臺灣高等法院刑事判決 106年度金上重訴字第15號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 蘇克剛選任辯護人 林繼恆律師
黃韻如律師陳姵君律師被 告 戴信選任辯護人 陳峰富律師
黃博駿律師王俐棋律師
參 與 人 昇榮科技有限公司（TOP GLORY TECHNOLOGY LIMIT
ED，香港籍，公司編號484368）代 表 人 雷偉球
參 與 人 德麗國際有限公司（GOODNICE INTERNATIONL LIMI
TED ，香港籍，公司編號411318）代 表 人 林怡曲參與人共同代 理 人 楊一帆律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院103 年度金重訴字第2 號，中華民國106 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署102 年度偵字第644 、1811號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇克剛共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上，處有期徒刑玖年。
戴信共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上，處有期徒刑柒年陸月。
昇榮科技有限公司、德麗國際有限公司因蘇克剛、戴信涉犯違反證券交易法等案件之利得均不予沒收。
事 實
一、蘇克剛係股票公開發行之英群企業股份有限公司【下稱英群公司，址設：新北市○○區○○○路○段○○號20樓，於民國71年間設立，84年8月股票上市，99年10月16日終止上市，於同日轉為上櫃股票，99年12月17日聲請重整，100年6月16日法院裁定准予重整，99年12月31日實收資本額新臺幣（下同）20億7,812萬9,530元，截至101年12月31日之淨值為負7,457萬2,000元，未彌補之累積虧損為20億9,161萬1,000元，裁定重整計劃後辦理減資，原始股東每1千股減資後僅餘5股，減資比例95％】之董事長兼總經理，綜理英群公司各項財務及業務運作事宜，具有實質控制力，並為該公司最終決策者；戴信係該公司副總經理及財會處主管，負責財務調度事宜，蘇克剛為證券交易法第171條第1項第2款及第3款所規定之董事及經理人，戴信則為經理人，於執行業務範圍內，為公司負責人，受英群公司及全體股東委任處理事務，對於英群公司各項對外營業交易、投資方案、財務等策略，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，且應妥善規劃、執行、維護並謀求公司及股東全體利益，亦為從事業務之人。英群公司設立時主要經營業務為電腦鍵盤及其他電腦週邊設備，在公司上市後，為降低生產成本，乃計畫於大陸地區設廠為英群公司生產產品，蘇克剛即透過戴信之協助，由蘇克剛個人出資，以蘇克剛不知情之女性親密友人楊淑惠、林怡曲及親信楊勝吉、莊信裕（亦係英群公司監察人）、楊正成等人名義，設立境外紙上公司（相關境外公司設立及組織架構詳如附件一），藉以掌控大陸代工廠產銷運作。各紙上公司中，僅昇榮科技有限公司（下稱昇榮公司）下設之東莞清溪升榮電子廠（下稱升榮廠），及德麗國際有限公司（下稱德麗公司）下設之東莞清溪德麗電子廠（下稱德麗廠），實際從事加工運作，蘇克剛並指派英群公司員工負責升榮廠及德麗廠之人事管理、財務調度及業務經營。90、91年間蘇克剛安排英群公司與昇榮公司及德麗公司簽訂委託加工合約，由英群公司提供材料，昇榮公司及德麗公司負責加工，英群公司並將昇榮公司之貨款匯由昇榮公司之控股公司Grand Glory International Limited公司（SAMOA籍，以下簡稱Grand Glory公司）代收（此部分匯款過程，以下均簡述為「英群公司匯款給昇榮公司」）；德麗公司之貨款則匯至德麗公司帳戶，均作為預付購料、加工之款項，英群公司則帳列暫付款，俟加工完成產品回售英群公司，再由英群公司認列為存貨及應付帳款，並以應付帳款沖銷暫付款，而以此模式進行交易至97年底。惟97年間英群公司遭客戶大量抽單，營收因此大幅縮減，蘇克剛面臨業績及營收嚴重衰退、鉅額虧損及財務狀況不佳之困境，其為減少自行出資之昇榮公司及德麗公司之虧損，明知英群公司與昇榮公司及德麗公司於97年1月2日簽訂之委託加工合約（約期自97年1月1日至99年12月1日，下稱原加工合約），並無約定補貼閒置產能之條款，蘇克剛、戴信竟基於意圖為自己不法之利益，違背其職務，使公司不利益且不合營業常規之犯意聯絡，未依英群公司之「合約管理流程規劃書」及「關係人交易作業管理程序書」等規定事先轉呈董事會通過後再進行簽約，逕於98年1月8日擅自以昇榮公司及德麗公司不得自行對外接單生產同類型產品為由，由戴信指示不知情之周曉琪將原加工合約終止，重新簽訂98年1月1日至100年12月31日之新版委託加工合約（下稱新加工合約，詳如附件四），於新加工合約中增列「十一、競業禁止…2.如因…，得經由雙方議定調整代工之價格或予以適當補貼」之補貼閒置產能條款，嗣英群公司即依據上開條款補貼昇榮公司及德麗公司閒置產能損失，並將補貼款項沖銷帳列之暫付款，以此方式於98年度及99年度分別補貼昇榮公司及德麗公司3億7,907萬4,575元及1億4,523萬600元（合計5億2,430萬5,175元），英群公司之資產因此遭受損失，致英群公司及其股東之遭受重大損害。
二、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣台北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、起訴書所載之財報不實及英群公司於99年7月8日對證交所說明書不實部分，非本件審理範圍：
㈠起訴書第3 頁第3 至18行記載「蘇克剛及戴信明知昇榮公司
及德麗公司係蘇克剛個人出資設立，其人事管理、財務調度及業務經營皆由英群公司所控制，與英群公司具實質之從屬關係，屬公司法第369 條之1 及同法第369 條之3 規定之關係企業，應依證券發行人財務報告編製準則第16條及財務會計準則公報第6 號規定，於英群公司年度財務報告明確揭露昇榮公司及德麗公司實際出資者係蘇克剛等關係，卻故意於93年度至100 年度英群公司財務報告，僅揭露昇榮公司及德麗公司為英群公司代工廠關係，隱匿昇榮公司及德麗公司實際出資人為蘇克剛關係，以及英群公司、昇榮公司及德麗公司係屬同一集團應合併財務報告之事實，甚至於英群公司99年7 月8 日對證交所說明書中為『本公司董事、監察人、大股東及內部人並無投資兩代工廠』之不實陳述，使得證券交易市場投資人及主管機關無法正確判斷英群公司財務報告之正確性」等語，是否起訴蘇克剛及戴信涉犯證券交易法第
171 條第1 項第1 款之財報不實罪嫌。原審以檢察官在準備程序期日當庭表明此部分不在本案之起訴範圍（見原審卷十第158 頁反面、232 頁），認該部分非屬其審理範圍（見原判決第4 頁中段以下至第5 頁第6 行），可見原審未針對起訴書所載被告2 人就英群公司自93年至100 年間涉嫌年度財報不實以及99年7 月8 日函覆證交所說明書不實部分審判。
㈡前述㈠部分，本院不得審判：
⒈檢察官向本院提出之補充理由書雖主張前述93年至100 年之
年度財報不實屬接續犯，與99年7 月8 日函覆證交所不實及起訴非常規交易、特別背信罪間有裁判上一罪關係，並提出附件八所示之英群公司87至100 年度財務報表等資料為證，認本院應併予審判云云。惟查：
⑴93年至97年間之年度財報不實部分：依起訴書所載，蘇克剛
於90年以前即已在境外成立昇榮公司、德麗公司，惟非常規交易等罪係於98年1 月所犯，與上開財報不實期間相隔1 至
5 年不等，英群公司93年至97年止之年度財報不實之期間甚長，何以屬接續犯？又如何與非常規交易等罪有裁判上一罪關係，不論起訴書或補充理由書均未提及。
⑵98年1 月1 日以後之年度財報不實部分：證交所99年7 月8
日之函詢屬偶發事件，且距離被告2 人98年1 月非常規交易及特別背信等犯行之時間已經1 年半以上，依檢察官所舉事證難認被告行為時，可以預知未來將遭證交所函證，自不能認此部分事實與非常規交易等犯行有裁判上一罪關係。再者，非常規交易、特別背信罪與財報不實之構成要件不同，前二者不必然與財報不實同時並存，亦即檢察官就被告為非常規交易、特別背信犯行當時，就三罪間如何有想像競合之裁判上一罪關係，並未提出相當事證論證，泛稱三者間通常並存云云，流於臆測。
⒉按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或
自訴狀所記載被告之「犯罪事實」，就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不容法院逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。次按業經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分判決，若未經判決事項，與已判決部分，本應分別裁判，則法院疏未併同裁判，應屬漏判之補充判決問題，與已受請求之事項未予判決之違法情形不相適合。從而業經起訴之數犯罪事實，主文僅就其中一部分為諭知，其餘漏未於理由敘明並於主文諭知之部分，國家對其刑罰權存在與否既未經確認，即不能認已判決，且其因與已諭知部分，無從發生裁判上一罪關係，亦不合於已受請求之事項未予判決之違法情形，即純屬漏判，僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴（最高法院99年度台上字第7566號判決意旨參照）。亦即犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書「犯罪事實」欄之記載為準，「證據並所犯法條」欄是否引用論罪法條，則非所問，縱令起訴書漏引法條，只要起訴書所載之犯罪事實明確，除檢察官以書面或在審判期日以言詞撤回起訴外，法院即應予以審判，不得以檢察官在準備程序中減縮、陳稱該部分非起訴範圍或不在審理範圍即不予審理，否則即有已受請求事項未與審判之違誤。上開㈠部分所述之起訴事實，原審並未審理，且與經本院審判科刑部分無實質上或裁判上一罪關係，為顧及被告2 人之審級利益，本院不得予以審判，應由原審予以補充判決。
二、證據能力部分：下列認定犯罪事實所引用卷內之證據資料，其中屬傳聞證據部分，經本院於審判程序提示，並告以要旨後，被告2 人及其辯護人迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，本院審酌各陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法159 條之5 規定，有證據能力；非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第
159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
乙、實體部分：
一、訊據被告2 人坦承其等分別為英群公司董事、經理人，於98年1 月1 日將原加工合約中止，另行簽訂新加工合約，以補貼蘇克剛以親友名義在境外成立之昇榮公司、德麗公司，98及99年度各3 億7,907 萬4,575 元及1 億4,523 萬600 元之事實，惟均矢口否認有何證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪及同條項第3 款之背信罪之犯行，並辯稱：英群公司於80年代為降低生產成本，欲至大陸設廠，因受限當時赴大陸投資之法令，而借用他人名義輾轉設立昇榮公司、德麗公司，並在二公司下再設升榮廠、德麗廠，上開公司及工廠雖由蘇克剛成立且登記之股東非英群公司，然其等之人事、財務及業務均由英群公司實質掌控，與英群公司具有控制從屬關係，英群公司之會計師每年均定期多次派人到德麗公司、昇榮公司查核，上開二公司實際上等同英群公司內部之代工廠，英群公司匯款予昇榮公司及德麗公司之暫付款，係為維持升榮廠、德麗廠運作所必須，而以補貼款方式沖銷暫付款，嗣因97年底英群公司業務量大幅減縮，造成昇榮公司及德麗公司產能閒置，且因財務會計準則公報第10號於98年1 月1 日修正實施，無法反映閒置產能成本，故以補貼款方式作帳沖銷暫付予昇榮公司、德麗公司之暫付款，實有其合理性，且英群公司並未因此受有損害云云。
二、惟查：蘇克剛自英群公司成立起即為公司之董事長兼總經理，負責統籌、指揮、擬定產品發展方向，該公司之重要決策均須經其同意始能決行；戴信於76年間即在英群公司任職，97年至99年間任副總經理，為行政部門之負責人，負責管理總務、人事、財務、會計、電腦中心、法務等部門，且為財會處主管之事實，業據蘇克剛、戴信、周曉琪（英群公司財會處專員）、周勝堅（英群公司會計經理）於偵審時均供述明確（見他字卷一第245 至249 頁、卷二第310 至313 、
317 、432 至433 頁、原審卷十二第126 頁反面至133 頁），並有英群公司99年及98年合併財務報表暨查核報告在卷可稽【見102 年度偵字第644 號卷（下稱偵字卷）四第212 至
256 頁】，堪認蘇克剛係證券交易法第171 條第1 項第2 款及第3 款所稱之董事及經理人，戴信則為經理人無誤。
三、英群公司自90年間即與昇榮公司及德麗公司簽訂加工合約，交易模式係由英群公司安排、指定或供應材料，委託昇榮公司、德麗公司加工製造英群公司所研發設計之產品，產品之詳細說明，以英群公司逐案簽發之訂單內容為準；關於貨款之支付，由英群公司分別匯款給昇榮公司、德麗公司，均作為預付購料、加工之款項，英群公司則帳列暫付款，俟加工完成產品回售英群公司，再由英群公司認列為存貨及應付帳款，並以應付帳款沖銷暫付款之事實，業據蘇克剛於調查局詢問、戴信於檢察事務官詢問均陳述明確（見他字卷二第43
6 頁，偵字卷五第197 至199 頁、卷六第6 頁、卷十四第
182 至183 頁），並有委託加工合約書、暫借款申請單、切結書、匯出匯款交易憑證、傳票、發票（見他字卷一第34至46頁，偵字卷八第183 至199 頁、卷十三第8 至134 頁，原審卷一第226 至240 頁、卷十一第5 至86頁）在卷可稽，蘇克剛、戴信所述之交易過程與會計帳務流程，應可採信。以上交易模式持續數年未見有何爭議，何以蘇克剛指示戴信於原加工合約存續期間之98年1 月8 日將原加工合約中止，改簽訂新加工合約，並對昇榮公司及德麗公司認列高達5 億餘元之鉅額補貼？此等「補貼」是否符合交易常規？有無損害英群公司之權益？經查：
㈠英群公司對昇榮公司及德麗公司之補貼係非常規交易：
⒈英群公司於98年間匯款7 億9,466 萬4,414 元予昇榮公司、
匯款5 億3,379 萬5,135 元予德麗公司，合計13億2,845 萬9,549 元；又於99年匯款6 億4,829 萬9,164 元予昇榮公司（參見附表一第9 頁），有各該匯出匯款交易憑證、傳票、INVOICE 等在卷可稽（匯款之日期、金額、幣別、受款人、暫付款對象、單據及卷證出處詳如附表一）。依戴信所述，98年及99年對昇榮公司及德麗公司之產能不足補貼款，係以暫付款沖帳（見偵字卷十四第182 至183 頁）。經查核英群公司之會計記錄，顯示係先將產能不足補貼款借記：其他存貨，貸記：應付帳款- 三角貿易，再將之連同其他應付昇榮公司及德麗公司之款項，沖銷原本的應付帳款- 三角貿易，貸記：暫付款，可認最終補貼款之會計記載係貸記：暫付款。亦即以先前匯出匯款認列之會計科目：暫付款，作為補貼款之沖帳會計科目（沖帳暫付款之會計記錄例示詳見附件三）。經核算英群公司98年以產能不足對昇榮公司補貼款計2億4,121 萬3,900 元，佔匯出匯款30.35 ％，對德麗公司補貼款計1 億3,786 萬675 元，佔匯出匯款25.83 ％，合計補貼3 億7,907 萬4,575 元（下稱「A 」項），佔總匯出匯款
28.53 ％；99年以產能不足對昇榮公司補貼款計1 億4,523萬600 元（下稱「B 」項），佔匯出匯款22.40 ％。兩年度合計補貼款共5 億2,430 萬5,175 元，佔總匯出匯款26.52％（計算式詳見附表一第9 頁）。亦即英群公司匯出款項中之25％左右，在未來均無法對昇榮公司或德麗公司取得商品存貨及勞務之請求權，致英群公司平白損失鉅款，被告辯稱僅是會計帳務調整，英群公司實際上並無損失云云，與事實不符。又查，英群公司97年12月31日帳列未彌補虧損12億4,834 萬元，經98年補貼「A 」項後，帳列未彌補虧損已達16億4,440 萬4,000 元，淨值亦僅餘2 億2,708 萬2,000 元；99年再補貼「B 」項後，帳列未彌補虧損已達22億0,315萬1,000 元，淨值已成負數（見偵字卷四第217 頁），英群公司不顧帳列未彌補虧損已高達12億元之事實，仍執意簽訂新加工合約補貼昇榮公司及德麗公司之產能不足，顯不符一般商業判斷。
⒉被告2 人對補貼昇榮公司、德麗公司之交易，未依英群公司
內部控制程序變更合約，且其他董事事前不知補貼情事，係事後在董事會臨時追認：
英群公司自90年與昇榮公司及德麗公司簽訂原加工合約後，蘇克剛及戴信於98年決定另簽訂新加工合約，將原加工合約終止，並增訂「補貼閒置產能條款」，惟未依英群公司「合約管理流程規劃書」及「關係人交易作業管理程序書」等規定事先轉呈董事會通過（見他字卷一第64至83頁），即於98年1 月8 日以該等代工廠不得自行對外接單生產同類型產品為由，指示不知情之財會處專員周曉琪將原加工合約終止，另簽訂新加工合約（期間98年1 月1 日至100 年12月31日止）；該新加工合約增列「十一、競業禁止…2.如因…，得經由雙方議定調整代工之價格或予以適當補貼」之補貼閒置產能條款，英群公司乃依該條款補貼昇榮公司及德麗公司閒置產能損失，並將補貼款項沖銷帳列之暫付款，嗣因證交所質疑補貼無明確公式，英群公司即於99年8 月25日召開臨時董事會，決議追認新加工合約並增訂加工費之補償計算公式等事實，有英群公司99年8 月25日第11屆第33次臨時董事會議事錄、簽到簿、列席簽到記錄、英群公司與昇榮公司99年8月25日增補協議書、合約簽辦單、加工廠閒置產能補償加工費計算表、99年8 月26日補充說明在卷可稽（見他字卷一第90至107 頁），會議經過並經下列證人陳述在卷，茲敘述如下：
⑴董清銓（英群公司監察人）陳稱：（99年8 月25日英群公司
召開第11屆第33次臨時董事會，係討論何議題？）…我看第11屆第33次臨時董事議事錄後，想起來當時是在討論追認與代工廠間之加工合約，含有一些補貼條款，先前都沒有在董事會談過這件事，臨時提出此議題，我當時就覺得補貼狀況不合理，我有反應怎麼可以這樣做，財務長戴信表示當時代工廠生產線是因為我們公司需要而開的，要保證一定的量，若量不足時會造成代工廠的損失，應該給補貼，我表示應該要重新去議約，我記得當時合約是簽3 年，我表示是不是要直接中止這個合約，或是要把補貼金額改少一點，後來會議繼續進行，對於我的意見也沒有給予回應（見他字卷二第38
8 至390 頁）。⑵隋振遠（英群公司董事）陳稱（略以）：（99年8 月25日英
群公司召開第11屆第33次臨時董事會）我記得很清楚，主要分成兩個部分討論，第一部分是針對金管會來函提到補貼加工費不合理，第二部分則是監察人董清銓認為補貼不合理，甚至應該調降委託代工的單價費用，董事長蘇克剛也覺得應該趕快調整，臨時董事會後決議應該調降單價，但調降多少我不清楚。（臨時董事會上討論針對金管會來函提到補貼加工費不合理之事）是財務長戴信在會議中提出，他說金管會來文指公司跟代工廠簽訂的委託加工合約書，內容有規定英群公司委託生產訂單未能達到代工廠原設定產能時，英群公司應給予補貼費用，金管會認為這合約書內容應先經董事長核准及董事會通過才合法，但是董清銓認為補貼不合理，我也支持董清銓的看法，但是戴信說要一定要先追認這合約書內容才能合法回覆金管會，所以我們為了應付回文給金管會，才會先同意追認這個委託加工合約書內容，但我們要求會後要修改該委託加工合約書的內容，將補貼拿掉並調降代工單價；（在該次臨時董事會上）沒有討論到修改（英群公司與代工廠升榮）合約的細節，我記得只有討論到追認的事情等語。經提示英群公司第11屆第33次臨時董事會議事錄後，其答稱：討論事項第一案內容就是我剛才講的要應付回文給金管會而同意的追認委託加工合約書，但有關第二案的討論內容部分我沒有印象，…（英群公司為何會和昇榮公司簽訂要補貼代工費用？）我不知道（英群公司）為何會（和昇榮公司）簽訂這個（補貼費用）合約，我也不知道當初是誰決定簽訂這個合約，我們只是被告知要追認這個合約內容，我也想不透為何要簽這個合約（見他字卷二第373 至374 頁）。
⑶綜合上開陳述，足認該次臨時董事會係為「追認」新加工合
約之補貼條款而召開，但董監事事先均不知情英群公司與昇榮公司及德麗公司已經另簽訂新加工合約，且增訂「補貼閒置產能條款」，臨時董事會上監察人董清銓、董事隋振遠均不認同率爾補貼之作法，表示應重新議約或者降低補貼金額，甚至要求會後應拿掉（補貼）並降低代工單價，但因回覆證交所函證在即，事後不了了之。可見在得知證交所查證補貼計算依據及適法性時，與會董監事尚持反對態度，甚且要求需降低單價，亦即董監事對於昇榮公司、德麗公司之代工產品本身都要求降價，遑論再予額外補貼！若被告2 人在簽訂新加工合約前先依內規呈董事會討論，顯然不獲同意之機率甚高。更何況，原加工合約即有競業限制條款，有英群公司與昇榮公司之增補協議書（見附件七）在卷可憑；另依卷內資料，並無昇榮公司、德麗公司要求英群公司應予補貼之任何文件，被告2 人卻主動中止原加工合約，改訂新加工合約，單方面增訂英群公司之補貼義務，對英群公司顯然不利，且訂約時毫無任何計算補貼之條件或計算公式，英群公司如何預估、控管相關成本？所為實與常情悖離，被告2 人突然改訂新加工合約，此事項之發生、目的及條件，從客觀上觀察，難認與一般正常交易相當，顯然欠缺合理性，也不符商業判斷，且不合營業常規之交易。
⒊就財務面觀察，英群公司對昇榮公司、德麗公司之補貼行為不合理且不符一般公認會計原則：
⑴財務會計準則公報第10號存貨會計處理準則（下稱10號公報
），於98年1 月1 日施行之第1 次修訂條文對英群公司會計帳務毫無影響：
①戴信辯稱：英群公司98年前原採實際產量分攤，其後因產能
差異加大，為因應10號公報修正，自98年起採正常產量分攤，再將產能差異所致之未分攤固定製造費用全數認列為銷貨成本，因而導致本案「補貼款」（將產能差異金額認列銷貨成本，同時沖銷暫付款餘額）之發生云云（見原審卷一第27
8 至289 、316 頁）。惟查，修正前10號公報第6 段規定固定製造費用宜按「生產設備之產能」分攤，不宜按「實際產量」分攤，並無產量差異不大時即可按實際產量分攤之規定。關於產量差異不大時可按實際產量分攤之規定係第一次修正條文所新增（見原審卷一第307 頁；10號公報第6 段修正條文對照表見附件五，修正前後之公報見本院卷一第290 至
315 頁），亦即實際產量與正常產能差異不大時得按實際產量分攤之規定，係在10號公報於98年1 月1 日施行後，始有適用，然戴信竟稱英群公司在98年以前就已經採實際產量分攤，實與98年1 月1 日修正施行前之10號公報規定不符，亦不符一般公認會計原則。更何況，依蘇克剛提出英群公司（98）稽第9818號稽核報告三、4 、「財務會計準則公報第10號『存貨之會計處理準則』之因應與適用」，記載「BTC （即英群公司）採用標準成本制，分攤基礎『原即採用正常產能』」等語（見原審卷二第171 至173 頁反面）。可見英群公司並無因應10號公報修正，而需變更會計存貨科目中關於固定製造費用分攤變更之情形，戴信上開辯解與實情不符，不能採信。
②戴信雖又辯稱：98年1 月1 日10號公報修正施行前，英群公
司之產能差異不大，故按實際產量分攤固定製造費用，然修正施行後因產能差異變大，為因應公報修正，改採正常產能分攤固定製造費用云云。惟昇榮公司之產品銷售收入自95年至97年底，由港幣6 億餘元下降至港幣3 億8 千萬餘元，德麗公司亦呈現下降趨勢（見附表二、三之昇榮、德麗公司個別財務報告損益暨資產負債項目彙總），可見昇榮公司、德麗公司之產能差異變大，是在98年以前逐年發生，非突發事件，英群公司有充分時間可以評估反應並依規定陳報董事會，甚至若有補貼必要，為何在97年以前每年簽訂加工合約時，皆無任何調整反應？而於98年1 月8 日突然將原加工合約中止另訂新約，且未事先呈送董事會而率予補貼？戴信辯稱「因98年起英群公司之產能差異加大」始修改加工合約，以及為因應10號公報修正始因產能差異而修訂加工契約云云，不足採信。
⑵上下游或關聯產業間或因產能差異而須補貼，惟欲行補貼時
仍應具體探究補貼項目、內容，始能確認補貼必要性之有無。查英群公司於98年至99年第1 季補貼之計算方式係依據戴信所提出之產能差異計算附表（見附件六，偵字卷十四第3至5 頁），99年第2 季至第4 季則依新訂定之加工費補償公式補貼，有英群公司與昇榮公司之增補協議書可參（見附件七，他字卷一第101 至102 頁）。經本院提示前述之98年至99年第1 季產能差異計算附表，請被告說明各欄位有無因應10號公報調整？戴信稱：僅H 欄係為了10號公報去做調整，A-F 都是針對昇榮公司、德麗公司欄位（見本院卷二第175至176 頁）等語，蘇克剛就戴信所述亦無爭執。惟查：①依10號公報第5 段存貨之原始衡量之規定，商品及原物料存
貨之成本，通常包括取得存貨之貨價（減除進貨折讓及補貼）及其他為使存貨達到可供銷售或可供生產之狀態及地點所發生之必要支出。在製造過程中所發生之固定及變動製造費用，通常認為係使存貨達到可供銷售狀態及地點所必須者，故均列為製造成本（見本院卷一第298 至300 頁之財務會計準則公報第十號「存貨之會計處理準則」）。且所得稅法施行細則第31條亦載明：（期初存料＋進料－期末存料）＋直接人工＋製造費用＝製造成本，所稱製造費用即包含上述之固定及變動製造費用，亦即商品存貨之製造成本＝（期初存料＋進料－期末存料）＋直接人工＋固定製造費用＋變動製造費用。
②附件六即戴信所提之產能差異計算附表顯示：
Ⅰ其中（A ）欄之標準成本之數據從何而來，未見依據，無法
證明其真實性；（B ）欄係製造成本；（C ）欄銷售費用及（D ）欄管理費用均屬營業費用，係產品生產完成後進行銷售而發生之成本；（E ）欄營業外費用，係因非正常營業產生，諸如災害損失、利息費用等，顯非屬商品存貨製造成本。依①所述可認定（C ）、（D ）、（E ）欄均非屬商品存貨成本，（B ）欄屬製造成本。因此，縱如被告所稱修正合約係將產能差異所致之未分攤『固定製造費用』全數認列為銷貨成本，以因應10號公報之修正。然由被告陳述亦可確知被告應知10號公報所影響者僅『固定製造費用』而已，被告卻將與10號公報修正無關之商品存貨之其他製造成本【即期初存料＋進料－期末存料之本期耗用材料、直接人工、變動製造費用、銷售費用、管理費用、營業外損失】全部列入計算，顯然與規定不合。亦即附表六產能差異計算附表所列並非如戴信所辯係產能差異所致之未分攤『固定製造費用』而已，而係將固定製造費用以外之公司所有成本、費用及損失全數認列作為英群公司補貼昇榮、德麗公司之計算依據，亦有違一般公認會計原則。
Ⅱ附件六之計算附表顯示（G ）欄標準差與英群公司之（H ）
欄入帳值完全不符，且英群公司幾乎都是多付，甚少獲得折讓。例如昇榮公司98年3 月計算標準差為港幣331 萬4,270.99元，而英群公司入帳值卻為港幣350 萬元，98年度英群公司最後入帳金額高於標準差金額，本件縱令有補貼之必要，覈實給付已足，然英群公司所給付補貼之金額，幾乎均以高於實際計算產能差異應補貼之金額整數補貼，亦即補貼款絕大多數均高於應給付予代工廠之款項，英群公司因此無端損失數拾萬元不等之「港幣」，豈是一般正常交易所得見？③被告2 人雖又辯稱補貼僅在使昇榮公司、德麗公司損益兩平
云云。惟閒置產能係因商品正常營業週期衰退所產生，應否補貼？補貼程度是否須使昇榮公司、德麗公司達損益兩平之程度？實有疑義。經查，昇榮公司於98年經英群公司補貼港幣5,730 萬元（詳見附表一）後，當年度為淨利潤港幣20萬餘元（詳見附表二），毛利率高達9.19％，觀察其自95年至99年損益項目，顯示98年管理費用大幅攀高，長期營業外支出侵蝕獲利，亦即英群公司98年補貼昇榮公司者，並非僅有產能不足之單一項目，甚至額外補貼昇榮公司之管理不當成本及業外損失，實有違常理，也不符被告所稱因產能下降須補貼昇榮公司使其維持正常營運之說詞。有關98年補貼德麗公司港幣3,250 萬餘元部分（詳見附表一），德麗公司當年度大賺港幣1,534 萬餘元，其毛利率由97年之0.48％跳升至98年11.39 ％（詳見附表三），更是荒謬！德麗公司98年帳上累計盈餘會計科目雖係虧損港幣1,600 萬餘元，然該等虧損在97年間以前即已存在，顯非英群公司因訂單縮減致德麗公司產能下降，英群公司根本無須負擔德麗公司往年之虧損，可見英群公司所補貼者，不僅與產能降低無關，甚且補貼昇榮公司、德麗公司營運不當之成本，且有使德麗公司獲利大增之情事，可認本件根本無所謂閒置產能補貼之必要性。④鑑定人許順雄於原審證稱：經鑑定後，基本上認定補貼款沒
有必要性及合理性…系爭補貼款之補貼對象是蘇克剛私人投資及控制之公司，組織圖是證據之一，另一個證據是蘇克剛於101 年11月16日的證述坦承這兩家公司是他私人投資，是借用楊淑惠的名字投資，所以是他私人投資，且是他私人控制的公司，第三個證據是在重整計畫中沒有把這兩家代工廠納入重整計畫，所以重整計畫完成後，這兩家公司與英群公司沒有關係，而是蘇克剛私人擁有的公司，從上開3 點事實論述，這兩家公司為蘇克剛私人所有…基本上資本額1 萬元港幣是營運不起來這麼大營業額的公司，一定是有其他財務資源方式支援運作，只是財務資源合法與否是另一個問題…基本上只能說兩家代工廠與英群公司關係密切，此部分可以確定，是否成為控股公司，基本上要依實質股權投資情形認定之，看起來兩家代工廠是蘇克剛去私人投資的，所以母子公司應不成立…假設是子公司，若係預付購料款無法收回，會變成呆帳損失或其他的損失，若係子公司因生產成本過高造成虧損，認列的是權益法則的投資損失…若公司完全沒有投資其他公司，而對於該其他公司有完全的控制能力時，不能稱為母子公司，是屬於公司法裡的控制從屬公司…如果是母子公司，因子公司的損益是歸母公司，所以母公司去支付補貼款，不會影響到母公司的股東權益，故去支付補貼款比較有其合理性，因為這只是投資損失與銷貨成本中間的科目差異，若沒有持股的話，變成補貼款會影響到控制公司的股東權益，所以這樣的補貼款基本上是不合理的…從合理經營角度而言，若公司整體訂單不足，應該去調整產能的結構，而非以補貼款方式處理，我覺得這樣不合理，因支付補貼款，會造成公司的進貨成本上升，造成報表的毛利減少或毛損增加…讓員工認為英群公司在掌控代工廠，這樣的運作有合法性，但對外界關係來講，不承認是母子公司、控制從屬公司，也不承認是關係企業，就變成從兩面取得好處，這是最後的結論，被公開資訊中完全不承認是關係企業，卻告知並教育內部員工是母子公司，可以把資源往子公司送，就控制的權力來源，因蘇克剛是英群公司董事及總經理，他又同時為代工廠的實際出資人，控制權是因蘇克剛的關係，而非英群公司的關係，若蘇克剛不擔任英群公司的董事長及總經理，基本上控制關係就不存在了等語（見原審卷十二第148 至
1 55頁反面）。⑶被告雖以馬嘉應會計師之財務鑑定意見書（下稱馬會計師意
見書，見原審卷四第139 至167 頁），主張英群公司支付暫付款予昇榮、德麗公司確有其必要性及合理性（見原審卷四第101 至102 頁）。惟查，馬會計師意見書鑑定標的為：鑑定英群公司「支付暫付款」予昇榮公司、德麗公司之必要性及合理性。而「暫付款」為產業交易模式常見之帳列會計科目，然其交易內容諸多，檢察官所指並非暫付款名目不當，且昇榮公司、德麗公司本與英群公司簽訂代工合約，英群公司支付暫付款供該等公司先行購貨生產，早已行之有年，本案爭議係被告2 人在原加工合約存續期間，竟將原合約中止，變更新加工合約增加閒置產能補貼條款是否合法，馬會計師並非針對上項爭議而提供意見，不足做為對被告有利之認定。且蘇克剛於本院所提馬會計師之會計專家意見書（見本院卷三第157 至174 頁），其專家意見內容係確認英群公司93年至100 年間是否已依當時法令、財務會計準則公報等規定，適當揭露其與昇榮公司及德麗公司間之交易及有無編製合併財務報表之必要性，提供專家意見，惟該意見內容並非本院審理範圍，不能為有利被告認定之依據。
⑷蘇克剛雖又辯稱：隋振遠、莊信裕、周勝堅之證詞，顯示英
群公司於97、98年訂單雖大幅流失，但可能僅係經濟不景氣的短暫現象，待景氣復甦，仍有可能再度接獲國際大廠訂單，英群公司於100 年間確實接獲法國藍光光碟機機芯大訂單云云（見本院卷一第205 頁）。惟查，會計師查核報告日為98年4 月21日之英群公司97年及96年合併財務報表，揭示英群公司於97年度仍持續發生虧損，其擬採行改善措施藉以改善將來營運之項目係：1.全力發展電腦鍵盤、滑鼠上游垂直整合，以降低成本。2.擴大筆記型電腦鍵盤模組，並推出新世代Netbook PC模組產品。3.接單生產高利潤之飛鏢靶。4.以上述電腦鍵盤、滑鼠、筆記型電腦鍵盤模組及飛鏢靶為聚焦發展產品，公司進行組織再造，精簡國內及海外子公司人力及作業流程，撙節支出以降低營運成本。5.辦理私募現金增資發行普通股以充實營運資金等共5 項改善措施（見原審卷三第188 頁反面、207 頁反面至208 頁；全份財報見原審卷三第186 至215 頁反面）。而會計師查核報告日為99年4月30日之英群公司98年及97年合併財務報表，係揭示英群公司於98年度仍持續發生虧損，其擬採行改善措施藉以改善將來營運之項目始有推展藍光播放機機芯，並敘明目前全球藍光播放機售價已正式跌破100 美元，將掀起藍光播放機普及熱潮等語（見原審卷三第218 、238 頁；全份財報見原審卷三第216 至245 頁反面）。足見在98年1 月8 日簽訂新加工合約時，藍光光碟機屬尚在初步推展階段，市場狀態渾沌未明，昇榮公司、德麗公司如何量產？該產品也不是該二公司之主要生產項目，依正常商業判斷，英群公司不可能也不應該以尚在初步推展階段之藍光光碟機做為保留昇榮公司、德麗公司生產線之評估項目依據。且依當時情況，英群公司似可藉新產線重新佈置之際，將訂單轉由英群公司轉投資之東莞卓群廠生產，同樣可達量產藍光光碟機之目的，蘇克剛卻以英群公司事後接獲法國藍光光碟機機芯大訂單，反推在98年1 月8 日補貼昇榮公司及德麗公司之合理，難認有據。
⑸蘇克剛復辯稱：簽證會計師認同英群公司提出之改善計劃，
允許英群公司依繼續經營假設編列財報，且出具無保留意見云云（見本院卷三第345 頁至第346 頁簡報資料）。惟查，蘇克剛提出之98年及99年財報，會計師係出具修正式無保留意見，而非無保留意見，亦即會計師對受查者（即英群公司）之繼續經營假設存有重大疑慮，其欲提醒財務報告使用者應多加注意之意見，此觀98年及97年合併財務報告之會計師查核報告（見原審卷三第218 頁反面）記載：「英群公司民國98年度營運持續虧損，截至98年12月31日止之累積虧損己達16億4,440 萬4,000 元，管理階層己於附註十（八）說明欲採行之對策，其後續發展仍有賴經營改善措施及私募現金增資是否成功而定；惟若目前進行中之經營改善措施及私募現金增資無法順利完成，將使繼續經營能力產生疑慮。第一段所述民國98年度之財務報表係依繼續經營假設編製，並未因繼續經營假設之疑慮而有所調整。」自明。
⑹蘇克剛又辯稱：原審向會計師事務所調閱之實際預付購料款
推估之工作底稿（見本院卷三第389 頁），可以佐證帳列預付購料款略低於應有數且與升榮、德麗庫存數相當，尚屬合理等語云云。惟查，該工作底稿係會計師以升榮廠及德麗廠之在製品、半成品、製成品及原料按來料比率及加工比率推估英群公司存貨金額，但會計師就英群公司與昇榮公司及德麗公司關於閒置產能補貼計算方式不合常理（附件六）一事並不知情，其以經調整過之附件六數據係作為推估基礎，所為結論不能憑採，自不能為有利被告之認定。
㈡被告2 人係受英群公司及全體股東委任處理事務之人，負有
依法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，而為違背其任務之行為，致公司遭受重大損害，竟意圖為自己不法所有，假藉戒急用忍之名，在英群公司97年底未彌補虧損已高達12億之際，仍將英群公司資源持續灌注昇榮公司、德麗公司，致英群公司淨值變為負數。且公司資金應妥善用於公司營運，證券交易法規範之目的在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，故公開發行股票公司需有較嚴格之內部稽核及財務揭露制度，若欲以交易外觀隱藏其他目的行為，將致公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失效，即為法所不許，無論其係形式上真實或虛偽交易，抑或二者兼而有之，均係不合營業常規。被告2 人以前開對英群公司不利益且不合營業常規之方式補貼昇榮公司及德麗公司計5 億餘元，此等交易之發生及交易之內容，欠缺正當性、合理性，明顯逸脫一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許之行為，顯已使英群公司遭受重大財產損害。
四、被告2 人辯稱英群公司對昇榮公司、德麗公司控制關係，依公司法第369 條之4 規定，英群公司得對昇榮公司、德麗公司補貼云云。惟蘇克剛個人出資在境外設立各公司（設立時間、持股及相關董監事均詳如附件一），難認與英群公司有關，說明如下：
㈠GRAND GLORY 公司係於92年1 月8 日在SAMOA 設立，資本額
美元10萬元，董事楊淑惠持股100 ％；昇榮公司前於83年7月5 日在香港設立，資本額港幣1 萬元，董事為莊信裕、林怡曲，由楊淑惠、GRAND GLORY 公司各持股50％；昇榮公司於84年1 2 月16日在轄下設升榮廠作為來料加工廠，另於同年月11日下設升榮電子（東莞）有限公司（下稱升榮東莞公司）作為進料加工廠，均係由昇榮公司持股100 ％。另CHESTERFIELD ENTERPRISES LTD .係在SAMOA 設立，資本額美金500 萬元，董事為楊勝吉，由昇榮公司持股100 ％；SINOLINK TECHNOLOGY INVESTMENTS INC . 係於89年4 月10日在BVI （英屬維京群島）設立，資本額為美金5 萬元，董事為楊勝吉，由昇榮公司持股100 ％。
㈡德麗公司係於82年3 月23日在香港設立，資本額為港幣1 萬
元，董事為莊信裕、楊正成，由CHESTERFIELD ENTERPRISES
LTD . 及SINOLINK TECHNOLOGY INVESTMENTS INC . 各持股
1 ％及99％，德麗公司於87年6 月26日在轄下設德麗廠作為來料加工廠。
㈢以上事實，除據蘇克剛及戴信於調查局詢問時供述明確外（
見偵字卷一第31至32、45至46頁、卷八第129 至131 頁），並有扣案之戴信辦公室電腦硬碟中列印出之升榮德麗關係圖、升榮德麗架構圖（見附件一，偵字卷一第38頁）、上開各該公司之登記文件、營業執照（見偵字卷八第157 至164 頁）在卷可稽，堪認屬實。且蘇克剛及戴信在調查局詢問時坦承上開各公司及工廠，均係由蘇克剛為幫英群公司在大陸成立代工廠，而借用他人名義所設立（見偵字卷一第31至32、45至46頁），核與莊信裕（昇榮公司及德麗公司董事）、林怡曲（昇榮公司董事）、周勝堅（英群公司會計經理）、楊正成（德麗公司董事）分別在偵審時之陳述相符（莊信裕部分見他字卷二第403 至412 、428 至431 頁；林怡曲部分見他字卷一第202 至205 、217 至219 頁；周勝堅部分見原審卷十二第126 頁反面至133 頁；楊正成部分見他字卷一第
264 至270 、288 至290 頁），足認蘇克剛個人出資在境外以親友名義成立數家公司與工廠，實際上均由蘇克剛掌控，彼此關係密切，除蘇克剛個人為前述公司、工廠實際出資者且同時為英群公司之董事長兼總經理外，未見各該公司、工廠與英群公司間有何形式上或者實質上之關聯。
㈣被告2 人雖一再主張英群公司與昇榮公司及德麗公司屬控制與從屬公司關係，然與事實不符，敘述如下：
⒈英群公司於93年始應會計師要求將昇榮公司及德麗公司於財
報揭露為實質關係人（主要代工廠）之事實，業據王輝賢會計師（資誠會計師事務所會計師）證稱：我是在88年就開始負責開始簽證這家客戶；我們問英群，他們不承認那2 家公司是關係人，但我們發現金額越來越大，而且英群對這2 家公司有很大的預付款，我們從93年起就跟公司溝通在財報上要讓財報的閱讀者知悉有這些事情，後來英群公司同意揭露這2 家公司為實質關係人等語（見他字卷一第265 至266 頁，偵字卷八第119 至120 頁）。果若英群公司為昇榮、德麗公司之控股公司，何以被告2 人針對關係緊密相連之二公司相關交易，於簽證會計師查詢是否為關係人時一再否認，最終在會計師強力溝通下始自93年起將昇榮公司及德麗公司於財報中列為實質關係人（主要代工廠），且迄本案發生，始終未揭露所謂之控制關係。甚至英群公司於99年7 月8 日函覆證交所查詢之補充說明仍稱：「本公司董事、監察人、大股東及內部人並無投資該2 家代工廠」（見他字卷一第47頁）。可見英群公司始終否認昇榮公司、德麗公司以及下轄之
2 家代工廠係英群公司所投資，迨聲請重整後始主張英群公司與昇榮公司及德麗公司係控制與從屬公司關係（詳後述），被告2 人辯稱英群公司為控制公司云云，實難採信。
⒉蘇克剛辯稱因戒急用忍政策，英群公司配合政策無法至大陸
投資設廠，故由蘇克剛個人迂迴出資成立境外公司，且依臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，政府早在80年初期就已限制我國人民赴陸投資云云（見原審卷二第64至65頁）。惟投審會於92年至96年間已經核准英群公司在大陸地區投資：
⑴英群公司主要商品光碟機、鍵盤，固分別由昇榮公司升榮廠
、德麗公司德麗廠製造，惟德麗公司所生產之「鍵盤」項目，投審會早於79年10月19日開放在台廠商赴大陸投資生產（見原審卷十第240 頁），蘇克剛何須於82年3 月23日透過第三地第三人迂迴設立德麗公司，且又於87年6 月26日設立德麗廠生產投審會已開放投資之項目？⑵投審會於90年11月30日公告數位影音光碟機開放至大陸投資
後（見偵字卷十二第166 頁），英群公司亦經投審會核准投資東莞清溪卓群電子廠（下稱卓群廠）、東莞清溪永炬電子廠及東莞常平仁祥塑膠電子廠等工廠；其中卓群廠係可取替昇榮公司及德麗公司為英群公司生產光碟機、鍵盤等產品，此由戴信稱：東莞清溪卓群是英群當初想要把升榮和德麗的業務拉回來做，但是後來發現英群的單給升榮和德麗就已經不夠了，所以就沒有把多的單給卓群，所以卓群就做不起來，卓群只有生產半年，之後就停工，今年已經把資金收回來；又稱：東莞清溪永鉅是我們的上游廠商，當初是想說取得比較好的價格，也希望他不要供應給我們的競爭對手，所以就投資他，但是他越做越大，英群下單量又減少，我們就跟他拆夥，原來投資他的部分也轉賣給別人各等語（見偵字卷八第130 頁）。可見被告2 人在決策判斷時，並未將英群公司轉投資之卓群廠等電子廠列為優先考慮，反而將訂單交給蘇克剛個人出資設立之昇榮公司、德麗公司，所為何來？縱令於84年12月16日設立昇榮公司升榮廠作為來料加工廠為有理由，惟卓群廠係英群公司經投審會核准在大陸地區轉投資之工廠，被告2 人係受英群公司及全體股東委任處理事務之人，負有依法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，卻因訂單給升榮廠及德麗廠已經不夠，未將業務儘早移轉後來合法核准轉投資之卓群廠，之後又補貼昇榮公司、德麗公司，要屬違背任務之行為。
⑶蘇克剛提出「2009年（即98年）總經理室研討暨年度績效報
告」，其內容三、大陸廠稽核之執行計劃中，有「升榮、德麗、卓群廠待處理滯料稽核」、「卓群廠材料失竊稽核」等項目之記載（見原審卷十二第102 頁反面至103 頁），顯示卓群廠於98年間（即簽訂新加工合約時）已有生產運作之能力，則英群公司在面臨淨值變為負數即將有下市危機時，為何不由轉投資之卓群廠代工，反而一昧補貼昇榮公司及德麗公司，根本不符商業判斷，亦難認為有必要性。
㈤英群公司重整計劃並未列入昇榮公司及德麗公司（見偵字卷
十二第165 頁），此與被告辯稱英群公司與二者間具有控制關係之辯解實有矛盾處；且經本院審閱昇榮公司95年至99年財務報表，其作法顯然損害英群公司利益，說明如下（各項數據詳見附表二）：
⒈昇榮公司營收自96年起雖有下滑，97年下半年發生金融海嘯
時，昇榮公司銷售額也有下降，然產品銷售毛利仍達港幣3,100 萬餘元，相較於95年之梅莉港幣1,400 萬餘元及96年港幣1,100 萬餘元，97年之營運效果顯然甚佳，且毛利率大幅攀升達8.1 ％，遠高於95年及96年之2.31％及2.51％。
⒉98年及99年在英群公司補貼下，98年毛利率更高達9.19％，
99年為5.72％，均較95年及96年高營收時代之2.31％~2.51％為高，97年至99年昇榮公司之營運形式上亦具有效率及效果。
⒊昇榮公司自95年至99年間帳上長期投資會計科目均有港幣2
億餘元，雖由相關帳證並無法確認係屬投資何項目，然可證昇榮公司仍有能力為長期投資。
⒋昇榮公司自95年至99年之帳上均顯示有未分配利潤，其累積
未分配盈餘約為港幣193 萬至200 萬餘元間，可見昇榮公司以往年度係有獲利，並非如被告所稱97年度前係採取價差調整至損益兩平狀態，權益至98年補貼前也均為正數，帳上並無未彌補虧損。
⒌依附表二「應收帳款12月31日餘額明細摘錄」，顯示95年至
99年間昇榮公司對外均有小額接單，比例雖不大，但可見競業限制條款顯非有效約束，被告卻辯稱此係友好代工，實有避重就輕之嫌。
⒍昇榮公司固定資產在帳面餘額約介於港幣3,100 萬餘元至
4,6 00萬餘元，而場地使用權則約為港幣500 萬餘元，蘇克剛於101 年11月16日偵訊稱：「（「升榮」、「德麗」2 家工廠生產線機具，財產屬於誰？）英群公司買過去，名義上掛在「升榮」、「德麗」名下，目前這些機具折舊攤提完。」、「（這些機具在市場上還有無價值？）如果拿去賣，還有1 、200 萬人民幣。」、「（「升榮」不動產廠房？）「德麗」已經退掉，「升榮」廠房估起來大約1,000 萬人民幣。」、「（所以「升榮」在固定資產上還是很有價值？）是。」（見他字卷二第462 頁）。縱令相關廠房機具係由英群公司支付，亦不能直接導出英群公司為昇榮公司、德麗公司之控制公司之結論，但由蘇克剛以上之陳述確可知蘇克剛在英群公司重整時，其評估昇榮公司及德麗公司之固定資產及場地使用權至少尚有人民幣1,100 萬之價值，若果昇榮公司與德麗公司由英群公司控制，為何不將之列入重整計畫？蘇克剛亦坦認昇榮公司及德麗公司損益從未併入英群公司財務報表（見偵字卷一第33頁），英群公司重整時亦未列入頗具資產價值昇榮公司及德麗公司。綜上，客觀證據只顯示蘇克剛個人在境外成立上開公司，控制關係應僅存於蘇克剛與昇榮公司及德麗公司之間，無相關積極事證佐證英群公司與該二公司有控制關係，被告2 人臨訟方稱英群公司與昇榮公司及德麗公司間係屬控制公司與從屬公司關係云云，實難採信。
㈥隋振遠、楊正成、莊信裕、周曉琪、周勝堅、陳仲安、劉子
稷、陳朝彬、徐玉秀、黃月珍等人分別在偵審中提及昇榮公司、德麗公司僅為紙上公司，不論人事、財務皆由英群公司主導，副理級以上幹部都是英群公司指派，臺北派出去的人都領英群薪水，只有大陸工廠人員才由昇榮公司、德麗公司支付薪水；加工費都是工廠廠長與英群公司內部討論出成本結構，算出價錢給英群公司產品事業處，由產品事業處決定價錢；升榮廠、德麗廠沒有自己的業務部門，英群公司與昇榮、德麗應是同一集團云云（相關證詞內容詳如附件二）。惟具有控制與從屬關係之關係企業，在公司法關係企業章內訂有明文，英群公司與昇榮公司、德麗公司是否具有控制從屬關係，應依法認定，不能僅以彼此人員流通為斷，公司人員薪水支付更非決定標準，英群公司為昇榮公司、德麗公司最大客戶，對於加工價格具決定主導權，事屬當然。尤其，蘇克剛身為英群公司董事長兼總經理，是英群公司最高決策者，在本件之情形，與其說英群公司對昇榮公司、德麗公司具主導權，不如說是蘇克剛個人對之有主導權，蘇克剛將各業務授權分派予英群公司之幹部負責執行，實乃便宜行事。前述證人均以所見表象或稱昇榮公司、德麗公司與英群公司是關係企業，或稱同一集團，或稱母子公司，根本無人可明確陳述各該公司究竟如何設立，由何人擔任負責人，更遑論與英群公司之法律關係，其等證詞無法推翻前述事證，亦不能為被告2 人有利之認定。
五、至被告聲請傳喚馬嘉應到庭作證、給予專家意見等調查證據，因本件事證已明，無再行調查必要。被告所辯，不足採信，本件事證明確，應依法論科。
六、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，證券交易法第171 條第
1 項第2 款、第3 款、第2 項已分別於101 年1 月4 日、
107 年1 月31日修正，其中：㈠第1 項第2 款使公司為不利益交易罪之構成要件於2 次修正前後均未更動，並無有利不利之情形。㈡101 年1 月4 日修正前第1 項第3 款原規定：
「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」，修正後在該款增訂「致公司遭受損害達新臺幣
500 萬元」之要件，增加該罪構成要件之限制，經比較後以
101 年1 月4 日修正後之規定對被告較為有利。㈢107 年1月31日修正前第2 項原規定：「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」修正後將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正後該加重之構成要件從犯罪直接取得之財物擴大至違法行為所得，經比較後應以107 年1 月31日修正前即101 年1 月4 日修正之規定較有利於被告。經綜合比較上開行為時法、中間時法及現行法之規定，應以101 年1 月4 日修正之證券交易法對被告較為有利，故本件應適用101 年1 月4 日修正之證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項之規定。
七、論罪科刑：㈠按證券交易法第171 條第1 項第2 款所定：「已依本法發行
有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自應參酌其立法意旨，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以之為限（最高法院104 年度台上字第1365號判決意旨參照）。雖同法於93年4 月28日修正公布時，增訂該條項第3 款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正草案說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第
3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」該款特別背信罪，嗣於
101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣
500 萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定等由，於同條第3 項增訂：「有第1 項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」是依上揭立法意旨、立法過程及上開2 款規定之文義觀之，證券交易法第171 條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3 款之特別背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然（最高法院106 年度台上字第205 號判決意旨參）。㈡蘇克剛為英群公司之董事長兼總經理，戴信則為副總經理及
財會處主管，為證券交易法第171 條第1 項第2 款所規定之董事及經理人，蘇克剛為減少自行出資成立之昇榮公司及德麗公司虧損，與戴信同謀，擅自簽訂補貼閒置產能條款，使英群公司依據該條款補貼昇榮公司及德麗公司，致英群公司之資產遭受鉅額損失而下市，英群公司其他董監事在被告修改合約時毫不知情，股東亦無從監督，卻要遭受減資高達95％之重大虧損，故該等交易與一般正常交易顯不相當、既欠合理、亦不符商業判斷，而屬不合營業常規之行為。核被告
2 人所為，均係犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第2項之使公司為不利益交易罪（犯罪所得達新台幣1 億元以上）。起訴書認被告2 人係犯證券交易法第171 條第1 項第2款之非常規交易罪及同條項第3 款之特別背信罪而應依想像競合犯從一重處斷，然該二罪乃法規競合應擇一論以使公司為不利益交易罪，起訴書所指應有誤會。被告2 人與昇榮公司、德麗公司於98年1 月1 日簽訂委外加工合約，隨後於98及99年度多次由英群公司支付補貼款項等行為，均係基於同一犯意，欲達同一目的之接續行為，侵害單一法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應認屬接續犯而論以一罪。被告2 人就本件犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯，其等利用不知情之楊淑惠、林怡曲、楊勝吉、莊信裕、楊正成、周曉琪等友人或英群公司人員遂行其使公司為不利益交易之犯行，均為間接正犯。
八、原審疏未詳查，遽為被告2 人無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人分別為英群公司之董事長兼總經理、副總經理及財會處主管，位高權重，本應對於英群公司負忠誠義務，善盡職責，蘇克剛竟利用職務之便，與戴信合謀，由英群公司與蘇克剛個人出資設立之昇榮、德麗等境外公司簽訂委外加工合約，從中謀取私利，且於客戶大量抽單時為減少上開公司虧損，罔顧英群公司利益，擅自簽訂補貼閒置產能之補貼條款，使英群公司與昇榮、德麗公司為不合營業常規之交易，致英群公司遭受高達5 億2,430 萬5,175 元之鉅額損失，迄今仍求償無果，衡酌被告2 人共同危害英群公司利益及社會金融秩序，及始終否認犯行難認其等有檢討悔改之意，並衡以被告2 人之犯罪動機、目的及涉案分工程度，暨被告2 人之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 至3 項所示之刑。
九、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，而證券交易法第171條第7 項關於沒收規定，於107 年1 月31日修正公布，自同年2 月2 日施行，依刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，依後法優於前法、特別法優於普通法原則，關於本件被告2 人之犯罪所得應否沒收，應優先適用證券交易法第171條第7 項之規定，合先敘明。
㈡按證券交易法第171 條第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之
罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，與刑法第38條第1 項、第5 項規定犯罪所得除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形有所不同，顯然將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」；且由證券交易法第171 條第7 項修法之立法理由稱：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正」，足見本次修法後171 條第7 項就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍已有不同，其目的應係擴充刑法有關犯罪所得一律沒收之例外規定範圍，認為於有「應發還第三人或得請求損害賠償之人」情形，法院均不予宣告沒收，以避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序始取得執行名義之求償權人因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，於刑事判決確定1 年以後反而無法再請求發還已經沒收之犯罪所得，而有損及求償權人權益之疑慮。故依證券交易法第171 條第7 項之規定沒收時，如有「得請求損害賠償之人」存在之情形，即應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得，以符合本次修法意旨。
㈢經查，被告2 人所為使公司為不利益交易罪，其犯罪所得共
5 億2,430 萬5,175 元已分別由參與人昇榮公司、德麗公司取得，依刑法第38條之1 規定，本應對其等宣告沒收，惟本案已有財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱：投保中心）為股東及英群公司權益，依證券投資人及期貨交易人保護法第10條之1 規定提起刑事附帶民事訴訟（本院
106 年度重附民上字第12號），依據公司法第23條第1 項、民法第544 條、第184 條第1 項規定請求5 億2,430 萬5,
175 元之損害賠償。被告2 人之上開犯罪行為顯有「得請求損害賠償之人」存在，但尚未確定被告2 人是否負損害賠償責任及數額多少，自亦無法確定其犯罪所得是否仍有餘額，依前所述，本院尚無法依證券交易法第171 條第7 項之規定為犯罪所得之沒收，在被告2 人損害賠償之數額確定前，本院就參與人所取得之被告犯罪所得財物或財產上利益，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，（101年1月4日修正）證券交易法第171條第1項第2款、第2項、（現行）第7項，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 107 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。