臺灣高等法院刑事判決 106年度金上更(一)字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃文憲選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
105 年度金訴緝字第3 號，中華民國105 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度調偵字第787 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃文憲犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰零陸萬陸仟捌佰拾陸元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃文憲明知未經主管機關許可不得經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且其與主新德科技股份有限公司（下稱主新德公司）間僅止於初步接洽，並無任何投入資金協議，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及非法經營收受準存款業務之犯意，於民國101 年6 月間，向友人翁珮暄（原名翁菁憶）佯稱其欲集資投資主新德公司，拿下董監席位，且投資人將可獲得投資金額每月10% 投資利潤（即年利率120 ％）等語，招攬翁珮暄投資，並請翁珮暄廣邀不特定之他人加入。翁珮暄因此陷於錯誤而加入投資，並將黃文憲上開說詞陸續告知其母李素美及友人陸思怡、廖楊晚晚、王美麗、王月嬌以引介其等投資，致李素美、陸思怡、廖楊晚晚、王美麗、王月嬌亦均陷於錯誤而加入投資（各投資人之投資日期、金額詳如附表所示）。黃文憲即以此詐術方式向多數人及不特定人收受款項，並約定給付上揭年利率120 ％之顯不相當紅利、報酬，而非法經營收受存款之業務，並使該等投資人均陷於錯誤而交付如附表所示之投資金額合計新臺幣（下同）49,467,500元。黃文憲就該等投資金額，亦未實際投資主新德公司，而挪為他用。
二、案經陸思怡、翁珮暄、廖楊晚晚、王美麗、王月嬌告訴暨臺北市政府警察局中正第二分局報告及李素美訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告黃文憲就上揭犯行坦承不諱（本院卷第50頁、104頁背面），並有下列證據可資佐證：
㈠告訴人翁珮暄指述：101 年5 、6 月間，被告向我表示他跟
主新德公司的人很熟，該公司預計上市上櫃，被告表示集資投資可以向主新德公司談比較好的價錢，資金愈多，紅利愈好，並稱要拿下2 個董事及1 個監察人席次，復稱參加之投資人每月會有10% 之投資利潤，要我找人投資。我信以為真，就向友人陸思怡、王月嬌、王美麗、廖楊晚晚介紹此投資案，並告知被告稱投資者每月將可獲得10% 之投資利潤。嗣王月嬌於101 年6 月間投資150 萬元，於101 年7 、8 月被告親自向王月嬌講解此投資案後，王月嬌又投資450 萬元。
我與我母親李素美則是共同出資投資，於101 年6 月29日各匯款600 萬元及500 萬元至被告聯邦銀行後埔分行帳戶，但我和母親迄今未領得任何紅利，亦未取回本金等語（第1232號偵查卷第161 、162 頁；第8970號偵查卷三第168 頁）。
㈡告訴人李素美指述：我與我女兒翁珮暄共同出資1,100 萬元
參加被告之主新德公司投資案，被告一開始說是向我借款，但後來又說算投資，並應允給與投資金額每月10% 之紅利，但我迄今未領得任何紅利，亦未取回本金等語（第1232號偵查卷第3 、4 頁；第8970號偵查卷三第168 頁）。
㈢告訴人陸思怡指述：101 年7 月間，翁珮暄跟我說被告表示
有一個很好的投資計畫案，是有關主新德公司要上市上櫃，邀請我投資，並表示每月會支付投資金額10% 紅利。我便於
101 年7 月27日匯款150 萬元至被告聯邦銀行後埔分行帳戶，復於101 年10月22日、11月6 日各匯款1 千萬元至上開帳戶。我目前只有於101 年8 月16日、9 月14日、10月15日、11月14日收到被告匯給我的4 次紅利各15萬元，其餘紅利及本金均未拿到。被告並未親自向我說明投資事宜，都是由翁珮暄轉述等語（第8970號偵查卷三第167 頁背面、168 頁）。
㈣告訴人廖楊晚晚指述：我不認識被告，是翁珮暄告知我若參
加主新德公司投資案，每月會有10% 紅利，我遂於101 年11月19日在翁珮瑄陪同下至聯邦銀行南京東路、一江街口的分行將300 萬現金交付被告。但我迄今未領得任何紅利，亦未取回本金等語（第8970號偵查卷三第168 頁背面）。
㈤告訴人王月嬌指述：翁珮暄於101 年6 月間告知我有一個投
資管道，利潤不錯，每月會有10% 紅利，嗣於101 年6 月底、7 月初，翁珮瑄在某咖啡廳介紹被告和我認識，當時被告跟我說股票一天的漲幅就有7 、8%，一個月要賺10% 的紅利很容易。我記得當下我有聽到主新德公司，我就於101 年6月到11月間陸續投資，有部分之投資款項，被告均有按時每月支付10% 紅利，也有償還本金，但我有4 筆投資之150 萬元、132 萬5 千元、154 萬2,500 元、150 萬元本金均未取回等語（第8970號偵查卷三第169 頁）。
㈥告訴人王美麗指述：我不認識被告，是翁珮暄於101 年10月
間告知我有一個短期投資案，是主新德公司準備上櫃要募資，保證可獲利10% 之利潤，我遂於101 年11月21日在臺北市松山區國泰世華復興分行前，親手交付150 萬現金給被告，被告則當場開立面額165 萬元（到期日101 年12月21日）之本票1 張給我，但我迄今未領得任何利潤，亦未取回投資本金150 萬元等語（第8970號偵查卷一第11、12頁）。
㈦主新德公司副總經理林建勝證稱：我於101 年3 月間開始擔
任主新德公司副總經理，被告約於101 年底向我表示他有一群投資人要找投資標的，有意投資主新德公司，當時我有介紹主新德公司董事長朱益成給被告認識，被告也有跟我要一些公司資料，但之後被告就沒再和我提起投資主新德公司之事，實際上也沒有投資主新德公司等語（第787 號偵查卷第
41、42頁）。㈧主新德公司董事長朱益成證稱：主新德公司於101 年底要對
外募集資金，副總經理林建勝於101 年底將被告介紹給我認識，我和被告總共見了2 、3 次面談投資事宜，但沒有達成任何協議，之後被告沒有投資主新德公司，也沒有介紹其他人投資主新德公司等語（第787 號偵查卷第42頁）。㈨被告與告訴人陸思怡、翁珮暄、李素美於102 年2 月28日後
某日之對話錄音光碟與原審104 年3 月18日勘驗該光碟之筆錄：證明被告於102 年2 月28日後某日仍向告訴人陸思怡、翁珮暄、李素美佯稱其有將集資之投資款項投資主新德公司（原審卷一第208 、212 頁背面至215 頁）。
㈩其他如附表非供述證據欄所示之證據。
綜上事證，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項，業於103 年6 月18日修正公布施行，而於同年0 月00日生效；修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用其行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定。又被告行為後，銀行法雖歷經數次修正，但本案相關銀行法之論罪規定均未修正，此部分自無新舊法比較適用之問題。
㈡辯護意旨雖一再主張被告所為僅該當刑法之詐欺取財罪，並
不構成銀行法第125 條第1 項前段之罪，但被告所為確已該當於非銀行經營收受存款之理由如下：
⒈按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不
得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。又銀行法第29條第1 項規定之「非銀行不得經營收受存款」，當然包括同法第29條之1 規定之「以收受存款論」，是同法第125 條所謂之「違反第29條第1 項規定者」，包括違反同法第29條之
1 在內，亦為當然之解釋（最高法院106 年度台上字第167號判決意旨參照）。
⒉銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之
補充解釋，要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁制，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。又該法第29條之1 所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院105 年度台上字第3381號判決意旨參照）。本件被告巧立集資名目，向不特定多數人收受資金，並與各該出資之告訴人約定可獲取之報酬年利率高達120%，顯高於被告行為時銀行業者之存款利率；佐以參加投資之告訴人均證述係因可獲得高額報酬而參與投資等語，足徵被告承諾給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，其約定之報酬，顯與本金顯不相當，而已該當於非銀行經營收受存款業務。
⒊銀行法第125 條第1 項之立法意旨在貫徹取締地下投資公司
之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大；是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之。是本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，嗣後若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
及銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。被告利用不知情之告訴人翁珮暄將其佯稱之欲集資投資主新德公司拿下董監席位，且投資人可獲得投資金額每月10% 投資利潤之說詞，告知並引介告訴人李素美、陸思怡、廖楊晚晚、王美麗、王月嬌投資，而以此詐術方法非法吸金，為間接正犯。
㈣檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第267
條之規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。起訴書雖未敘及如附表編號5 所示之告訴人王月嬌於101 年6 月1 日、同年月20日、同年7 月26日、同年10月8 日、同年11月19日分別將
150 萬元、150 萬元、150 萬元、150 萬元、60萬元匯入被告之聯邦銀行後埔分行帳號000000000000號帳戶而由被告收取之情。然此部分與上開起訴並經論罪部分間，具有後述集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分之原則，均為起訴效力所及，自得併予審理。
㈤刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。銀行法第125 條第1 項之非法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院
105 年度台上字第2687號判決意旨參照）。被告上開先後多次非銀行而收受存款業務之行為，具有反覆性及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，應論以非法經營收受存款業務一罪。
㈥銀行法第125 條第1 項前段之罪，係以違反同法第29條、第
29條之1 作為構成要件。就該等條文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1 項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125 條之2 以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。然即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，於法律評價上，當依想像競合犯處斷，才不致有漏未評價的缺憾（最高法院105 年度台上字第2081號判決、105 年度第13次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。從而，本案被告所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重論以銀行法第125 條第1 項前段之罪。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準
據，應就判決之整體觀察為綜合考量。法院於量刑時，究應審酌何等具體事由，依刑法第57條之規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀。關於單純之犯罪情狀（如犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪所得之利益），或同時具備犯罪及犯罪行為人情狀（如行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪後之態度）部分，因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度（最高法院104 年度台上字第539 號判決意旨參照）。刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內（最高法院106 年度台上字第936 號判決意旨參照）。又犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。倘於犯後並無悔過之具體表現，事實審法院以之為量刑審酌事項之一，即無不可。經查：
⒈依93年2 月4 日修正公布、同年月6 日生效之銀行法第125
條第1 項之規定，違反非銀行不得經營收受存款之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金；其犯罪所得達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金；立法理由並載明：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度為新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」等語。足見立法者係將違法吸金規模（即犯罪所得）作為本罪刑度輕重之重要指標，甚且將吸金規模達1 億元以上作為加重處罰要件，直接提高法定最低本刑至有期徒刑7 年。故而在犯罪所得1 億元以下之違法吸金案件，法院於量刑時，亦應將個案之犯罪所得金額多寡作為重要之量刑因子，俾求切合立法意旨。
⒉本案被告違法吸金規模達49,467,500元，已將近5 千萬元，
並無任何法定減輕事由，告訴人迄僅受償7 百餘萬元，原審適用銀行法第125 條第1 項前段而予論罪並量處有期徒刑3年2 月，僅略高於法定最低本刑有期徒刑3 年，顯未將吸金規模作為重要之量刑因子加以審酌，於法已有未合。
⒊被告係經原審通緝到案，其雖一再辯稱對於刑事訴訟相關程
序規定不甚了解、母親臨時開刀，始未按時到庭云云。但被告於原審105 年2 月2 日發布通緝前，已有數次未遵期（
104 年4 月30日、同年5 月20日、同年11月19日、同年12月30日、105 年1 月13日）到庭之情形，有刑事報到單在卷可稽（原審金訴卷二第2 、7 、28、56、67頁），足見其對審判程序之輕忽態度。而原審於每次被告有報到之各該庭期結束時，均告以被告無正當理由不到庭得令拘提等語（同上卷第49頁背面、53頁背面），被告亦非全無出庭經驗之人，然其於原審所定104 年12月30日準備程序期日，既未事先陳報法院，亦未附具任何請假證明，即無正當理由不到庭，經警方拘提無著，原審乃於105 年2 月2 日發布通緝。嗣經警緝獲被告，原審於同年9 月17日訊問被告後，以被告有逃亡之事實而裁定羈押等情，有相關筆錄、拘票、報告書、通緝書、押票等附卷可稽（原審金訴卷二第57、58、70、72、79頁；原審金訴緝卷第28、30頁）。以上足認被告確有規避審判而逃亡之事實，犯後態度難謂良好。又被告於原審所陳述之各種還款及籌措資金情形（見附件所示），前後說法反覆不一，迄今無一履行，誠信度至為可議，難認其已善盡和解之努力。迺原判決僅量處略高於最低法定本刑之有期徒刑3 年
2 月，顯未綜合考量本件犯罪之所生危害及被告違反義務之程度非輕，復未審酌被告上述犯後態度，所為量刑容有失當而有過輕之情形。
⒋又原審於量刑時雖已審酌被告名下之不動產業經告訴人陸思
怡向法院聲請強制執行拍賣乙節，但漏未審酌該不動產實際上業經拍賣完畢，告訴人陸思怡經參與分配而於103 年8 月11日取回800,684 元之事實（見後述），此部分應計入被告已償還之本金總額內。事涉被告犯後態度及所生危害程度，原判決漏未明確審認，亦有未當。
㈡告訴人陸思怡因本件對被告之債權2,150 萬元，前向原審法
院聲請核發支付命令獲准並確定（102 年度司促字第5837號）。嗣告訴人陸思怡聲請對被告名下座落於臺北市○○區○○街○○地○地號、建物門牌均詳卷）強制執行（102 年度司執字第87881 號），經查封並拍賣後，告訴人陸思怡經參與分配而於103 年8 月11日取回800,684 元之事實，業經本院調閱上揭執行卷宗查明無誤，並有債權憑證、發還民事強制執行案款領款收據在卷可佐（本院卷第72、73、90頁），此部分犯罪所得應視為已實際發還告訴人陸思怡。原判決未察及此，漏未扣除上揭已發還數額，仍將此部分犯罪所得宣告沒收、追徵，自有未合。
㈢被告上訴意旨雖以本案並無銀行法第125 條第1 項前段規定
之適用，其深具悔意且犯後態度良好，原判決量刑過重云云。然被告所為確已該當銀行法處罰之非法吸金罪，理由業經詳敘如前，且原審之量刑亦如前述而有過輕之情形，被告執前詞所為上訴，為無理由。檢察官上訴指摘原審並未細察被告於犯後顯無衷心面對司法審判或與賠償告訴人之意，綜合本案犯罪情節、犯罪所生損害結果及被告未有實質填補其肇致告訴人之損害等一切情狀，認原審對被告所為之量刑顯然過輕等語，則有理由；原判決復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，佯稱欲集資投資主新德公司以賺取獲利，且以參加之投資人將可獲得每月10% 投資利潤或分紅之約定誘使告訴人參加投資，違法吸金規模將近5 千萬元，扣除告訴人已受償部分（含告訴人陸思怡經強制執行所得款項），迄今尚未償還之本金總額仍達4千2 百餘萬元，致告訴人等受有重大財產損害，對國家金融秩序管理所生危害亦深；被告對其犯後所提出之各項和解可能方案，無一履行，誠信度欠佳，迄無具體善後作為，犯後態度難謂良好；惟其犯後終能坦承犯行，仍具悔意，此部分犯後態度值得肯定；併慮其品行、犯罪方法、智識程度、生活狀況暨前揭四㈠所述等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以使罪責相當。
六、沒收方面㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項定有明文。
㈡被告本案非法經營收受存款業務之金額總計49,467,500元，
此乃被告之犯罪所得。惟犯罪所得之沒收，乃獨立於刑罰和保安處分以外之一種準不當得利之衡平措施，藉由沒收利得，行為人造成財產利益之不法流動，始回歸犯罪發生前之合法財產秩序狀態，又刑法利得沒收制度採被害人優先原則，故發（返）還即會產生排除沒收之效果（刑法第38條之1 第
5 項立法意旨參照）。被告業已將其取自告訴人王月嬌之犯罪所得中660 萬元返還，此有聯邦銀行匯款通知單、板信商業銀行匯款申請書附卷可參（原審金訴卷一第144 至146 、
148 、149 頁）；告訴人陸思怡亦如前述經強制執行參與分配而於103 年8 月11日取回800,684 元，此部分自應視為已發還告訴人陸思怡之犯罪所得。以上既生排除沒收效果，爰不予宣告沒收或追徵。扣除此部分以外之犯罪所得計42,066,816元，既尚未發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項之規定，宣告沒收；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，銀行法第29條、第29條之1 、第125 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 106 年 6 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
附件（被告自稱還款及籌措金額情形）┌──┬───────┬───────────────┬────┐│編號│原審開庭日期及│被告或原審選任辯護人於庭期之陳│卷存頁次││ │到庭情形 │述（還款及籌措金額情形） │ │├──┼───────┼───────────────┼────┤│ 1 │104 年5 月20日│原審辯護人當庭稱： │原審金訴││ │準備程序 │被告表示他目前準備2 千1 百萬元│卷二第8 ││ │（未到庭） │，會從香港匯到臺灣，明日將會依│頁 ││ │ │照被害人的名字開立台支，告訴人│ ││ │ │王美麗部分，會一次付完，其他告│ ││ │ │訴人先償還40% 的款項，剩下60% │ ││ │ │的款項，預計在104 年6 月第一週│ ││ │ │償還。 │ ││ │ │ │ ││ │ │原審辯護人之助理於104 年5 月22│同上卷第││ │ │日覆稱：被告表示開立台支部分將│9頁 ││ │ │於今日完成。 │ │├──┼───────┼───────────────┼────┤│ 2 │104 年11月19日│原審辯護人當庭稱： │同上卷第││ │準備程序 │被告表示之前在香港的錢已經回臺│40頁 ││ │（未到庭） │灣，但怕存放自己戶頭怕被查封，│ ││ │ │所以借用他人戶頭存放，原本預計│ ││ │ │今日開庭前可以還償還部分款項，│ ││ │ │但借用戶頭的名義人現不在臺灣，│ ││ │ │目前已經籌備七成部分的款項，不│ ││ │ │足部分現在被告尚在香港處理。目│ ││ │ │前照被告說法下週可以將七成部分│ ││ │ │償還，餘款11月30日或12月1 日償│ ││ │ │還完畢。 │ │├──┼───────┼───────────────┼────┤│ 3 │104 年11月25日│被告當庭稱： │同上卷第││ │準備程序 │第一筆也就是當初答應賠償金七成│49頁背面││ │（到庭） │部分，因為錢我放在第三人戶頭內│ ││ │ │，我預計在今天下午及明天開立臺│ ││ │ │灣銀行支票將支票交給辯護人，再│ ││ │ │由辯護人轉交給告訴代理人。剩餘│ ││ │ │的款項我預計在下禮拜一、二（11│ ││ │ │月30日、12月1 日），包括利息部│ ││ │ │分開立臺灣銀行支票。我上星期請│ ││ │ │假，是因為到香港跟泰國去簽約，│ ││ │ │籌措賠償金尾款，加上我母親生病│ ││ │ │狀況不佳，所以要帶她去看醫生。│ │├──┼───────┼───────────────┼────┤│ 4 │104 年12月3 日│被告當庭稱： │同上卷第││ │準備程序 │上禮拜我報告的第一筆款項，匯款│53頁背面││ │（到庭） │3 千萬到曾汜復親戚的戶頭，但我│ ││ │ │沒有想到該人和曾汜復之間有商業│ ││ │ │糾紛，將其中1 千3 百萬扣下不給│ ││ │ │我，我聯絡曾汜復之後，他表示今│ ││ │ │天下午就會從上海將折合新臺幣1 │ ││ │ │千7百萬錢，透過香港匯豐銀行匯 │ ││ │ │到辯護人的戶頭，預計兩日內即可│ ││ │ │匯入。第二筆款項是我另外幫臺商│ ││ │ │賣飯店所獲得6千6百萬的仲介費，│ ││ │ │這要請辯護人陪我去上海，公證後│ ││ │ │取款，大約12月中可以取得，如果│ ││ │ │我在12月中旬前，沒有賠償任何一│ ││ │ │毛錢，我以後就沒有任何藉口。 │ │├──┼───────┼───────────────┼────┤│ 5 │104 年12月30日│原審辯護人當庭稱： │同上卷第││ │準備程序 │1.據被告表示其目前正在高雄處理│57頁 ││ │（未到庭） │ 籌措和解款項事宜，並於庭前傳│ ││ │ │ 簡訊告知辯護人表示其將會在今│ ││ │ │ 日匯款1 千4 百萬元至辯護人事│ ││ │ │ 務所之戶頭，若被告確有存入款│ ││ │ │ 項，辯護人將於今日影印存摺封│ ││ │ │ 面及內頁傳真至法院及告訴代理│ ││ │ │ 人，以表示被告確實有誠意履行│ ││ │ │ 賠償事宜，辯護人亦會於明日處│ ││ │ │ 理賠償給各被害人之事宜。但因│ ││ │ │ 為賠償款項的籌措均是由被告單│ ││ │ │ 方面進行，辯護人只能依照被告│ ││ │ │ 的告知內容向法院陳述。 │ ││ │ │2.按照被告的陳述，其昨日已在高│ ││ │ │ 雄處理，但昨日沒有處理完所以│ ││ │ │ 今日還在高雄處理，因此來不及│ ││ │ │ 趕回臺北開庭。 │ │├──┼───────┼───────────────┼────┤│ 6 │105 年1 月13日│原審辯護人當庭稱： │同上卷第││ │準備程序 │「今日有與被告聯繫，他表示尚在│69頁 ││ │（未到庭） │外籌錢，怕今日到庭會遭羈押，故│ ││ │ │不敢前來開庭。據被告表示其在今│ ││ │ │日或明日下午將會籌得5 百萬元存│ ││ │ │入辯護人的帳戶中，作為還款告訴│ ││ │ │人等之用，並預計於本月20日或30│ ││ │ │日左右，得以籌足大部分之還款款│ ││ │ │項，希望能夠給予被告緩衝期間以│ ││ │ │利和解金額籌措。 │ │└──┴───────┴───────────────┴────┘