臺灣高等法院刑事判決106年度金上重更(一)字第5號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳振豐選任辯護人 陳明暉律師
黃品淞律師被 告 馮先勉選任辯護人 張簡勵如律師
任俞仲律師鄒萬承律師被 告 陳世銘選任辯護人 廖經晟律師
柏有為律師張峪嘉律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第981號，中華民國102年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署89年度偵字第11687、12125、19
066、20454號、91年度偵字第6886、7022、7929、12923、17451號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以（含起訴書及臺灣臺北地方檢察署檢察官民國96年9月17日96年度蒞字第14239號補充理由書、原審96年9月17日準備程序筆錄）：
一、馮先勉係基泰建設股份有限公司 (下稱基泰公司）總經理及董事，陳世銘為該公司董事長，基泰公司為證券市場上公開交易之上市公司，登記資本額為新臺幣（下同）40億3000萬元，實收資本額為26億5365萬4700元，址設：臺北市○○區○○○路○段000號8樓，公司營業項目為委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出售、出租，廢棄物處理等業務。陳振豐為國統環保工程開發股份有限公司 (下稱國統公司；資本額為3億元，址設：臺北市○○區○○○路○段000號地下1樓）負責人，陳淞溉為高意建設開發股份有限公司 (下稱高意公司）負責人，陳碧嬌則為基泰公司之財務部副理並代理經理業務，負責審核會計憑證及編製相關財務報表。緣88年間，陳振豐、陳淞溉原以高意公司名義，在基隆市信義區大水窟地段土地經營棄土業務 (按：該土地實際所有人陳振豐係以自己、胞姊陳美樺、員工鄧琬齡等人名義分別登記，至於其他尚未買入之土地，則取具地主吳俊億等人之土地使用同意書），計劃俟填土整平該土地後取得「土葬設立許可」，再續將該土地開發為墓園，另為提升經營團隊之形象及知名度，同時又洽商股票上市之基泰建設公司共同合作。陳世銘、馮先勉、陳振豐等人明知身為基泰公司之實際經營者，執行公同業務不得有舞弊行為而損於公司利益，卻私下謀議，約定由陳振豐先行以渠人頭陳美樺、鄧琬齡名義低價購得土地，再以高價轉售予基泰公司，所得價差則由陳振豐、馮先勉及陳世銘等人朋分，另雙方再合資3億元成立國統環保股份有限公司，由基泰公司出資6000萬元佔國統公司股權二成 (即600萬股）以共同開發棄土場為觀光墓園、靈骨塔等業務。88年9月以後，陳振豐即透過馮先勉以4億3000萬元價格向棄土場原地主吳俊億等人購入棄土場部分用地，並將土地登記在渠人頭陳美樺、鄧琬齡名下，89年間再由陳世銘及馮先勉等人主導基泰公司以6億4000萬元價格購入上開土地，致基泰公司實際損失2億1000萬元，而該等價差則由陳世銘、馮先勉及陳振豐等人朋分，事後陳世銘由陳振豐處分得2000萬元，而馮先勉則由陳振豐取得9000萬元充作前述不法行為之酬金。另88年8月底，陳振豐依約籌設國統公司，馮先勉提供自己及人頭陳慧婷、左紀民、莊育士、詹勛豪、左紀泰計六人之人事資料予陳振豐使用，陳振豐再連同以自己、陳淞溉、高意建設開發公司、鄧琬齡等七名人員名義，合計為十三名作為原始股東。陳慧婷等人之出資係於88年8月24日，由陳淞溉、陳振豐分別自陳淞溉台北國際商業銀行永和分行0000000000000及陳美樺世華商業銀行北三重分行0000000等帳戶出資，匯入前揭馮先勉提供之六名人頭設在台灣中小企業銀行復興分行之帳戶，次 (25）日再轉匯入國統公司世華銀行北三重分行00-00000股款繳款專戶。陳振豐以前揭十三名人員名義，共持有3000萬股國統公司股票。國統公司成立後，陳世銘、馮先勉再於89年1月14日主導基泰公司董事會通過投資基隆大水窟棄土場案，決議以8億元左右金額，購入基隆大水窟棄土場百分之二十之土地約10萬平方公尺 (基隆市○○區○○○00000○地號）及國統公司百分之二十之股份，即600萬股。陳世銘、馮先勉明知基泰公司係上市公司，依證券交易法規，應核實將土地實際買賣金額暨國統公司股票交易價金計8億980萬元公告並編製於財務報表內，惟為掩飾前開不法背信舞弊行為，並配合陳振豐日後得以高價出售土地及股票予其他投資者，遂決意以不實合約虛偽提高價金，而向賣方陳美樺(由代理人陳振豐出面簽約）買進基隆市○○區○○○00000地號土地（買進20016平方公尺，買賣價金為1億6348萬680元；買進39033平方公尺，買賣價金為3億5724萬4484元；買進31492平方公尺，買賣價金為2億9200萬6681元）；另又與賣方鄧琬齡於89年3月27日簽約買進9458平方公尺 (買賣價金為8706萬8155元），四份買賣合約價金為8億9980萬元。又陳世銘、馮先勉亦明知國統公司甫於88年間成立，該公司成立時每股面額僅10元，且尚未有營業實績，惟基於配合陳振豐虛偽提高買價之概括犯意，復由基泰公司向陳振豐以均價25.44元價格，簽約購入陳振豐以左紀民、莊育士、陳慧婷、詹勛豪四員人頭名義持有之585萬股國統公司股票（向左紀民購入150萬股，價金為4050萬元；向莊育士購入150萬股，價金為3800萬元；向陳慧婷購入150萬股，價金為3600萬元；向詹勛豪購入135萬股，價金為3650萬元），買賣價金為1億5100萬元。陳世銘、馮先勉及陳振豐以前述方式將大水窟土地買賣價金虛增為8億9980萬元，國統公司股票買賣價金則虛增為1億5100萬元，合計總價金為10億5000萬元，較陳振豐與基泰公司陳世銘、馮先勉雙方實際洽定之土地、股票買賣價金總價8億980萬元，虛列增加2億4100萬元，陳世銘、馮先勉為恐陳振豐反悔，而依前述土地及股票買賣契約向基泰公司請求給付虛增之2億4100萬元價金，乃又於89年4月15日與陳振豐簽立「協議書」，約定基泰公司承購國統公司股票支出之價金 (即1億5100萬元），包含於大水窟土地買賣總價金中。同時雙方明知賣方陳振豐無法於土地買賣契約簽立後之十八個月內，取得「土葬設立許可」且「土資場開始營運」 (按：陳振豐以基隆市信義區大水窟土地作為棄土場所取得之棄土場雜項執照，自87年開始營運，營運時間為15年，依該地區每日之實際進土量，必須長達15年始能納土整地完成，並自完成整地後才可能取得土葬設立許可），惟為排除陳振豐對虛增價金之債權請求權，又於前揭「協議書」第5條約定：「雙方同意原契約 ( 指前述四個大水窟土地買賣契約）之第『土葬設立許可取得且土資場開始營運』期款若無法於簽約日起十八月內達成，則乙方得主張該筆款項 (按：總計為9000萬元）自買賣總價款中扣除不予支付。」故依該「協議書」內容，買方基泰公司得拒絕支付虛增之2億4100萬元價金予陳振豐。俟基泰公司財務部副理陳碧嬌，依前述四個土地買賣契約及四個有價證券買賣契約，已分別出帳支付6億5880萬元及1億5100萬元，合計8億980萬元後，馮先勉始出示前揭私下訂立之「協議書」，指示陳碧嬌無庸再支付該四個土地契約之價金餘款2億4100萬元。陳世銘、馮先勉及陳碧嬌等人雖明知前述交易價金係以「協議書」約定內容為準，惟為遂行配合陳振豐虛增價金之故意，竟任由基泰公司於股市觀測站對外公布不實重大訊息，誆稱大水窟土地及國統環保公司股票之買賣價金如前述契約內容，並再將未支付之餘款2億4100萬元，列為公司帳上「其它應付款」項下，虛偽登載於基泰公司90年半年報、年報等財務報告中。待89年3月至5月間，基泰公司陸續開立以左紀民、莊育士、陳慧婷及詹勛豪四人為名之記名支票計1億5100萬元，作為支付國統環保公司股票之買賣價金。另馮先勉亦明知前述交易，基泰公司與陳振豐雙方乃係合意買賣600萬股之國統公司股票，惟又基於概括之不法意圖，僅將585萬股之股票過戶至基泰公司名下，餘15萬股則侵占登記入己。
綜上，馮先勉等人虛偽提高買賣價金編製不實之財務報表，致公司帳列應付帳款損害高達2億4100萬元，其後又收取9000萬元之回扣及侵占15萬股國統公司股票。因認被告陳世銘、馮先勉、陳振豐涉犯（94年2月2日修正前，下同）刑法第342條第1項之背信罪嫌，被告陳世銘、馮先勉、陳振豐、陳碧嬌涉犯（91年2月6日修正前，下同）證券交易法第174條第1項第5款之財報不實罪嫌，被告馮先勉涉犯刑法第336條第1項之業務侵占罪嫌。
二、按檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1 款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明「依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第108 號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一㈣係以「陳世銘、馮先勉、陳振豐等人明知身為基泰公司之實際經營者，執行公同業務不得有舞弊行為而損於公司利益，卻私下謀議，約定由陳振豐先行以渠人頭陳美樺、鄧琬齡名義低價購得土地，再以高價轉售予基泰公司，所得價差則由陳振豐、馮先勉及陳世銘等人朋分」、「為掩飾前開不法背信舞弊行為，並配合陳振豐日後得以高價出售土地及股票予其他投資者，遂決意以不實合約虛偽提高價金」，即就被告陳振豐與被告馮先勉、陳世銘共同背信之犯罪事實提起公訴，然於所犯法條欄並未論及被告陳振豐涉犯刑法第342條之背信罪名，經原審闡明後，檢察官於96年9月17日準備程序以96年度蒞字第14239號補充理由書補正如上（原審卷十第39至43頁），被告陳振豐及辯護人並無爭執，而為實質答辯，為符合刑事訴訟法第264條第2項第2 款規定及保障被告之防禦權，當以上開經檢察官確認之犯罪事實及罪名為起訴範圍。
貳、本院審理範圍：
一、被告陳世銘、馮先勉、陳振豐被訴刑法第342條第1項背信罪，被告陳世銘、馮先勉、陳振豐與陳碧嬌被訴證券交易法第174條第1項第5款財報不實罪，被告馮先勉被訴刑法第336條第1項業務侵占罪，經原審審理後，均為無罪之判決，檢察官不服提起上訴，本院前審以102年度金上重訴字第33號判決就被告陳振豐、馮先勉背信部分及被告馮先勉、陳世銘違反證券交易法部分撤銷，為有罪之判決，就被告陳世銘背信部分、被告陳振豐與陳碧嬌違反證券交易法部分及被告馮先勉業務侵占部分，均判決上訴駁回（即維持原審無罪判決），被告馮先勉被訴業務侵占無罪、被告陳世銘被訴背信無罪部分不得上訴，與陳碧嬌被訴違反證券交易法無罪部分未據上訴，均已確定，被告陳振豐被訴違反證券交易法部分，檢察官提起上訴後，經最高法院以106年度台上字第401號判決駁回上訴，亦已確定，是本院應以最高法院106年度台上字第401號判決發回關於被告陳振豐、馮先勉背信部分，及被告馮先勉、陳世銘違反證券交易法部分為審理範圍。
二、又檢察官起訴書犯罪事實欄一㈣部分，係就被告陳振豐、馮先勉背信之事實經過整體記載，為前後連貫之同一背信行為，並僅起訴被告陳振豐、馮先勉單一之背信罪。本院前審以被告陳振豐、馮先勉犯背信罪予以論科，而就檢察官起訴書犯罪事實欄一㈣前段關於「88年9月以後，陳振豐即透過馮先勉以4億3000萬元價格向棄土場原地主吳俊億等人購入棄土場部分用地，並將土地登記在渠人頭陳美樺、鄧琬齡名下，89年間再由陳世銘及馮先勉等人主導基泰公司以6億4000萬元價格購入上開土地，致基泰公司實際損失2億1000萬元」部分，敘明不另為無罪諭知之理由，惟最高法院106年度台上字第401號判決既將本院前審判決關於被告陳振豐、馮先勉背信部分撤銷發回，基於單一性案件上訴不可分原則，本院仍應以起訴書犯罪事實欄一㈣所載被告陳振豐、馮先勉背信之犯罪事實為審理範圍，附此敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、檢察官認被告陳振豐、馮先勉涉犯背信犯行、被告陳世銘、馮先勉涉犯證券交易法財報不實犯行，係以被告陳振豐、馮先勉、陳世銘之供述，證人左紀泰、左紀明、莊育士、詹勛豪、陳慧婷、陳美樺、張誌文、吳俊億、樓翠珍、蔡伊聰之證述，及被告陳振豐購買土地資金明細、設立國統公司資金流向圖、基泰公司購股資金流向圖、銀行帳戶明細暨傳票、資金明細暨傳票、基泰公司與被告陳振豐簽訂之協議書、基泰公司重大訊息、財務報表、購地合約、購股合約、國統公司股票過戶資料等，為主要論據（臺灣臺北地方檢察署檢察官96年度蒞字第14293號補充理由書，原審卷十第31至32頁反面）。訊據被告陳世銘、馮先勉、陳振豐堅詞否認有何背信、證券交易法財報不實犯行；被告馮先勉辯稱：基泰公司董事會核准基隆大水窟棄土場投資案，購買標的包含大水窟土地百分之二十及國統公司股份百分之二十，總投資金額接近9億元，乃合約最後一期付款條件沒有成就，所以基泰公司毋庸支付尾款9000萬元，被告馮先勉並未從中朋分任何利益，所保留股權交易賣方即基泰公司給付價款其中9100萬元，係用以擔保基泰公司依投資合約可得預期利潤至少1億8000萬元，並無背信之犯意，亦無何違背職務之行為，更未造成基泰公司受有損害，至基泰公司年度財務報告記載應付款2億4100萬元，是根據會記保守原則編列，並無不實，與陳振豐簽定之89年4月15日協議書乃投資案具體執行內容，並非重大事項，應無揭露之必要，倘與會計準則應予列載之規定有違，亦屬作業疏失，被告馮先勉並無財報不實之故意等語；被告陳世銘辯稱：基泰公司董事會核准本件投資案，包括大水窟土地百分之二十與國統公司股份百分之二十，總投資金額8億多元，實際細節交由執行單位負責，伊並未過問，亦無財報不實之故意等語；被告陳振豐辯稱：被告陳振豐自80年起即陸續向地主收購基隆大水窟土地，歷經多年之整合、開發，投注相當資金後，基泰公司始買受部分土地，成交金額並未過高，被告陳振豐並未以墊高買賣價金之方式，給付馮先勉回扣，至於89年4月15日協議書增加之付款條件，實際上是有利於基泰公司，對被告陳振豐反屬不利，被告陳振豐何有與馮先勉共同違背任務之行為等語。
伍、經查：
一、被告陳振豐、馮先勉背信部分：㈠被告陳世銘為基泰公司董事長，被告馮先勉為基泰公司董事
及總經理，被告陳振豐為高意公司實際負責人，高意公司前在基隆市○○區○○○段000○0○地號土地（下稱大水窟土地）開發棄土場，而於88年間與基泰公司協議合作，擬續將上開棄土場開發為墓園，由基泰公司以轉投資方式共同設立國統公司，被告陳振豐擔任國統公司負責人，基泰公司價購取得國統公司百分之二十股份、大水窟土地百分之二十參與投資棄土場、棄土資源再利用及墓園等事業之開發經營等事實，業據被告陳世銘、馮先勉、陳振豐於原審審理時供述在卷（原審卷十二第69至82、96至107、110至120頁），並經證人即基泰公司專案經理邱美文於原審審理時具結證述綦詳（原審卷十二第49頁反面至59頁），且有基泰公司89年1月14日董事會議紀錄附卷可資佐證（法務部調查局臺北市調查處違反證券交易法案證據卷【下稱調卷】壹證據六），上開事實，首堪認定。
㈡被告馮先勉、陳振豐是否謀議由被告陳振豐以4億3000萬元之
價格購入大水窟土地作為棄土場用地，再由被告馮先勉主導基泰公司以6億4000萬元之價格購入，致基泰公司實際損失2億1000萬元：⑴檢察官所指「被告陳振豐先行以4億3000萬元購入部分棄土場
用地，嗣基泰公司以6億4000萬元購買，而有2億1000萬元價差」一節，於本案並無相關買賣契約可供調查，已乏所據。⑵實則，基泰公司參與本件投資計畫購入大水窟土地，於89年1
月4日以1億6348萬680元之對價向陳美樺購買20016平方公尺土地，於89年3月17日以3億5724萬4484元之對價向陳美樺購買39033平方公尺土地，於89年4月15日以2億9200萬6681元之對價向陳美樺購買31492平方公尺土地（以上陳美樺部分由被告陳振豐代理），及於89年3月27日以8706萬8155元之對價向鄧琬齡購買9458平方公尺土地，以上四份買賣合約價金為8億9980萬元，有上開買賣契約書、董事會議紀錄、基泰公司重大訊息在卷足稽（調卷壹證據八、調卷貳證據十五），其取得成本約每平方公尺8998元，換算每坪單價約為29746元。而基泰公司購入上開大水窟土地過程，曾委託宏大不動產鑑定顧問股份有限公司進行鑑價，評估認為：價格產生包括素地價格外，尚包括整地、挖方之工事費用、公共設施分擔、廣告宣傳等成本……從當地土地市場價格來看，坐落於標的區域附近丙種建築用地合理價格約在8萬元/坪至10萬元/坪，山坡地保育區林業用地約在0.8萬/坪至2.0萬元/坪之間等市場交易資訊來看，本公司評估墓地整體開發用地部分持分土地合理之土地價格為30100元/坪，評估應屬合理，有該公司89年3月2日出具之鑑定報告存卷為憑（調卷壹證據七）。再者，上開四份土地買賣契約均於契約第7款定有其他約定事項：「本土地買賣前甲方（即出賣人）已與高意公司簽有合作契約，乙方（即基泰公司）同意與高意公司或其受讓人（國統公司）另訂合作契約，甲方並同意協調高意建設於89年3 月份啟用第二期棄土（容量0000000立方公尺）後乙方即可參與該期之收益分配（約為新台幣貳億元，可視業務狀況調整但不得低於9折）。」即基泰公司購入上開大水窟土地，將一併取得分配棄土收益之權利，其金額至少為1億8000萬元。則基泰公司以每坪29746元之價格購入大水窟土地，低於委託鑑定評估價格，又可一併取得棄土收益至少1億8000萬元，要難認被告陳振豐、馮先勉有惡意哄抬土地價值，使基泰公司以較高成本取得大水窟土地，受有2億1000萬元價差損害之事實。
⑶至基泰公司買受上開大水窟土地之單價，雖高於被告陳振豐
自述以每坪16000 元購入土地之價格（臺灣臺北地方檢察署91年度偵字第7022號偵查卷宗【下稱7022號偵卷】第44頁反面至45頁），然基泰公司除購入大水窟土地外，係一併取得出賣人以各該土地與高意公司簽定合作契約約定之棄土收益，已如前述。且被告陳振豐以高意公司經營大水窟棄土場，於購入土地後，勢必投入資金進行填土整地及相關工程，觀之卷內高意公司就大水窟土地棄土場第一期水土保持工程與春豐營造有限公司（下稱春豐公司）簽定工程合約，再由春豐公司將其中聯外道路維護、排水溝新建工程轉包穩廉工程有限公司，及將回填土處理工程轉包穩進工程有限公司（原審卷七第37至127、158至199頁），不計證人李憲政、李世平、賴德龍、馮振興、張家賓於原審審理時所述春豐公司承攬上開工程自行施作部分（原審卷六第162至168頁、原審卷七第215至229頁）及轉包利潤，其工程成本已達3776萬7740元，此觀春豐公司88年度交易對象進貨來源明細表即明（發票時間88年8月至12月，7022號偵卷第213頁）。此外，復有新祐營造有限公司（下稱新祐公司）與高意公司就大水窟棄土場先期水土保持工程定有承攬合約，新祐公司因而於88年4月至8月間開立總計金額為1億3149萬200元之發票予高意公司，有該合約書、新祐公司專案申請調檔統一發票查核清單、新祐公司88年度營業所得稅申報資料、新祐公司88年1月至12月營利所得結算申報書在卷可供參憑（法務部調查局臺北市調查處證據冊㈠編號71，證據冊㈣編號72），是項工程並於88年4月30日完工取得基隆市○○區○○○段00000○地號棄土場（先期）水土保持完工證明書（7022號偵卷第179頁），凡此均屬本件大水窟土地棄土場之開發成本。被告陳振豐以高意公司資金購入大水窟土地進行整地、填土，始與基泰公司合作經營棄土事業，進而開發為墓園，此前業已進行之工程諸如委託規劃、地質鑽探、填土、整地、水土保持等等，不知凡幾，所投注資金絕非戔微之數，要無令被告陳振豐自行吸收成本，以購入土地之原價出售基泰公司之理。檢察官以基泰公司購得大水窟土地價額高於被告陳振豐之購地成本，認被告陳振豐、馮先勉共同違背任務，致基泰公司受有2億1000萬元價差之損害，容有誤會。
⑷從而，檢察官所指被告陳振豐、馮先勉共同謀議以4億3000萬
元之價格購入大水窟棄土場部分用地，再由被告馮先勉主導基泰公司以6億4000萬元之價格購入上開土地，使被告馮先勉從價差中分得9000萬元回扣之前提事實，並不成立。㈢被告馮先勉於基泰公司參與本件大水窟土地投資案過程中，取得款項之性質：
⑴基泰公司董事會決議參與本件投資計畫後，除簽定上開四份
買賣合約購入大水窟土地外，尚須取得國統公司百分之二十股份，乃於89年3月22日與左紀民簽立有價證券預定買賣契約書，以4050萬元之對價購入國統公司股份150萬股，於89年4月15日與莊育士簽立有價證券預定買賣契約書，以3800萬元之對價購入150萬股，於89年4月21日與陳慧婷簽立有價證券預定買賣契約書，以3600萬元之對價購入150 萬股，於89年5月24日與詹勛豪簽立有價證券預定買賣契約書，以3650萬元之對價購入135萬股，基泰公司即簽發金額共計1億5100萬元之支票支付價金，惟莊育士、詹勛豪、陳慧婷、左紀民實係被告陳振豐之人頭股東，故上開支票兌現後，即陸續於89年3月23日至89年5月2日轉匯被告馮先勉指定帳戶內，再由被告馮先勉將其中6000萬元匯入被告陳振豐指定之陳美樺世華聯合商業銀行帳戶，餘9100萬元由被告馮先勉保留之事實，業據被告陳振豐、馮先勉供述在卷（原審卷十二第69至82、110至120頁），核與證人詹勛豪、莊育士於調查局詢問時證述之情節大致相符（臺灣臺北地方檢察署91年度偵字第6886號偵查卷宗【下稱6886號偵卷】㈢第37至39、42至44頁反面），並有銀行帳戶明細及傳票、資金明細及傳票、陳美華世華聯合商業銀行存摺封面及內頁、樹德投資有限公司世華聯合商業銀行存摺封面及內頁附卷足參（調卷貳證據十
七、本院卷一第502至505頁），則被告馮先勉於基泰公司給付購買國統公司股權1億5100萬元價金後，將其中9100萬元保留個人持有之事實，洵堪認定。
⑵惟關於被告馮先勉持有上開9100萬元之性質，被告馮先勉於
法務部調查局臺北市調查處91年4月26日詢問時即供稱：基泰公司購買大水窟土地與國統公司股票價金是併計的，基泰公司支付股票價金1億5100萬元實際上是付給地主的錢，伊顧慮日後基泰公司於本件投資案預定利潤無法全額實現，乃徵得陳振豐（地主陳美樺代理人）、鄧琬齡同意，僅將其中6000萬元匯付地主陳美樺，餘9100萬元暫留伊帳戶內，俟基泰公司投資收益1億8000萬元實現，再行返還陳振豐，如有不足，將從中扣抵等語，於91年5月2日偵查中仍稱：基泰公司支付之1億5100萬元有匯入伊帳戶，其中約6000萬回到陳美樺的戶頭，陳振豐答應給基泰公司1億8000萬元的棄土收入，如果沒有達到，可以從剩下的9000多萬元扣除等語（6886號偵卷㈡第166頁、6886號偵卷㈢第16頁）；被告陳振豐於法務部調查局臺北市調查處91年4月25日詢問時則稱：基泰公司支付之國統公司股票買賣價金，馮先勉先將其中6000萬元匯給伊，其他9000多萬元保留在馮先勉的戶頭中，必須等到基泰公司在棄土場第二期工程期間實際獲利達2億元後，馮先勉才會將此筆錢支付給伊等語（7022號偵卷第46頁）；矧諸被告馮先勉因本件違反證券交易法等案件，於91年4月18日即遭羈押，直至91年5月23日獲釋，被告陳振豐則於91年4月25日經通知到案後，於翌日經法院裁定羈押並禁止接見、通信，迄91年6月21日獲釋（本院卷一第90-1、94-1頁、7022號偵卷第64頁），二人實無相互勾串之機會與可能性，仍就上開由被告馮先勉保留之9100萬元款項一致陳述係充作基泰公司依合作契約預期利潤之擔保，已難指為杜撰。再者，基泰公司向陳美樺（代理人為被告陳振豐）、鄧琬齡購入大水窟土地，所簽定之四份土地買賣契約原即明文約定：「本土地買賣前甲方（即出賣人）已與高意公司簽有合作契約，乙方（即基泰公司）同意與高意公司或其受讓人（國統公司）另訂合作契約，甲方並同意協調高意建設於89年3 月份啟用第二期棄土（容量0000000立方公尺）後乙方即可參與該期之收益分配（約為新台幣貳億元，可視業務狀況調整但不得低於9折）。」基泰公司復於89年4月15日與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書（調卷壹證據十二），確認本件土地出賣人必須協調高意公司於第二期棄土啟用後，基泰公司可獲分配之淨利潤為1億8000萬元，足見本件大水窟土地作為棄土場，高意公司與原地主間本即定有合作契約，因各該土地所有權發生移轉，致買受人基泰公司必須重行與高意公司（或承受其棄土業務之國統公司）另定合作契約，出賣人之原地主並負有協調使基泰公司於89年3 月份高意公司啟用第二期棄土後，得參與該期收益分配，淨利潤須達1億8000萬元之義務，則被告馮先勉保留基泰公司支付股權買賣價金即土地買賣價金之一部，與土地出賣人所負對待給付義務具有直接之關聯性，確有所本，應非事後攀附。迨94年6月10日大水窟棄土場第二期棄土工程結束後，被告陳振豐、鄧琬齡即與基泰公司、被告馮先勉於94年12月再次簽立協議書，結算基泰公司實際讓售該期棄土權利為119萬5089立方公尺，銷售總額1億8690萬8346元，扣除權利金、工程費、退佣等成本5458萬6214元，淨利潤1億3232萬2132元，未達約定之1億8000萬元，其差額4767萬7868元以原保留於被告馮先勉帳戶之款項支付基泰公司補足，有94年12月協議書、支票、收據在卷足憑（原審卷十二第86至88頁），餘款則由被告馮先勉簽發支票返還被告陳振豐，有付款支票、被告陳振豐簽立之收據可參（原審卷十二第89至90頁），並經證人陳碧嬌於本院審理時具結證述無訛（本院卷二第439至449頁），俱徵被告馮先勉、陳振豐前開陳述，尚非無據。
⑶檢察官雖以：被告陳振豐、馮先勉為掩飾前開不法背信舞弊
行為（即起訴書犯罪事實一㈣前段所指低價購入大水窟土地、高價出售予基泰公司，使被告馮先勉從中分得9000萬元回扣），並配合被告陳振豐日後得以高價出售土地及股票，以不實合約虛偽提高價金，而與陳美樺、鄧琬齡簽定四份土地買賣合約，價金為8億9980萬元，又明知國統公司甫於88年間成立，成立時之股份每股面額僅10元，且尚未有營業實績，惟基於配合被告陳振豐虛偽提高買價之概括犯意，由基泰公司以均價25.44元之價格，購入國統公司股份585萬股，買賣價金為1億5100萬元，以此方式將大水窟土地買賣價金虛增為8億9980萬元，國統公司股權買賣價金虛增為1億5100萬元，合計總價10億5080萬元，較雙方實際約定之土地、股權買賣價金總額8億980萬元，虛偽增加2億4100萬元，再於89年4月15日與被告陳振豐簽立協議書，約定基泰公司承購國統公司股權之價金1億5100萬元包含於大水窟土地買賣價金中，同時雙方明知被告陳振豐無法於土地買賣契約簽立後之18個月內，取得土葬設立許可且土資場開始營運 (按：被告陳振豐以基隆市信義區大水窟土地作為棄土場所取得之棄土場雜項執照，自87年開始營運，營運時間為15年，依該地區每日之實際進土量，必須長達15年始能納土整地完成，並自完成整地後才可能取得土葬設立許可），為排除被告陳振豐對虛增價金之債權請求權，又於前揭協議書第5條約定：「雙方同意原契約 (即四份土地買賣合約）之第『土葬設立許可取得且土資場開始營運』期款若無法於簽約日起18個月內達成，則乙方得主張該筆款項 （計9000萬元）自買賣總價款中扣除不予支付。」基泰公司即毋庸支付虛增之2億4100萬元價金；認被告陳振豐、馮先勉將本件土地買賣價金由8億980萬元虛增為8億9980萬元，另虛增股權買賣價金1億5100萬元，再以89年4月15日協議書免除基泰公司1億5100萬元股權買賣價金之給付義務，並設定不可能成就之條件，免除基泰公司就虛增土地買賣價金9000萬元之給付義務，以此方式掩飾被告馮先勉前開保留金額，據此推論該筆款項為被告馮先勉收取之回扣，而有背信之事實。然查：
①基泰公司董事會於89年1月14日決議投資基隆大水窟棄土場，
授權以8億元左右之對價，購入大水窟土地百分之二十及國統公司百分之二十股份，其後陸續與地主陳美樺、鄧琬齡簽立4份土地買賣契約書，金額共計8億9980萬元，及與國統公司股東左紀民、莊育士、陳慧婷、詹勛豪簽立有價證券預定買賣契約書，購入國統公司股份585萬股，金額共計1億5100萬元，再於89年4月15日與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書，約定基泰公司承購國統公司股份價金包含於大水窟土地買賣價金中，並約定前開土地買賣契約之尾款9000萬元，若「土葬設立許可取得且土資場開始營運」之條件無法於簽約日起18個月內達成，基泰公司得不予支付，有基泰公司董事會議紀錄、土地買賣契約書、基泰公司重大訊息、購股合約、89年5月14日協議書存卷足佐（調卷壹證據八、十至十二、調卷貳證據十五、十六），而經本院認定如前。
②次依卷附前揭基泰公司董事會議紀錄記載：「本公司擬以轉
投資方式參與棄土場、棄土資源再利用及墓園等事業之開發經營，本投資案擬購入基隆大水窟棄土場百分之二十之土地約10萬平方公尺（基隆市○○區○○○00000○地號）及國統公司（資本額3億元）百分之二十之股份，決議：原則通過，同意授權董事長與楊董事於新臺幣8億元左右與該計畫投資之公司進行談判，其實際結果提報下次董事會追認。」足認該次董事會僅初步決議投資額度為8億元左右及擬投資範圍，惟實際買賣土地與股份之價金、交易條件等具體內容，尚不得而知，均待執行人員進行談判後再行提報董事會追認。證人即基泰公司專案經理邱美文於原審及本院審理時即一再證稱：伊自76年起任職基泰公司，從88年間基泰公司開始接觸大水窟棄土場合作案時，就擔任本件合作案之專案經理迄今，本專案包含土地整合、墓園設立許可、籌備國統公司三大部分，伊認為具有投資潛力，建議基泰公司與高意公司合作，伊與陳振豐洽談時，一開始就言明合作條件包括基泰公司必須是大水窟土地的地主，並成為國統公司股東，及分配棄土利益這三項；本件土地買賣契約、股權買賣契約係伊負責與地主、股東簽訂，當時基泰公司究竟要買多少土地、多少股權、賣方身分、股權如何計價、預定棄土利益若干等等，都還沒確定，由於大水窟土地地主人數眾多，伊認為土地必須完整，才會有利開發，所以當董事會同意合作案時，伊就開始著手與地主協商，同意的部分就陸陸續續把合約簽回來，且土地與股份買賣的交易對象是不同的，買賣契約必須分別簽立，然而基泰公司立場是要以8億元左右之總價購買大水窟土地與國統公司股份，所以伊再與地主代表陳振豐、鄧琬齡協商，陳振豐、鄧琬齡同意將股權價金併入土地價金，也就是買股權的錢可以從土地價金扣抵，但是本件土地買賣契約與股權買賣契約是分別與地主、股東簽訂，而陳振豐並非各該契約之當事人，為了避免地主、股東日後分別來向基泰公司請求給付買賣家金，必須將陳振豐拉進來，為此才與陳振豐、鄧琬齡簽立89年4月15日之協議書，使股權買賣價金從土地買賣價金中扣抵的約定具體明文化，該協議書第1條約定：「雙方同意未來乙方（基泰公司）若承購國統環保工程開發公司之股票（陸佰萬股）時，因承購股票支出之價金包含於原契約買賣總價金中」，即為伊上述與陳振豐、鄧琬齡達成之共識；基泰公司本件合作案購買大水窟土地與國統公司股權總價金就是8億9980萬元，前開協議書第1條「乙方若承購國統環保工程開發公司之股票（陸佰萬股）」，並不是合併計價的條件，而是陳振豐必須以前述總價使基泰公司購足國統公司股份600萬股等語（原審卷十二第49頁反面至58頁反面、本院卷二第428至437頁）。證人即時任基泰公司財務部經理樓翠珍於原審審理時則證稱：伊於88、89年間為基泰公司財務部經理，基泰公司當時要投資大水窟土地開發案，89年1月14日董事會決議授權以8億元左右的價金購買大水窟土地及國統公司股權，但具體價金還要再協商，也就是董事會會議提出購買土地或重大資產議案，授權董事長或特定人員在一定金額內購買，但實際執行簽訂買賣契約書後，就會以買賣契約書為準等語（原審卷十二第27至31頁反面），另證人即時任基泰公司開發部副理翁光輝於原審審理時證稱：基泰公司從事土地開發業務，流程有四個部分，評估、呈核、簽約、履約付款，跟地主談買地條件或合建條件時，如果地主人數很多，需要與地主各別協商，就算經過整合，因為每個地主條件可能都不同，所以還是會分別簽約，而且談好條件時，公司立場也擔心地主會反悔、變卦，所以會馬上呈核，核准就立刻簽約，不會等到全部地主都談好才簽約，就算事後合約條件發生變更，也不會重新簽約，而是用補充協議的方式作為合約的附件，補充的協議、附件如果與付款無關，就不會送到財務部門等語（原審卷十二第47至48頁反面）。被告陳振豐於原審審理時亦以證人身分具結證稱：當時基泰公司一直要伊降價，伊認為一般合法墓地每坪合理價格都是幾10萬元，伊為了借助基泰公司的專業共同開發，只好同意以9億元左右的價格出售大水窟棄土場土地與國統公司股份，可是基泰公司仍然繼續要求降價，伊覺得9億元已經非常便宜，所以後來基泰公司就提出替代方案，如果價格不能再降，要求棄土轉運可以提早完成，墓園可以提早開發，因此才有89年4月15日協議書第5條所定18個月的付款條件，不過基泰公司董事會只有要求縮短開發時間，「18個月」是承辦人去溝通出來的等語（原審卷十二第115頁反面、116頁）。
③綜核上述，堪認基泰公司於本件投資案中，係經董事會決議
授權以大約8億元左右之總價購入大水窟土地及國統公司股權，具體內容由專案經理邱美文之執行團隊負責，縱有被告陳振豐（賣方立場）與被告馮先勉（買方立場）居中協調、整合，仍須與各別地主、股東簽約，以不動產、股票市場與各種商業活動之瞬息萬變，其能掌握先機、把握機會者，勢必更具有獲益之優勢，邱美文之執行團隊於協商過程，在條件合理時把握可購得之土地、股份，先行簽約，待所需土地、股份大致完足，再以董事會授權金額為底價，與賣方代表議價，取得一定折數計算總價，並無任何悖於經濟市場常規與基泰公司交易模式之處。且基泰公司簽訂前述四份土地買賣契約，價金共計8億9980萬元，與基泰公司委託鑑定認定之土地價值相去無幾，復經基泰公司董事會於89年3月31日決議追認核備，有該會議紀錄可按（調卷壹證據十六）。而基泰公司購買國統公司股份，旨在以轉投資方式，與高意公司合作，以國統公司名義經營大水窟棄土場、棄土再利用暨墓園開發事業，國統公司雖甫於88年間設立，然而斯時已有本件大水窟棄土場營運中，並有具體投資計畫，與之相關之各項納土整地、土資場運作、土葬許可申請等作業持續進行，基泰公司取得國統公司百分之二十股份參與經營，僅就其中「第二期棄土收益」預定利潤即達1億8000元，足認前景可期，其股權實無不具市場價值之可能，一般股份交易，亦鮮少見有以票面金額10元成交者，基泰公司以均價25.44元之對價，簽約購入國統公司股份585萬股，買賣價金1億5100元，若謂是項買賣金額全屬虛增，豈非直指國統公司股份價值為0元，而不具任何市場價值，顯然昧於事實。本件依證人邱美文、樓翠珍、翁光輝前開證述及被告陳振豐之供述，基泰公司就大水窟土地投資一案，係由專案執行人員與地主、股東分別簽定土地、股權買賣契約後，因買賣價金總計已逾董事會授權金額，乃與地主代表之被告陳振豐及鄧琬齡協調，經被告陳振豐、鄧琬齡同意將已簽訂之股權買賣價金併入已簽訂之土地買賣價金，其併計總價8億9980萬元實為議價之結果，計算折讓成數約為八五折，較諸一般大型不動產、股權交易之議價空間尚無違常之處。本案並無任何證據足資證明基泰公司購得之土地價值未達8億9980萬元、國統公司股份價值未達1億5100萬元，或上開土地買賣契約、股權買賣契約係屬虛偽簽立，要非得以基泰公司議價後以總價8億9980萬元成交，遽指前開國統公司股票買賣價金1億5100萬元部分係屬虛增。
④再關於上開89年4月15日協議書第5條約定：「雙方同意原契
約 (指本件四份土地買賣契約）之第『土葬設立許可取得且土資場開始營運』期款若無法於簽約日起18個月內達成，則乙方（基泰公司）得主張該筆款項 (9000萬元）自買賣總價款中扣除不予支付。」被告馮先勉於調查員詢問時雖供稱：陳振豐在大水窟土地經營棄土業務，等到填土整地完成後，要將該土地規劃開發為墓園，據高意公司提出之棄土場營運計畫書，該棄土場之雜項使用執照為15年，也就是必須用15年的時間才能完成棄土、整地，然後才能取得土葬設立許可，加上當地交通道路容量等客觀因素，不可能將按原計畫需15年完成之棄土量，在簽約後18個月內趕工完成，伊是以這個技巧性的約定排除基泰公司支付9000萬元尾款之義務等語（6886號偵卷㈢第119頁），檢察官即據此認定被告馮先勉、陳振豐係將原為8億980萬元之土地買賣價金，虛增為8億9980萬元，再以不可能成就之條件免除基泰公司給付尾款9000萬元之義務。惟證人邱美文就此部分於原審審理時具結證稱：土葬設立許可申請程序伊大致了解，土方與土葬設立許可沒有任何關係，高意公司棄土業務營運時間雖然是15年，實際上到目前（99年6月25日）為止，現場還沒有全部完成整地，但是土葬許可證明大約在93、94年間就已經取得了，根本不用等到15年完成納土整地，馮先勉前開以現場每日實際進土量計算，必須歷時15年完成納土整地，謂89年4月15日協議書第5款約定是故意設定不可能成就條件的說法是不正確的；實際上前開協議書是伊本人與鄧琬齡協商後，由伊擬定，其中第5條約定是伊與地主代表談出來，作為履約控制條款，由於大水窟土地墓園開發是由陳振豐主導，基泰公司希望能夠控制開發時間，期程縮短有利日後業務執行，所以基泰公司立場希望時間短一點，鄧琬齡等地主則希望時間長一點，雙方協商同意為18個月，結果該款條件後段土資場開始營運部分確已成就，但前段18個月內取得土葬設立許可部分沒有達成；不過在當時，土葬設立許可執照是有可能在18個月內拿到的，因為相關規劃都已經完成，如果催促地主趕快送件的話，是可能取得的，這跟納土整地完全沒有關係等語（原審卷十二第52頁反面至53頁），於本院審理時仍為相同之證述（本院卷二第432頁），與被告陳振豐於原審審理時以證人身分具結證述：伊為了借助基泰公司的專業共同開發，只好同意以9億元左右的價格出售大水窟棄土場土地與國統公司股份，但基泰公司希望再降低價格，伊不接受，所以基泰公司就提出替代方案，要求棄土轉運可以提早完成，墓園可以提早開發，因此才有89年4月15日協議書第5條所定18個月的履約條件，不過基泰公司董事會只有要求縮短開發時間，「18個月」是承辦人去溝通出來的等語（原審卷十二第115頁反面、116頁），殊無二致，並有基隆市政府92年3月26日基府社行壹字第0920027139號函附卷可資佐證（原審卷十二第207頁）。再者，國統公司於88年間確即委託山地工程顧問有限公司（下稱山地公司）辦理大水窟土地公墓申請設立許可事宜，有委託合約書在卷可按（原審卷十二第197至205頁），依該委託合約書第6條約定：乙方（山地公司）應於簽約後1個月內完成基本資料蒐集，並於墓園規劃配置定案後30日內完成申請書圖並提出掛號申請，於掛號申請後6個月內完成取得市政府同意之設立許可函；證人游進裕於原審審理時即證稱：伊具有美國伊利諾大學水土資源博士學歷，於81年至91年間任職山地公司，上開委託合約書係伊簽訂，時間應該是在88年11月前後，委託內容是要辦理一塊公墓用地的公墓申請設立，本案業主希望時效愈快愈好，當時國內這樣的市場客觀環境，愈早取得許可，在商業上愈有利基，那個時候山地公司經辦這類業務已經有很多案例，在接近上開委託合約前後時間，山地公司也有完成相似案例之公墓申請設立，作業時間大約也是6個月，所以就比照訂定6個月的履約時間，因為本案土地本來就是都市計畫的公墓用地，不需要辦理變更程序，相對單純，伊認為可以在6個月內履約等語（原審卷十三第22頁反面至23頁）。倘前揭89年4月15日協議書第5條約定「簽約日起18個月內取得土葬設立許可」，係故意以不可能成就之條件，免除基泰公司給付尾款9000萬元之義務，山地公司絕無與國統公司簽訂委託合約，訂定此等不可能完成之工作期限，自陷違約責任之可能。從而，檢察官認被告馮先勉、陳振豐將原為8億980萬元之土地買賣價金虛增為8億9980萬元，再以不可能成就之條件免除基泰公司給付尾款9000萬元之義務，實與事實不符。⑤準此，檢察官所指被告陳振豐、馮先勉共同將基泰公司本件
投資案之買賣價金8億980萬元虛增2億4100萬元，以掩飾被告馮先勉收取9000萬元回扣之前提事實，亦不成立。⑥末關於檢察官所指89年4月15日協議書之簽訂，旨在掩飾被告
陳振豐、馮先勉不法舞弊之背信行為，即被告馮先勉保留9100萬元款項一事，本件交易之土地買賣價金8億9980萬元、股權買賣價金1億5100萬元，於本案並無證據證明其契約為虛偽，而有價格不實或虛增之情事，89年4月15日協議書第1條約定將股權買賣價金併入土地買賣金額，乃雙方議價之結果，該協議書第5條所訂尾款9000萬元給付條件，則係基泰公司要求被告陳振豐再行降價不成，改以縮短開發時限之方式提高利潤，並非故意設定不可能成就之條件，免除基泰公司之給付義務，均經說明如前。復細繹被告馮先勉保留9100萬元款項與上述協議書間之關聯性，承前所述，被告馮先勉係將基泰公司支付購買國統公司股權價金之1億5100萬元（亦為土地買賣價金之一部），扣留其中9100萬元，該筆金額為基泰公司於本件交易中應付、已付帳款8億980萬元（檢察官起訴意旨認係真正買賣價金）之一部，與89年4月15日協議書第5條所指基泰公司應付、未付之尾款9000萬元（檢察官起訴意旨認係虛增土地買賣價金），誠屬二事。設若上開協議書第5條所訂條件成就，即本件土葬設立許可果於簽約後18個月內取得，基泰公司依約必須給付尾款9000萬元予出賣人，此時被告馮先勉預留之9100萬元，將視基泰公司預定淨利潤1億8000萬元是否達成，再與被告陳振豐相互找補，反之，若該協議書第5條所訂條件並未成就，即本件土葬設立許可未於18個月內取得，基泰公司即可免除給付尾款9000萬元予出賣人之義務，此時被告馮先勉預留之9100萬元，仍將視基泰公司預定淨利潤是否達成，再與被告陳振豐相互找補，顯見89年4月15日協議書第1條約定將股權買賣價金併入土地買賣價金及第5條所定尾款給付條件，與被告馮先勉得否保有其自基泰公司已付款項中扣留之9100萬元，並無任何關係。換言之，被告馮先勉持有之9100萬元既為基泰公司應付、已付款項，甚且為檢察官認定係屬真正買賣價金之一部，縱為回扣，亦無須、也無從藉由89年4月15日協議書之簽訂獲得隱匿，該協議書將如何達成檢察官所稱之掩飾效果，實屬費解。
㈣按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有
為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，且背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院
53年台上字第2429號判例、103 年度台上字第794號判決意旨參照）。本件被告馮先勉將基泰公司支付之國統公司股權買賣價金（亦為土地買賣價金之一部），保留其中9100萬元於個人帳戶，固與一般擔保流程有別，然而被告陳振豐、馮先勉就上開9100萬元保留款係作為擔保基泰公司於本件投資案之預定淨利潤1億8000萬元，確有共識，且被告陳振豐就其同意由被告馮先勉個人保留基泰公司已付款項作為擔保，於原審審理時亦說明其原委：伊於83年間投資「信義之星」時就認識馮先勉，覺得馮先勉能力不錯，與馮先勉已經建立相當之信賴關係，本件大水窟土地開發案也是跟馮先勉討論，大水窟土地地主很多，當時有多方顧慮，所以包括出面購買土地、找人擔任國統公司股東等，都是伊個人拜託馮先勉私下處理，後來馮先勉要求保留9000多萬元款項擔保基泰公司1億8000萬元的棄土收入，伊也同意，但伊要求要由馮先勉個人保管，因為這是基泰公司已經撥付的款項，算是伊的錢，如果放在基泰公司，萬一馮先勉離職，伊不知道能不能找到基泰公司的什麼人把錢要回來等語（原審卷十二第111頁反面至115頁反面）。矧諸前述9100萬元實係基泰公司於本件股權買賣契約、土地買賣契約應付、已付款項之一部，倘為擔保基泰公司棄土收益而交還基泰公司，難保日後不至就已付、未付款項數額發生爭議，或遭基泰公司以其他名目扣抵，甚因與基泰公司資產混同而為其他債權人主張權利，不僅使法律關係愈趨複雜，更可能增加取回之困難度，則該筆擔保款究應由被告馮先勉個人保管或存放基泰公司帳戶或採其他方式，於經濟效益、風險考量等，各有優劣，被告陳振豐選擇素有合作經驗之被告馮先勉個人保管其應收款項作為基泰公司棄土收益之擔保，未必有失衡度。況不論被告陳振豐、馮先勉此項作法於經濟實務上是否合理，依本案卷存事證無從排除該筆款項確係用以擔保基泰公司預定淨利潤1億8000萬元之可能性，非得徒以其款項未保留於基泰公司，逕認被告陳振豐、馮先勉主觀上有圖取不法利益，或圖加不法損害之意思。又承前述，上開由被告馮先勉保留、持有之9100萬元實係基泰公司應付、已付之土地買賣價金、股權買賣價金之一部，其出賣人雖未足額收取，基泰公司為買受人之價金給付義務仍已履行，並取得相應之大水窟土地及國統公司股權585萬股（不足之15萬股係因原應給付之尾款9000萬元付款條件不成就，基泰公司毋庸支付，致無從由「買賣價金」扣抵「股權價金」取得股份，此部分與被告馮先勉保留之9100萬元無涉），且基泰公司取得國統公司股權，於94年12月結算棄土利益，原約定之淨利潤1 億8000萬元確未滿足，其差額4767萬7868元即以被告馮先勉持有之保留款9100萬元補足，此觀前開94年12月協議書、支票、收據、基泰建設股份有限公司108年3月13日基（108）字第016號函暨基隆市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號碼：基府工雜字第0009號）第二期棄土淨利歷年紀錄資料（含收入及成本支出明細）存卷為憑（原審卷十二第86至88頁、本院卷二第153至179頁），並經證人陳碧嬌於本院審理時證述無訛（本院卷二第439至443頁），則被告陳振豐、馮先勉由基泰公司應付、已付款項中扣留其中9100萬元由被告馮先勉持有之行為，對基泰公司財產經濟上是否減少或未增加，而受有損害，實未據檢察官舉證，尚難逕以背信之罪名相繩。
二、被告馮先勉、陳世銘違反證券交易法部分：㈠按修正前證券交易法第174條第1 項第5款規定：發行人、公
開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或同法第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣240 萬元以下罰金。此項刑罰之規定，旨在確保證券交易相關帳簿、表冊、財務報表等文件內容之真實，以健全證券市場之交易與管理，而保護證券交易安全。故為貫徹該法所規範之目的，前開法條所謂「虛偽之記載」，不僅指故意在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件上積極為不實或虛偽之記載而言，並包括故意將應記載之重要事項加以隱匿或遺漏，致使該等文件之內容發生不正確之結果在內（最高法院106年度台上字第3700號判決意旨參照）
㈡基泰公司董事會於89年1月14日決議投資基隆大水窟棄土場，授權以8億元左右之金額，購入大水窟棄土場百分之二十土地及國統公司百分之二十股份，而與陳美樺、鄧琬齡簽訂四份土地買賣契約書，金額合計8億9980萬元，及與左紀民等人簽立四份有價證券預定買賣契約書，金額共計1億5100萬元，再於89年4月15日與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書，約定前述股權買賣價金包含於大水窟土地買賣總價金中，並以簽約後18個月內「土葬設立許可取得且土資場開始營運」為基泰公司支付尾款9000萬元之條件，已如前述，惟基泰公司給付上述買買價金達8億980萬元後，仍於「九十年及八十九年六月三十日財務報告」之各項財報中，列載「基隆大水窟土地尾款241,000,000元」為其他應付款，有基泰公司「九十年及八十九年六月三十日財務報告」在卷足稽（調卷貳證據十六），此情堪予認定。
㈢關於基泰公司財務報表中上開其他應付款「基隆大水窟土地
尾款241,000,000元」之記載，證人陳碧嬌於原審及本院審理時具結證稱：伊係會統科系畢業，於89年任職基泰公司前，已有20年會計、財務之工作經歷，伊於89年至91年間擔任基泰公司財務部副理，負責銀行融資、審核交易憑證與傳票等，不參與契約簽訂，屬於被動部門，只有涉及收入、支出的業務文書，才會由經辦單位填具請款單，附上交易憑證，由部門主管、總經理、董事長簽核後，送到財務部，經會計人員審核交易憑證、製作傳票，再到出納部門開立支票，由伊審核、送印鑑處用印，交出納人員做支付動作；基泰公司89年度半年報於89年8月公告、89年年報於90年4月公告、90年半年報於90年8月公告，關於本件大水窟棄土場投資案，財務報告中「基隆大水窟土地尾款241,000,000元」之應付款是伊編列，因為89年4、5月間，基泰公司購買大水窟土地產權已經移轉完畢，但是根據土地買賣契約書，還有2億4100萬元之土地款尚未支付，伊詢問馮先勉是否需要準備資金付款，馮先勉表示有某個協議，所以不用準備，伊就把上開金額列入其他應付款科目中，由於財務部的任務是在支付金錢，沒有請款單就不會有協議書，所以本件89年4月15日協議書是不會送到財務部門的，伊是到了91年4月左右在調查局製作筆錄時，才看到89年4月15日的協議書，馮先勉之前說不用準備資金，可能就是指該協議書；本件89年4月15日協議書之約定，以伊擔任基泰公司財務部副理之職務認知，應該不需要揭露於半年報或年報等財務報告中，因為不確定因素屬於或有利得，也就是有可能不用支付，在這種情況下，放在財報裡面不具重要性，所以後來伊看到這份協議書時，認為該協議書對編製財報來講並不重要，毋庸揭露，也不需要寫在財報的說明欄裡面，當時伊將協議書拿給會計師查核，會計師也沒有要求重編89年度半年報、89年度年報或90年度半年報，直到基泰公司於91年5月17日召開董事會，以董事會決議方式將上開應付款2億4100萬元沖銷，財務部才依董事會決議重編90年度年報之財務報告，放在重大期後事項裡面表達等語（原審卷十二第143至148頁、本院卷二第438至449頁）；證人邱美文於原審及本院審理時則證稱：基泰公司董事會於89年1月14日決議以8億元左右參與大水窟棄土場投資案，授權相關人員進行後，伊就開始著手與地主協商、簽約，由於購買土地、股份的對象是不同的，買賣契約必須分別簽訂，再與地主代表陳振豐、鄧琬齡協商，將股權價金併入土地價金，等到合作條件具體化了，就把陳振豐拉進來，簽訂了89年4月15日協議書，協議書第1條約定即在確認土地買賣價金與股權買賣價金併計，伊不知道這樣的約定在程序上要如何讓公司財報正確呈現，財報編列不是伊工作範圍，伊也不懂會計問題，只有在請款的時候，才會附上合約把請款單送去財務部門，89年4月15日的協議書只是合作內容具體化，是業務執行控制面的東西，地主同意以土地買賣價金扣抵股權買賣價金，表示基泰公司不用多付錢，該協議書既然不涉及請款，即無銜接財務部門的問題，故伊並未將協議書送到財務部審核或備查，也不需要在原來的合約上註記等語（原審卷十二第49頁反面至58頁反面、本院卷二第428至437頁），互核尚無二致。基泰公司就大水窟土地投資一案，係經董事會決議以「8億元左右」之價格，授權專案執行人員分別與地主、股東簽約購買大水窟土地及國統公司股權，嗣因買賣價金總計已逾董事會授權金額，乃與地主代表之被告陳振豐及鄧琬齡協調，達成將已簽訂之股權買賣價金併入已簽訂之土地買賣價金之協議，而以總價8億9980萬元成交，此為議價之結果，非得據此反推上開土地買賣契約、股權買賣契約係屬虛增價金、不實簽定，此經本院論述如上。又依證人邱美文、陳碧嬌前開一致證述，本件土地買賣契約、股權買賣契約依序簽回基泰公司後，因涉及交易價金之支付，請款時併送財務部，陳碧嬌加總以上買賣契約之金額，扣除基泰公司已付款項，形式計算仍有2億4100萬元未據請款，而以應付款科目編列於基泰公司財務報表中，原無不實，乃基泰公司業務部門與財務部門就不涉及請款事務，欠缺橫向溝通，本件合作案專案經理邱美文因認無關請款，未將已與被告陳振豐、鄧琬齡達成協議，將以土地買賣價金扣抵股權買賣價金1億5100元，及就土地買賣價金尾款9000萬元訂有付款條件一事知會財務部門，以致財務部未能揭露89年4月15日協議書關內容，實難認本件財務報表編製人陳碧嬌有積極為不實或虛偽之記載（虛增應付帳款2億4100萬元）或故意將應記載之重要事項（89年4月15日協議書內容）加以隱匿或遺漏之情事，陳碧嬌本件被訴違反修正前證券交易法第174第1項第5款罪名，即經原審及本院前審判決無罪確定在案。
㈣再者，被告馮先勉為基泰公司董事、總經理，固於本件載有
「其他應付款：基隆大水窟土地尾款241,000,000元」之基泰公司「九十年及八十九年六月三十日財務報告」暨各項財報，以經理人身分蓋章，據以申報、公告。然而，基泰公司為具有一定規模之分層管理組織，單位部門各司其職，被告馮先勉於調查員詢問時供稱：財務報表編製不是伊權責範圍，伊只負責業務執行，上開財務報告中應付帳款如何記載，與伊工作內容無關等語（6886號偵卷第126頁），與證人樓翠珍於原審審理時具結證述：基泰公司內部資產處分辦法中規定多少金額以上的交易需要公告，伊不太記得，但當付款金額累積到一定程度必須公告時，是由財務部執行訊息公告的業務，馮先勉雖然是公司總經理，但只負責業務面，不負責財務面，公司重大訊息公告是由財務部負責等語（原審卷十二第29頁反面），尚無不合。證人陳碧嬌於本院審理時亦證稱：基泰公司購買大水窟土地，於89年4月間已經完成過戶，伊根據買賣契約認為還有部分價金尚未支付，曾經詢問馮先勉是否需要準備資金，馮先勉告知另有協議不用準備後，伊就沒有再過問，於編製財務報表時，只有跟會計師討論，由財務部門與會計師根據傳票進行審核，沒有跟馮先勉討論等語（本院卷二第444頁），顯見被告馮先勉就上開基泰公司財務報告暨各項財報之編製，既無任何授意，亦未參與其事，其事後審核報表時，未察覺本件大水窟土地之其他應付款科目中，有1億5100萬元業經議價併計毋庸支付，土地買賣價金尾款9000萬元訂有付款條件，逕予核章，縱有疏失，仍與積極為不實或虛偽之記載（虛增應付帳款2億4100萬元）或故意將應記載之重要事項（89年4月15日協議書）加以隱匿或遺漏之主觀犯意有別。
㈤又被告陳世銘為基泰公司董事長，亦於本件載有「其他應付
款：基隆大水窟土地尾款241,000,000元」之基泰公司「九十年及八十九年六月三十日財務報告」暨各項財報，以負責人身分蓋章，據以申報、公告。然被告陳世銘於調查員詢問時即供稱：伊係透過馮先勉得知陳振豐在進行大水窟土地棄土業務，計畫填土整地後開發為墓園，馮先勉認為值得投資，但董事們認為價格太高，一直到88年底，馮先勉說可以談到8億出頭，於是基泰公司於89年1月14日召開董事會，原則同意本件投資案，授權以8億元左右之金額與該計畫投資公司進行談判，接下來就交由馮先勉去跟陳振豐洽商，執行細節伊均未過問，後來伊在基泰公司財報中看到大水窟土地尚有2億4100萬元應付帳款，但基泰公司業已支付8億980萬元買賣價金，如此即與董事會授權範圍不符，才去詢問馮先勉，馮先勉表示不用支付，因為已經與陳振豐講好了，對股東權益及買賣雙方都沒有影響，所以財報不用更正，不過當時伊還不知道有89年4月15日的協議書，所以不清楚不用支付的原因，是調查局開始調查本案後，伊去蒐集相關資料，才發現有這份協議書存在，馮先勉當時說不用支付，指的應該就是上開協議書的關係等語（6886號偵卷㈢第48至51頁），被告馮先勉亦供稱：當時董事會授權以8億元左右的價格進行本件投資案，董事會不管作業細節，所以應該不知道本件實際簽訂四份土地買賣契約金額共計8億9980萬元、四份股權買賣契約金額共計1億5100萬元的事情等語（6886號偵卷㈢第125頁），則被告陳世銘就本件合作案中土地買賣、股權買賣之價金議定細節，是否有完整而充分之認知，實有可疑。
㈥況且，本件土地買賣契約、股權買賣契約係分別與地主、股
東簽訂，金額各計為8億9980萬元、1億5100萬元，各該契約本身於本案並無證據證明為虛偽，乃經協商議價變更付款條件，將股權買賣價金與土地買賣價金併計作為折讓，復因被告陳振豐不願更行降價，雙方協調約定以「18個月內取得土葬設立許可登記且土資場開始營運」，作為尾款9000萬元之付款條件，在此情況下，原定買賣契約俱仍存在，而以事後協議方式變更或附加條件，於財務報表上究應如何揭露，證人陳碧嬌於原審審理時係證稱：伊於91年4月左右看到89年4月15日協議書，以伊擔任基泰公司財務部副理之職務認知，該協議書含不確定因素，屬於或有利得，並不是重要事項，所以不需要揭露於年報或半年報，伊當時有把該協議書拿給會計師看，會計師也沒有要求重編89年度半年報、89年度財報或90年度半年報，直到91年5月17日基泰公司召開董事會，將上開應付帳款2億4100萬元沖銷後，財務部再根據董事會決議，重新編製90年度財務報告，放在重大期後事項裡面表達等語（原審卷十二第143至148頁），不論其認知是否合於相關會計作業規則，基泰公司按其分層管理，掌管財務報表編製之陳碧嬌依其執行職務之專業與權責，既認財務部經手合約均應依規定揭露，事後經協議變更或增加契約條件者，則視重大與否決定是否註記，依其主觀認知，上開89年4月15日協議書之內容並非重大，而無揭露、註記必要，並認程序上應俟董事會決議沖銷後，再於財報說明欄註記為期後重大事項，則被告陳世銘為基泰公司董事長、被告馮先勉為基泰公司董事及總經理，並非財務、會計專業人士，對於財務部門專業人員編製之財務報告，基於信賴予以核章，實難遽認有財報不實之故意。
三、綜上，檢察官所指被告陳振豐、馮先勉於基泰公司投資大水窟棄土場一案中，虛增土地買賣及股權買賣價金，使被告馮先勉從中收取9000萬元回扣之背信犯行，及被告陳世銘、馮先勉於基泰公司財報虛偽記載大水窟土地應付帳款2億4100萬元，又未揭露89年4月15日協議書，違反證券交易法第174條第1項第5款之犯行，依卷存事證，仍有合理可疑之處，無從為有罪之確信，本案復無其他積極證據足認告陳振豐、馮先勉確有檢察官所指背信犯行，被告馮先勉、陳世銘確有檢察官所指證券交易法財報不實犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，應就此部分為被告陳振豐、馮先勉、陳世銘無罪之諭知。至檢察官於原審97年8月25日準備程序中以被告陳振豐、馮先勉、陳世銘就起訴書犯罪事實一㈣所載背信及證券交易法財報不實之犯罪事實，另涉有商業會計法第71條之罪嫌部分（原審卷十第164頁反面，即最高法院106年度台上字第401號判決壹、二、㈡、⒉所指），本件基泰公司參與大水窟土地投資案，其業務單位簽訂之土地買賣契約、股權買賣契約於本案並無證據證明為虛偽，是於履約階段送請財務部門製作相關現金支出傳票、請款單據或轉帳傳票等支付買賣價金，無從認係登載不實，且於該合作案達成總價協議後，個別買賣契約加總逾約定總價之1億5100萬元部分，及因付款條件未成就而未支付之尾款9000萬元部分，均未經業務單位持向財務部請款，當未製作相關現金支出傳票、請款單據或轉帳傳票等，要難認被告陳振豐、馮先勉、陳世銘有何登載不實會計憑證之行為；況被告陳振豐、馮先勉、陳世銘被訴本件背信、違反證券交易法犯行，既經諭知無罪之判決，檢察官此部分所指，不因裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院實無從審究，附此敘明。
陸、維持原判決之理由：
一、原審同此認定，以不能證明被告陳振豐、馮先勉有背信犯行，被告馮先勉、陳世銘有違反證券交易法犯行，均為無罪之判決，經核並無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：被告馮先勉、陳振豐共同涉犯背信罪嫌，被告陳世銘、馮先勉共同涉犯證券交易法財報不實罪嫌，有被告陳振豐、馮先勉、陳世銘之供述，證人左紀泰、左紀明、莊育士、詹勛豪、陳慧婷、陳美樺、張誌文、樓翠珍、蔡伊聰、吳俊億、邱美文之證述可證，並有被告陳振豐購買土地資金明細、設立國統公司資金流向圖、基泰公司購股資金流向圖、銀行帳戶明細及傳票、資金明細及傳票、基泰公司與被告陳振豐之協議書、基泰公司重大訊息、財務報表、購地合約、購股合約、董事會會議紀錄、國統公司股票過戶資料等附卷足憑，渠等犯罪事實均甚明確。原審不查，僅以被告陳世銘、馮先勉、陳振豐否認犯行，未說明上開證據不足證明犯罪事實之理由，顯有判決不備理由之違誤。又陳碧嬌係本案之共同正犯，具有利害關係，其就起訴書所載關於基泰公司土地及股權買賣款項支付部分之陳述，不足推翻起訴書所指之犯罪事實。
三、經查：㈠事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任。不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。至法院審理刑事案件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實的證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，被告如有抗辯事項，僅就其抗辯負提證責任，惟被告若否認被訴之犯罪事實，則毋庸令其負自證無罪之責任。
㈡檢察官所提前開事證，僅能證明基泰公司參與大水窟棄土場
投資案，與陳美樺、鄧琬齡簽立四份土地買賣契約書，金額合計8億9980萬元，及與左紀民等人簽立有價證券預定買賣契約書，金額共計1億5100萬元，繼之又於89年4月15日與被告陳振豐、鄧琬齡簽立協議書，約定基泰公司承購國統公司股權之價金包含於土地買賣總價金中，並以「18個月內土葬設立許可取得且土資場開始營運」，作為土地買賣價金9000萬元尾款之付款條件，而基泰公司於給付買買價金達8億980萬元後，於「九十年及八十九年六月三十日財務報告」之各項財報中，列載「基隆大水窟土地尾款241,000,000元」為其他應付款之事實，此情於本案亦無爭執。
㈢本件檢察官起訴認被告陳振豐、馮先勉以虛增買賣價金之方
式，使被告馮先勉從中收取9000萬元之回扣，而為背信之行為，然所指回扣款項來源即虛增買賣價金之事實，非僅起訴書犯罪事實欄一㈣前段所載「陳振豐即透過馮先勉以4億3000萬元價格向棄土場原地主吳俊億等人購入棄土場部分用地，並將土地登記在渠人頭陳美樺、鄧琬齡名下，89年間再由陳世銘及馮先勉等人主導基泰公司以6億4000萬元價格購入上開土地，致基泰公司實際損失2億1000萬元」一節，未據提出任何事證以資證明，上開論述復與起訴書犯罪事實欄一㈣後段認定「陳世銘、馮先勉及陳振豐以前述方式將大水窟土地買賣價金虛增為8億9980萬元，國統公司股票買賣價金則虛增為1億5100萬元，合計總價金為10億5000萬元（應為10億5080萬元之誤），較陳振豐與基泰公司陳世銘、馮先勉雙方實際洽定之土地、股票買賣價金總價8億980萬元，虛列增加2億4100萬元」，有所扞格。且檢察官並未就本件交易之大水窟土地價值未達8億9980萬元、國統公司股權價值未達每股25.44元，及上開土地買賣契約、股權買賣契約均屬虛偽簽定，提出積極證據，所指89年4月15日協議書旨在掩飾被告等人虛增價金之行為，非僅邏輯上不能成立，亦與本件投資案實際執行人邱美文證述之情節不符。是檢察官就被告馮先勉收取回扣所指被告陳振豐、馮先勉虛增價金之前提事實，及渠等以89年4月15日協議書掩飾虛增價金、收取回扣之不法舞弊事實，確屬不能證明。至基泰公司於本件各項土地買賣契約、股權買賣契約簽訂後，因89年4月15日之議價協議導致形式計算之應付帳款發生變更時，就應如何揭露於相關財務報告，負責編製財務報表之財務部副理陳碧嬌既有其職務上之主張，被告陳世銘、馮先勉為基泰公司董事長、董事兼總經理，各有分層職掌之職務權責，對於財務部門編列財報方式未予異議，而予核章，並非當然即有財報不實之犯罪故意。
四、以上各情，均經本院說明如前。從而，檢察官猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民提起公訴，檢察官張靜薰提起上訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉芷含中 華 民 國 109 年 3 月 18 日