德明向我推銷的，她提供科邑公司文宣資料給我，我就購買了5張，股票號碼為100-ND-0000000至100-ND-0000000，在101年3 月12日我到富邦銀行永春分行提領26萬8 千元，按照羅德明給我的匯款帳戶，將該款項匯到日盛國際商業銀行桃園分行吳佩欣的帳戶等語（見法務部調查局臺北市調查處影卷一第359 頁），大致相符，且有前揭謝平治匯款委託書影本、證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、科邑公司股票影本等存卷可佐，應認被告賣予謝平治科邑公司之股票僅為5 張，獲利5 萬元獎金，加計被告提供身分證資料予陳智海作為股票過戶人頭使用之對價所得1 萬元，共計獲利6 萬元，原審率認被告販售科邑公司股票10張予謝平治，共計獲利11萬元乙情（10+1 =11），與卷內供述及非供述證據資料不符，容有未合。被告羅德明上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原判決關此部分既有可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告明知金利豐資訊社未經主管機關許可而不得經營證券業務，卻仍受僱於金利豐資訊社之陳智海，向不特定人販售科邑公司股票，使國家規範證券業務、管理證券交易秩序之目的有失衡之虞，並審酌其為受命擔任招攬販售股票之工作，並非金利豐資訊社之負責人或管理幹部，情節較輕，復考量被告於偵查及法院審理中均坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告在本案犯罪中非法經營證券業務之期間、銷售股票數量，暨被告自陳高中畢業之智識程度、已婚與先生同住，目前從事打工，月收入約1萬2千元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
七、又被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處份適用裁判時之法律」，此條文為新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故涉及沒收事項時即應逕行適用裁判時法律即現行法，毋須為新舊法比較。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告提供身分證資料作為過戶股票之人頭而獲得1萬元之對價及被告從事本案非法經營證券業務期間，每售出1張未上市股票即可獲得1萬元之獎金，其因而獲有5萬元之獎金等情，業據被告供承在卷（見本院卷第48、51頁），是被告之犯罪所得共計6萬元，雖均未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、末查被告羅德明前雖曾因違反證券交易法案件，經臺灣桃園地方法院以103年度金簡字第1號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，自應認被告羅德明前亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足按。本院審酌其因一時失慮而罹刑章，自始坦白承認，深切自省，信其經此偵、審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，是本院綜核各情，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 106 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60 條 第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之
1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之
1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。