臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第20號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 簡以珍選任辯護人 蔡鈞傑律師上 訴 人即 被 告 賴淑德選任辯護人 林盛煌律師
郭大維律師上 訴 人即 被 告 蕭文潭選任辯護人 陳明宗律師
馬立齡律師上列上訴人等因被告等犯違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第4號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度調偵字第132號、104年度調偵字第151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於簡以珍部分撤銷。
簡以珍共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹佰貳拾萬元與壹年之日數比例折算；如附表一所示未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬玖仟壹佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴均駁回。
事 實
一、簡以珍經由友人介紹與賴淑德認識，賴淑德復介紹蕭文潭與簡以質相識，言談間，簡以珍知悉賴淑德、蕭文潭熟稔投資操作臺灣加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨），獲利頗豐。民國97年7 月間，簡以珍、賴淑德、蕭文潭均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，其三人竟欲藉代客操作獲利，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，於附表一所示時間，由簡以珍出面向附表一所示之投資人招攬業務，並稱渠等投資團隊設計有如附表二所示A 、B 二方案，由投資人自行決定投資方案後，將如附表一所示款項以匯款方式將款項匯入簡以珍申設之永豐商業銀行股份有限公司忠孝分行（下稱永豐銀行），帳號00000000000000號帳戶內，簡以珍再將決定投資A 方案投資人之資金轉匯入賴淑德所申設合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）士林分行，帳號000000000000號帳戶中，簡以珍另於合作金庫銀行古亭分行申設帳號0000000000000 號帳戶，將決定投資
B 方案投資人之資金再行轉入上開合作金庫銀行古亭分行帳戶中，並將該帳戶之語音轉帳密碼告知蕭文潭；嗣再由賴淑德、蕭文潭將前開合作金庫銀行士林分行、合作金庫銀行古亭分行帳戶內欲操作之資金轉匯入凱凡國際有限公司（下稱凱凡公司）於陽信商業銀行中興分行（下稱陽信銀行），帳號0000000000000 號帳戶中，而由賴淑德、蕭文潭全權代理如附表一所示之人操作買賣臺股指數期貨，共同非法經營全權委託投資業務。嗣於98年4 月19日凱凡公司負責人捲款潛逃後，簡以珍、賴淑德為填補虧損，再由賴淑德利用剩餘資金或由簡以珍再向外招募資金後，由賴淑德持續向不詳期貨公司下單操作至98年12月底。嗣因賴淑德、蕭文潭之操作，投資人投資之本金全數虧損，致無法繼續給付投資人A 、B方案所稱之利息或返還保證本金，於100 年12月間投資人譚湘華因而向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，經詢問簡以珍後，始循線查悉上情。
二、案經譚湘華訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及辯護人等於本院審理程序均表示同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告簡以珍就上開犯罪事實，於偵查、原審準備程序、審理程序及本院準備程中序均坦承不諱，然嗣於本院審理中突翻異前詞，改稱: 伊僅係與婆婆媽媽間分享明牌，伊才是受害者云云，而被告賴淑德、蕭文潭均否認犯行，被告賴淑德辯稱: 伊僅係向被告簡以珍借款，要無共同投資云云，被告蕭文潭亦係辯稱: 伊曾向被告簡以珍借款700 萬元，並開立700 萬元本票交付簡以珍，然實際上並未取得款項云云置辯。經查:
㈠被告簡以珍有在永豐銀行忠孝分行開立戶名為簡以珍，帳號
為00000000000000號帳戶，另在合作金庫銀行古亭分行開立戶名為簡以珍，帳號為0000000000000 號帳戶，合作金庫銀行古亭分行之帳戶另申設有語音轉帳功能，而被告賴淑德則有在合庫銀行士林分行開立戶名為賴淑德，帳號為00000000000000號帳戶乙節，業據被告簡以珍、賴淑德供述在卷，並有上開銀行檢送之帳戶往來資料在卷足憑。而被告簡以珍有出面向附表一所示之投資人說明其等設計有如附表二所示A、B 二方案，由投資人自行決定投資方案後，分別將如附表一所示款項以匯款方式將款項匯入簡以珍申設之永豐商業銀行股份有限公司忠孝分行（下稱永豐銀行），帳號00000000000000號帳戶內，簡以珍再將決定投資A 方案投資人之資金轉匯入賴淑德所申設合作金庫銀行士林分行，帳號000000000000號帳戶中，被告簡以珍另於合作金庫銀行古亭分行申設帳號0000000000000 號帳戶，將決定投資B 方案投資人之資金再行轉入上開合作金庫銀行古亭分行帳戶乙節，亦據被告簡以珍供承在卷，核與證人馬秀蘭、譚湘華、劉郁青、謝宏達、張毓文、林柄村於偵查中證述相符，並有被告簡以珍分與證人馬秀蘭、譚湘華、劉郁青、謝宏達、張毓文、林柄村簽立之合約書及上開二帳戶之交易往來明細資料在卷足憑。綜上所述，被告簡以珍未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，招攬上開投資人，並向上開投資人收取資金稱會代為操作臺股指數期貨乙情，應堪認定。
㈡被告簡以珍雖於本院審理時突翻異前詞改稱: 本件僅係婆婆
媽媽互相分享，會互報明牌云云。然觀諸附表二A、B方案內容，已有具體之獲利保證，並設有確定之資金門檻，顯已非單純菜籃族之資訊分享，故被告簡以珍上開所辯，自難採信。
二、訊之被告賴淑德對於伊有投資臺股指數期貨乙事固然屬實，惟矢口否認有何代他人操作臺股指數期貨之情，辯稱：伊係向被告簡以珍借貸款項，所得款項係為自己操作臺股指數期貨，伊並未與被告簡以珍共同非法經營全權委託投資業務，亦未推由被告簡以珍向他人表示可代為操作臺股指數期貨云云。經查：
㈠訊之證人簡以珍於偵查及原審審理時均已明確證稱證述：伊
係是在教會認識被告賴淑德，伊有透過一位朋友想了解有無人下單及賺錢能力很好，見面後才知道朋友介紹的是我原本就認識的被告賴淑德，嗣經由被告賴淑德之介紹再認識被告蕭文潭；起訴書提及之A 方案保本保息是跟被告賴淑德研究後達成的協議方案，B 分紅方案是與被告蕭文潭討論後達成的協議，停損點也是徵求他們同意時定下的。因為一方面我朋友不認識被告賴淑德、蕭文潭，也不知道他們的本票具有的可信性，因此我們說好由被告賴淑德、蕭文潭對我，我對我的朋友們；我的朋友是匯款到我的永豐銀行忠孝分行帳戶後，我再將A 方案的款項統籌匯至賴淑德的合作金庫銀行士林分行帳戶等語明確，互核證人簡以珍於偵查、原審審理時所為之供述，前後並無重大扞格之處。
㈡而證人即凱凡公司之業務員林鴻霆於檢察事務官詢問時亦證
述：我是經由被告賴淑德認識被告簡以珍的，我在凱凡公司當業務；被告蕭文潭也是凱凡公司的客戶，先前被告賴淑德有跟我說過被告簡以珍把錢交給被告賴淑德、蕭文潭去操作期貨，但被告簡以珍到底給了多少，我並不知道，據我所知被告簡以珍並沒有自己操作，被告賴淑德、蕭文潭會每個月回饋一定金額給被告簡以珍，操作結果不如預期時，被告賴淑德、蕭文潭會自行負擔，超過預期時，則由被告賴淑德、蕭文潭賺；被告簡以珍有在凱凡公司開過戶頭，我只知道被告簡以珍有開戶，有請被告賴淑德幫忙操作，後來凱凡公司老闆許洵文捲款潛逃，且投資有虧損，凱凡公司因此倒閉等語明確（見偵字第20434 號卷㈠第104 頁至第104 頁反面、原審卷㈠第76頁），審酌證人林鴻霆純係凱凡公司之業務員，與被告三人並無私交亦無任何利害關係，倘非被告三人告知其上情，證人林鴻霆自憑空杜撰之可能。而證人林鴻霆上開證述確與被告簡以珍證述其與被告賴淑德、蕭文潭合作模式相吻合，益徵證人簡以珍上開證述，應值採信。
㈢再者，由被告賴淑德上開合作金庫銀行士林分行之往來明細
以觀，被告賴淑德該帳戶之資金自97年5 月6 日被告簡以珍首次自永豐銀行帳戶匯款400 萬元至被告賴淑德合作金庫帳戶，之後迄至凱凡公司98年4 月19日倒閉為止，含首次匯款之400 萬元，被告簡以珍共計匯款3610萬元至被告賴淑德上開帳戶。再細究被告簡以珍、賴淑德二人之帳戶往來脈絡，投資人馬秀蘭於97年7 月16日匯款60萬元至被告簡以珍之永豐銀行帳戶，同日被告簡以珍即將該筆款項轉匯至被告賴淑德合作金庫銀行士林分行帳戶（見第20434 號卷㈠第128 、
133 頁）；另依據被告簡以珍永豐銀行帳戶抑或被告賴淑德合作金庫銀行帳戶往來明細，可知於97年7 月後，倘有他人匯入款項至被告簡以珍永豐銀行帳戶後，被告簡以珍旋即將款項轉匯至被告賴淑德合作金庫銀行帳戶中，此觀諸上開2帳戶於97年8 月18日、9 月19日、9 月24日、9 月26日、10月21日、11月6 日等匯出、匯入紀錄即可知悉，是亦與被告簡以珍上開證述: 其會將投資人匯於永豐銀行帳戶之款項，匯入被告賴淑德合作金庫銀行士林分行帳戶等語相符，是被告簡以珍之證述，亦與客觀書證相吻合，益徵證人簡以珍之證述確屬實情。
㈣另本件被告簡以珍於偵查中提出被告賴淑德所簽發票面金額
均為3 萬8,333 元之本票共計24張（其中12張之簽發日均為97年10月31日，到期日則自97年12月7 日起每月7 日均1 紙，迄至98年11月7 日，另12張則均為98年1 月22日簽發，到期日則自98年12月6 日起每月6 日1 紙，迄至99年11月6 日，見偵字第第20434 號卷㈠第64至70頁）。而被告賴淑德所代操者為A 方案，亦即保本保息方案，而按月支付一定成數之利息，於約定之投資日到期後則須歸還投資本金以觀，上開被告賴淑德開立本票之方式，確實與其等約定之保本保息方案支付方式相吻合。另被告賴淑德亦提出其於玉山銀行支票帳戶之支票存根聯14張、支票背面影本3 張、支票簿影本
1 冊（見調偵卷第38至41頁），及提出商用本票存根聯影本數張（見原審卷㈠第377 至386 頁），由該支票存根聯及商用本票存根聯顯示，被告賴淑德開立該些支票日期均為被告簡以珍首次匯款被告賴淑德400 萬元之日期97年5 月6 日之後，且該些支票、商用本票之金額之發票日、到期日均有規律性，此亦與保本保息之按月支付利息內容相符。再被告賴淑德於原審所提出之97年7 月25日、8 月6 日、8 月20日、
8 月27日、8 月29日、9 月24日、10月9 日、10月28日、12月12日、12月22日之商用本票存跟聯（見原審卷㈠第377 至
386 頁），雖被告賴淑德以上開支票或商用本票所示之本金對應該筆本金所應付每月利息，每筆本金之月利率確實已達
4 ﹪，抑或年利率已達40﹪，此由被告簡以珍於97年5 月6日匯款400 萬元與被告賴淑德後，被告賴淑德即於同日開立面額16萬元之支票交付被告簡以珍等情可證（見原審卷㈠第70頁），核與被告簡以珍於原審審理時證述：我最初係以自己之400 萬元資金交由被告賴淑德代操，被告賴淑德稱可以提供我每月4 ﹪的利潤，故被告賴淑德附帶交付好幾張16萬元的支票等語相符（見原審卷㈠第206 頁）。
㈤又證人簡以珍於原審審理時亦證述：我與被告賴淑德的約定
，與被告賴淑德的投資成效高低沒有關係，因為被告賴淑德跟我是約定她可以給我固定利潤並定期還我本金；起訴書所載97年7 月16日迄至98年12月16日期間，被告賴淑德所給付給我的不一定是月息4 ﹪，後來有一些浮動，變成1 年40﹪等語（見原審卷㈠第207 至209 頁）；是核諸證人簡以珍上開證述亦與被告賴淑德所開立之支票或商用本票所載金額換算之利率相符，此由被告賴淑德於97年7 月25日開立之商用本票所示，本金為80萬元，每月給付金額2 萬6,667 元（約每月3.33% 的利潤）等情即屬相符（見原審卷㈠第377 頁）。從而，被告賴淑德係因為被告簡以珍代為操作臺股指數期貨，因為依約每月須給付被告簡以珍每月4﹪利潤，抑或3.33﹪ 利潤（即每年約以40﹪計付利潤），亦堪以認定。㈥綜上，被告簡以珍之證述，與證人林霆鴻之證述相吻合，亦
與客觀書證相吻合，故被告賴淑德係為被告簡以珍蒐集之資金代為操作臺股指數期貨乙節，堪信屬實。
㈦被告賴淑德雖一再以其與被告簡以珍之間之金錢往來係純粹借貸關係置辯，然:
⑴自被告簡以珍匯款至賴淑德銀行帳戶之次數及金額觀察，自
97年5 月6 日匯入400 萬元後，即多次匯款與被告賴淑德，每次之金額係數十萬元以上，以該等資金及匯款頻率，實與一般社會借貸常情相悖。況被告賴叔德於本院準備程序時亦坦言，被告簡以珍首次匯款之際，二人僅相識二、三個月，且被告賴淑德亦未提供任何不動產以為擔保等語明確（本院卷第221頁），實難想像已有相當社會歷練經驗被告簡以珍會在此情狀下唐突借款予被告。是被告賴淑德所辯，顯已悖於社會常情。
⑵再者，就各投資人與被告簡以珍所提出之客觀報表資料以觀
，雖各投資人所提之報表署名均僅有被告簡以珍一人，未有被告賴淑德名義發與投資人報表，然被告簡以珍於原審審理中業已證述其所寄送之報表係依據被告賴淑德寄送給其之報表，請助理掃描後，或請助理製作excel表格後再行寄送予各投資人等語甚明。再者，被告賴淑德確曾傳真報表予被告簡以珍，其上甚且以字條指示被告簡以珍「請將戶名蓋起來」、「5/ 22 -6/18」、「下次約8月or 9月再給看報表，OK」等文句，該份報表上戶名確顯示「賴淑德」之名（見調偵卷第113頁至第141頁）。從而，以被告簡以珍所提此份報表上均有被告賴淑德之名，且被告賴淑德以上開文句指示被告簡以珍遮掩姓名後再行寄送資料予各投資人等情，已足徵被告賴淑德明知被告簡以珍向外蒐集資金交付給其，由其負責以該筆資金投資臺股指數期貨等情；況且，倘若被告賴淑德僅係單純向被告簡以珍借貸資金，其僅須按期支付利息、本金予被告簡以珍即可，並無需要向借款人說明其資金用途，亦無義務按月向出借人報告投資收益狀況，又縱出借人欲評估借款人之還款能力，所依憑者係借款人過往或現在之信用程度，當非取決於往後投資獲利之不確定因素。準此，由被告賴淑德寄送其名下帳戶之投資報表予被告簡以珍乙情，當可認定被告賴淑德係為代操被告簡以珍交付之資金，因而向被告簡以珍收取投資人之資金，甚為灼然。
⑶被告賴淑德辯稱其係為自己日後生活所需始投資生利並因此
向被告簡以珍借貸款項投資云云，然於一般社會常情，縱為借款投資，實無可能冒著往後投資是否獲利之不確定風險，徒然向外借貸高達年息至少40﹪的款項用以投資，況被告賴淑德稱其以牧師為業，並非以證券期貨投資為專職，其僅為今後生活所需，冒然向外借貸高達數千萬元、年利率高達40﹪之資金用作個人投資，實與常情有悖。是以，被告賴淑德所提之支票、商用本票存根聯，僅可證被告賴淑德須給付相對於本金之40﹪款項與被告簡以珍，並不足以證明該些款項作為「借款利息」之用，被告賴淑德上開所辯，實非可採。
三、被告蕭文潭固坦承伊認識被告簡以珍，惟矢口否認有何代操臺股指數期貨之情，辯稱：伊當初係欲向被告簡以珍借貸700萬元以為投資，並有簽立本票1紙交予被告簡以珍，然嗣後並未從被告簡以珍處取得資金云云。經查：
㈠證人簡以珍於原審審理時已明確證述：B 方案部分，當時跟
被告蕭文潭約定獲利方式是基本本金一定要700 萬，因此我依他所示準備了700 萬元，我就匯款700 萬元至我在合作金庫銀行古亭分行帳戶中，當時我是照被告蕭文潭所要的獲利方式籌到700 萬，我跟被告蕭文潭約定希望是用我的名字開在凱凡公司，從我的合作金庫古亭分行帳戶可以約定好匯款至凱凡公司的約定帳戶，這樣被告蕭文潭就可以下單，所以被告蕭文潭有電話語音的帳號密碼可以執行轉帳，獲利後該給他多少就給他等語明確；而證人即曾受僱於被告簡以珍、蕭文潭之員工李彩粉，於偵查及原審審理時均明確證述：伊原係受僱於被告簡以珍，嗣因被告簡以珍介紹，改受僱擔任被告蕭文潭的助理，工作內容是協助被告蕭文潭做期貨電話下單印象中被告蕭文潭用來下單的帳戶有兩個，一為被告蕭文潭的帳戶，一為被告簡以珍的帳戶，被告蕭文潭使用被告簡以珍的帳戶內的款項一開始我記得是700萬，我不記得最後的金額凱凡公司會製作表單傳給我，我只是負責將表單加起來，跟被告蕭文潭對當天進出沒有錯誤這樣而已；我沒有將該報表以傳真或任何方式寄給被告簡以珍，因為都由凱凡公司直接傳真給我們雙方（見原審卷㈠第222至232頁）。審酌本件證人李采粉與被告簡以珍、蕭文潭均曾有過僱傭關係，而其與該二人均無怨隙，且係就其於97年8月至98年4月間任職於被告蕭文潭處之親身見聞所為之陳述，並無設詞虛偽證述之動機，是證人李采粉上開所述應係符合真實，堪可採信。至證人李采粉雖於原審審理時證述：被告蕭文潭曾向我告稱他下單所用被告簡以珍銀行帳戶款項裡面的錢都是他的錢，是跟被告簡以珍借錢，錢是放在被告簡以珍名下等語。然證人李采粉既未操作資金進出之業務，亦未親眼見聞被告蕭文潭與簡以珍間有何接觸、借款之情，亦即證人李采粉僅係聽聞被告蕭文潭為上開陳述，且未曾向被告簡以珍加以求證，則證人李采粉此部分之證述，實不足作為有利於被告蕭文潭之認定。
㈡被告蕭文潭雖一再否認有使用被告簡以珍合作金庫銀行古亭
分行帳戶，且辯稱:雖曾有跟被告簡以珍表示欲借款700萬元，惟嗣後並未借成云云。然查:
⑴被告蕭文潭確有開立票面金額為700萬元之本票1紙予被告簡
以珍，此業據被告蕭文潭供述在卷，而被告蕭文潭、簡以珍因該紙本票亦生民事爭訟，被告蕭文潭於該民事爭訟中就該紙700萬元本票之緣起，亦坦言:被告說要借我700萬元，要我先開立本票，當時是約定如果我幫他投資損失在二成以內，被告自已負責，賺的錢大家一起分等語明確（臺灣宜蘭地方法院101年度宜簡字第152號卷），此已足徵被告簡以珍、蕭文潭確有約定由被告簡以珍出資，被告蕭文潭負責操盤，並亦約定分紅之方式，此實與被告簡以珍上開證述相吻合。⑵嗣因被告蕭文潭未依約履行，被告簡以珍乃以該紙本票對被
告蕭文潭提出確認本票債權不存在之訴，嗣經兩造達成和解，和解條件係被告蕭文潭應以分期付款方式償還被告簡以珍110萬元，有二造簽立之和解書在卷足憑（附於本院卷第286頁），是倘如被告蕭文潭所述，被告簡以珍實際上分文未付，其豈有可能以上開條件與被告簡以珍達成和解？此實有悖於常理，益徵被告簡以珍證述:B方案部分，當時跟被告蕭文潭約定獲利方式是基本本金一定要700萬，因此我依他所示準備了700萬元，我就匯款700萬元至我在合作金庫銀行古亭分行帳戶中供被告蕭文潭使用乙節，確屬實在。至被告蕭文潭辯稱:係因遭被告恐嚇方達成和解，然此部分被告蕭文潭未提出任何證據以實其說，自難遽採。
⑶而被告蕭文潭純係因被告賴淑德介紹而相識，二人間要無任
何深厚情誼，亦無任何特殊信賴關係，實難想像被告簡以珍會毫無緣由即借款700萬元予被告蕭文潭。再審酌該帳戶之交易脈絡以觀，被告簡以珍開立合作金庫銀行古亭分行帳戶之時間係97年8月28日，實與被告簡以珍招攬投資者譚湘華投資B方案，而投資者譚湘華於97年8月26日匯款100萬元之時間相近，證人簡以珍所述合作金庫銀行古亭分行帳戶開戶後資金來源係由其自永豐銀行領取現金後存入上開帳戶乙情，確實亦與該二帳戶之往來明細相符，是足徵被告簡以珍確有匯款700萬元伊合作金庫銀行古亭分行帳戶，而該帳戶款項來源即係參與投資B方案投資人，而該帳戶牽係供被告蕭文潭操作臺股指數期貨乙節，應堪認定。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。
又被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭於受告訴人及其他投資人委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。又起訴書犯罪事實欄之附表雖就被告簡以珍招攬投資人譚湘華投資之標的記載有所疏漏，另贅載投資人馬秀蘭之投資金額，然此均僅係被告等人招攬代操內容之事實認定，而本件既認被告等人之非法經營全權委託投資業務罪為包括之一罪，渠等招攬之次數即與被告等人罪數之認定無涉，附此敘明。
㈡上訴駁回部分⒈原審就被告賴淑德、蕭文潭部分同此見解，並審酌被告賴淑
德、蕭文潭無前案紀錄，素行堪稱良好，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其等均明知未經主管機關同意不得經營「全權委託投資業務」，猶為牟私利，未經許可擅為上開犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，惟其代客操作部分係向地下期貨業者凱凡公司下單，嗣後因操作不慎，且凱凡公司負責人捲款潛逃，造成委任投資者之損害，暨考量被告賴淑德、蕭文潭負責操作，被告賴淑德、蕭文潭之犯後態度，兼衡被告二人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告賴淑德部分量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣150萬元，被告蕭文潭部分，量處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣120萬元，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，另說明依被告賴淑德、蕭文潭於歷次之供述，均陳述渠等投資因凱凡公司倒閉而生虧損，亦即渠等為上開犯罪之所得，是繫於投資盈虧，而與被告簡以珍固定自被告賴淑德獲利相異，又本件查無被告賴淑德、蕭文潭因此犯罪獲有利益，是本件既查無被告賴淑德、蕭文潭因此獲有犯罪所得，自無從為沒收之諭知。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
⒉檢察官上訴意旨略以:被告三人前揭行為另涉犯期貨交易法
第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，且此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，原審漏未審酌，顯有未洽等語；被告蕭文潭上訴意旨略以:並無證據證明被告簡以珍確有交付700萬元予被告蕭文潭，被告蕭文潭係有向被告簡以珍借款700萬元，係為自己利益向凱凡公司下單操作，要非為被告簡以珍或他人代為操作等語；而被告賴淑德上訴意旨略以:被告賴淑德與被告簡以珍之間帳戶往來明細純係基於金錢借貸關係，被告賴淑德確有償還本金及利息，被告賴淑德未有任何代操臺股指數期貨之行為；原審判決以簡以珍證述前後一致並審酌被告簡以珍、賴淑德間除本案外無他項糾紛，而認被告簡以珍證述可採，顯有悖於證據法則，另證人林鴻霆歷次證述確有出入，應不可採信，況原審判決就對被告有利之證據未予審酌等語提上起訴。經查:
⑴按依期貨交易法第八十二條第一項之規定，期貨服務事業分
為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而觀期貨交易主管機關財政部證券暨期貨管理委員會訂頒（民國九十一年十一月八日台財證七字第0000000000號令）「期貨經理事業管理規則」第二條第一款規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交易業務者而言。又該所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」同規則第三條並有明訂（最高法院95年度台上字第7261號判決意旨可資參照）。然，觀諸附表所示之A、B方案，係投資人選定特定方案後，即將投資款項逕交付被告簡以珍後轉交予被告賴淑德、蕭文潭投資，雖被告簡以珍有寄送投資報告予投資人，然並未為任何實際交易之分析、判斷之建議行為，揆諸上開說明，自與期貨交易法第112條第5項第5款之構成要件有間，尚難以該罪相繩。⑵至被告蕭文潭、賴淑德仍係以:其等與被告簡以珍間係單純
借貸關係置辯，惟其等此部分辯解，不足採信，業經本院詳述如前，是本件檢察官及被告蕭文潭、賴淑德上訴為無理由，應予駁回。
㈢原判決撤銷部分（即被告簡以珍部分）
原審就被告簡以珍部分論罪科刑，固非無見，惟被告簡以珍業已賠償被害人以譚湘華款項，然原審就此部分未自被告簡以珍犯罪所得中扣除（詳如後述），自有未洽。檢察官就被告簡以珍部分上訴理由為前揭行為另涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，且此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，原審漏未審酌，顯有未洽等語；被告簡以珍上訴意旨略以:被告簡以珍業已就犯罪行為坦承不諱，且有盡力賠償被害人，然原審判決就沒收部分未就犯後態度予以考量論刑，應有違法之處而提起上訴。查，就檢察官上訴無理由部分，業已詳述如前，至被告簡以珍部分，其於原審審理及本院準備程序時故坦承犯行無訛，惟嗣於本院審理時，矢口否認犯罪（詳見本院卷第440頁），故其上訴意旨執其坦承犯行請求從輕量刑自難認為有理由。本件檢察官及被告簡以珍上訴雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決關於被告簡以珍部分，另為適法之判決。爰審酌被告簡以珍無前案紀錄，素行堪稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其明知未經主管機關同意不得經營「全權委託投資業務」，猶為牟私利，未經許可擅為上開犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，惟其代客操作部分係向地下期貨業者凱凡公司下單，嗣後因操作不慎，且凱凡公司負責人捲款潛逃，造成委任投資者之損害，暨考量被告簡以珍係負責向外招攬，雖前坦承犯行，然嗣翻異前詞，否認犯罪，犯後態度欠佳，惟念其確積極與被害人達成和解，賠償部分被害人之損失，兼衡被告簡以珍之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分㈠被告簡以珍行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30
日經總統公布修正，自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。㈡又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數
額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數額宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分得之數額或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
㈢就被告簡以珍沒收部分說明如下：
⒈首就B方案部分，被告簡以珍、蕭文潭間係約定就有獲利部
分五五拆帳，然因該方案嗣已呈現虧損狀態，已詳如前述，且亦乏證據證明被告簡以珍確有取得得利款項，故此部分，自無從為沒收之諭知。
⒉A方案部分⑴被告簡以珍於原審審理時已坦言，交付與被告賴淑德資金代
為操作臺股指數期貨，無論被告賴淑德投資盈虧，被告賴淑德均須給付本金之月利率4﹪或年息40﹪之利潤給其，而其會再將收受之利潤分配給各投資人，其中之差額即為其所賺取之服務費等語。再者，由被告賴淑德所提出之支票存根聯、商用本票存根聯及被告簡以珍永豐銀行帳戶、被告賴淑德合作金庫銀行帳戶往來明細，可知被告賴淑德確實有固定給付款項予被告簡以珍，此由卷附之支票存根聯影本及商用本票存根聯及帳戶往來明細表可證（見原審卷㈠第70至76頁、第377至386頁）。是可認被告簡以珍就上開犯行，其於給付投資人每月固定金額後，與被告賴淑德給付給被告簡以珍之差額，即為被告簡以珍此部分之犯罪所得，應堪認定。
⑵是附表一所示各投資人之投資期間，投資人馬秀蘭、譚湘華
、劉郁青均以提出相關之合約書等資料，是渠等之投資期間及被告簡以珍所給付之利潤，即如附表一所示，另投資人謝宏達、張毓文、林炳村部分，渠等之投資期間及所獲取之利潤，則以有利於被告簡以珍之認定。是被告簡以珍每月可獲得之利潤，係以被告賴淑德應給付之（本金40﹪÷12）與被告簡以珍應給付給投資人之（本金×15﹪÷12）之差額為計算。又本件雖認定凱凡公司倒閉時間為98年4月19日，然被告簡以珍於原審審理時已自陳：A方案是保本保息，被告賴淑德當時安慰我可以買空賣空方式繼續做，所以在凱凡倒閉後我有繼續和被告賴淑德配合一陣子，被告賴淑德也都有定期或不定期匯款給我，可是在99年年初時，被告賴淑德突然跟我說她再也付不出錢給我了，被告賴淑德說會盡量再調一些錢給我，後來就再也無法付給我了等語（見原審卷㈠第19
6 頁），再核以被告賴淑德所提出其開立予被告簡以珍之支票、商用本票存根聯及被告賴淑德合作金庫銀行匯款至被告簡以珍永豐銀行之交易明細（見原審卷㈠第367至386頁），被告賴淑德最後給付款項予被告簡以珍之時間亦係於98年12月間，故於凱凡公司98年4月19日倒閉後，被告賴淑德仍有將約定代操期間之利潤給付與被告簡以珍。以此計算方式計被告簡以珍之犯罪所得共計68萬9170元，茲逐一說明如下:
①投資人馬秀蘭係於97年7月16日投資A方案60萬元（投資期間
為97年7月16日至98年8月16日），故被告賴淑德每月應給付20000元予被告簡以珍（本金60萬元之40%再除以12個月），而被告簡以珍每月應給付予投資人馬秀蘭7500元（本金60萬元之15%再除以12個月），前開二者金額之差額再乘以13個月（即月數），所得數額為16萬2500元即為被告簡以珍之犯罪所得。
②投資人馬秀蘭於98年1 月9 日再次投資A 方案20萬（投資期
間為98年1 月9 日至99年2 月9 日），故賴叔德每月應給付6667元( 本金20萬元之40% 再除以12) ，而被告簡以珍每月應給付投資額2500元（本金20萬元之15% 再除以12個月），前開二者金額之差額再乘以11個月（即月數），所得數額為45837 元即為被告簡以珍之犯罪所得。
③投資人譚湘華於97年10月31日投資A 方案100 萬元（投資期
間為97年10月31日至98年11月30日），故賴叔德每月應給付33333 元( 本金100 萬元之40% 再除以12) 予被告簡以珍，而被告簡以珍每月應給付譚湘華之金額為12500 元（本金10
0 萬元之15% 再除以12個月），前開二者金額之差額再乘以13個月（即月數）所得數額扣除應給付投資人之年末利息（本金5% 5萬元）為220829元即為被告簡以珍之犯罪所得。
④投資人劉郁菁於97年8 月29日投資A 方案30萬元（投資期間
為97年8 月29日至98年8 月28日），故賴叔德每月應給付10
000 元( 本金30萬元之40% 再除以12) 予被告簡以珍，而被告簡以珍每月應給付劉郁菁之金額為3750元（本金30萬元之15% 再除以12個月），前開二者金額之差額再乘以12個月（即月數）所得數額扣除應給付劉郁菁之年末利息（本金5%即15000 元）為60000 元即為被告簡以珍之犯罪所得。至被告簡以珍於98年12月16日尚且招攬投資人劉郁青投資A 方案50萬元，然本件獲利既係逐月計算，而被告賴淑德於99年初即無給付利潤予被告簡以珍，故應認被告簡以珍就此筆並未獲有利益，附此敘明。
⑤投資人謝宏達於97年9 月8 日投資A 方案50萬元（投資期間
為97年9 月8 日至98年9 月7 日），故賴叔德每月應給付16667 元( 本金50萬元之40% 再除以12) 予被告簡以珍，而被告簡以珍每月應給付謝宏達之金額為6250元（本金60萬元之15% 再除以12個月），前開二者金額之差額再乘以12個月（即月數）所得數額為125004元即為被告簡以珍之犯罪所得。
⑥投資人林柄村於97年8 月28日投資A 方案30萬元（投資期間
為97年8 月28日至98年8 月27日），故賴叔德每月應給付10000 元( 本金30萬元之40% 再除以12) 予被告簡以珍，而被告簡以珍每月應給付林柄村之金額為3750元（本金30萬元之15% 再除以12個月），前開二者金額之差額再乘以12個月（即月數）所得數額為75000 元即為被告簡以珍之犯罪所得。
⑶另被告簡以珍業已賠償被害人譚湘華共計40000元，此有本
院電話查詢紀錄表1份在卷足憑（本院卷第416頁），故此部分自應予扣除，故本件被告簡以珍之犯罪所得為649170元，應依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項但書、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本件經檢察官許智鈞起訴、檢察官許智鈞提起上訴、檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 林怡秀法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 107 年 6 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表一：
┌───┬──────┬───┬────┬───────┬────────────┐│投資人│投資時間 │投資方│投資金額│投資期間及A 方│被告簡以珍就A 方案之犯罪││ │ │案 │（新臺幣│案約定利率 │所得 ││ │ │ │） │ │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│馬秀蘭│97年7月16日 │A方案 │60萬元 │97年7 月16日至│16萬2,500元 ││ │ │ │ │98年8月16日 │計算式： ││ │ │ │ │（年利率15﹪，│（00000-0000）×13（月）││ │ │ │ │按月付息） │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │97年8月22日 │B方案 │60萬元 │97年8 月27日至│ ││ │ │ │ │第99年8月31日 │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │98年1月9日 │A方案 │20萬元 │98年1 月9 日至│4 萬5,837 元 ││ │ │ │ │99年2月9日 │計算式（僅算至98年12月）││ │ │ │ │（年利率15﹪，│： ││ │ │ │ │按月付息） │（0000-0000 ）×11（月 ││ │ │ │ │ │） │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│譚湘華│97年8月26日 │B方案 │100 萬元│97年9 月1 日至│ ││ │ │ │ │99年8月30日 │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │97年10月31日│A方案 │100 萬元│97年10月31日至│22萬0,829 元 ││ │ │ │ │98年11月30日 │計算式： ││ │ │ │ │（15﹪按月付息│（00000-00000 ）×13（月││ │ │ │ │，另5 ﹪於年末│）-50000（年末付息） ││ │ │ │ │付息） │ ││ │ │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │98年12月1 日至│無獲利 ││ │ │ │ │99年11月30日 │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│劉郁青│97年8月29日 │B方案 │6 萬元 │97年8 月29日至│ ││ │ │ │ │99年8月31日 │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │97年8月29日 │A方案 │30萬元 │97年8 月29日至│6 萬元 ││ │ │ │ │98年8月28日 │計算式： ││ │ │ │ │（15﹪，按月計│（00000-0000）×12（月）││ │ │ │ │息，另5 ﹪年末│-15000（年末付息） ││ │ │ │ │付息） │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │98年12月16日│A方案 │50萬元 │98年12月4 日至│無獲利 ││ │ │ │ │101年2月4日 │ ││ │ │ │ │（15﹪，按月計│ ││ │ │ │ │息，另5 ﹪年末│ ││ │ │ │ │付息） │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│謝宏達│97年9月8日 │A方案 │50萬元 │97年9 月8 日至│12萬5,004 元 ││ │ │ │ │98年9月7日 │計算式： ││ │ │ │ │（15﹪，按月付│（00000-0000）×12（月）││ │ │ │ │息） │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│張毓文│98年間某日 │B方案 │15萬元 │ │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│林炳村│97年8月28日 │A方案 │30萬元 │97年8 月28日至│7 萬5,000 元計算式： ││ │ │ │ │98年8月27日 │（00000-0000）×12（月）││ │ │ │ │（15﹪，按月付│ ││ │ │ │ │息） │ │├───┴──────┴───┴────┴───────┼────────────┤│ │總額68萬9,170元 │└───────────────────────────┴────────────┘附表二：
┌────┬───────────────┬───────────────┐│ │A 台幣保本保息產品(115%+5%)， │ B 台指分紅專案 ││ │ 一年一約 │ │├────┼───────────────┼───────────────┤│操作工具│台指（台灣股票指數）多空兼顧 │台指（台灣股票指數）多空兼顧，││ │ │每月底公佈操盤實績（其他時間特││ │ │別需求查詢帳戶成績請告訴我，可││ │ │以配合。） │├────┼───────────────┼───────────────┤│獲利保證│每年15% + 5%（保本保息）一年一│五五對分 ││ │約，每月配息。若有其他時限需求│ ││ │（例：季，半年…）請先來電商討│ ││ │，預估有行情，才可承做。因為籌│ ││ │碼長期穩定，便利投資，利潤更為│ ││ │可觀！ │ │├────┼───────────────┼───────────────┤│合約期間│一年一約 │兩年一約，20% 停損離場，損失亦││ │ │是五五對分（停損離場機率不大，││ │ │見附檔台指代操實錄即分曉，分析││ │ │師大都做當沖，無留倉風險） │├────┼───────────────┼───────────────┤│資金門檻│至少NTD500,000集資至簡以珍帳戶│至少NTD500,000集資至簡以珍帳戶││ │一齊代操。 │一齊代操。 │├────┼───────────────┼───────────────┤│獲利支付│預領每月配息& 滿期本金的本票，│五五對分，每月結算，每月分紅，││ │保障高，手續簡便。 │請提供配息帳號以便每月撥款。 │├────┼───────────────┼───────────────┤│特性 │盤整區間亦容易獲利 │盤整區間亦容易獲利 │├────┼───────────────┼───────────────┤│匯款帳號│銀行：永豐銀行（代號：807)忠孝│銀行：永豐銀行（代號：807)忠孝││ │分行帳號：000-000-000-00000 │分行帳號：000-000-000-00000 ││ │戶名：簡以珍 │戶名：簡以珍 │├────┼───────────────┼───────────────┤│特別推薦│Ellene特別推薦，我們的分析師團│Ellene特別推薦，我們的分析師團││ │隊績效獲利穩定，所以我們願意給│隊績效獲利穩定，特別協調許久，││ │予保本保息的獲利保證，很少有人│才開放分紅專案，願意給予五五對││ │願意如此！！同時，也是Ellene看│分的分紅，敬請把握。 ││ │過最認真的分析師，每年15%+5%( │ ││ │ 保本保息）使命必達！！ │ │└────┴───────────────┴───────────────┘