臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上更一字第17號上 訴 人即 被 告 林文樹選任辯護人 陳郁婷律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院103年度侵訴字第24號，中華民國106年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵字第12055號），經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林文樹與B女（真實姓名年籍詳卷，偵查代號000000000A，下稱B女）係在工地認識之朋友關係，民國（下同）102年4月初某日，B女因與家人發生爭執，乃偕其與前夫所生之A女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，偵查代號0000000000，下稱A女）搬至林文樹臺北市○○區○○街租屋處（地址詳卷）與之共同居住。詎林文樹明知A女僅較自己兒子（99年0出生）年長數月，為未滿14歲之女子，竟於102年4月初至同年5月5日間某日，在上開租屋處客廳內，不顧A女表達不喜歡之反對意思，違反A女意願，以手指插入A女陰道對其為強制性交行為1次。嗣A女於102年5月5日向其外祖母C女（真實姓名年籍詳卷，偵查代號000000000B，下稱C女）及阿姨D女（真實姓名年籍詳卷，偵查代號000000000D，下稱D女）表示下體疼痛，經C女、D女詢問A女原因後，帶前A女前往醫院驗傷，並經醫院人員通報後，始經查悉上情。
二、案經臺北市政府訴請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。然依同法第159之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159之1條至159之4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。
二、被告林文樹之辯護人雖主張依原審所為證據能力之爭執，以C女、D女偵查中所為之證述均屬為傳聞證據，而否認其證據能力。惟C女、D女偵查中所為之證述，均係經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結後，陳述其親身見聞之A女陳述與反應情形，有偵訊筆錄及證人結文可憑（見102他字1611號卷第30至37頁、第71至79頁），是就自己見聞事實而為陳述，復無違法取證情事，依偵查當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159之1第2項規定即有證據能力。至於其他被告以外之人審判外之供述，因檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於與被害人A女之母即B女相識，並於上開時間B女偕同A女與被告一同居住在雨聲街租屋處，知悉A女未滿14歲等情並不爭執（見本院更一審卷第29頁反面），惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：A女很黏母親B女，A女在的時候她媽媽一定在，沒有與A女獨處，A女也不讓我抱，並沒有以手指插入A女陰道，我與女友、兒子一起住主臥室，我想是B女的媽媽（即C女）缺錢，想從我這邊拿錢而誣陷我云云。辯護人為被告辯護稱：被害人A女供述反覆不一，對於受傷之意思不瞭解的情況竟可以回答手指插入會受傷，顯係遭人教導或誘導所為之證詞，並非親身經驗，自不得作為認定事實之依據，且於104年3月4日訊問A女亦曾陳稱被告並沒摸她，應係真實可採。另證人C女、D女就發覺A女遭性侵害乙節證述並非一致，依證人林婉婷證述係C女強迫A女作出不實陳述。再者，依台大醫院回函A女處女膜所受淺V型傷勢可能是正常情形，自不得作為認定被告有以手指插入A女陰道之證明；此外，關於測謊鑑定報告需存在其他客觀可資信賴之證據始得作為輔助之用，本件欠缺其他客觀證據可佐，該測謊報告不得認定被告有性侵行為，且就有說謊反應之問題，充其量僅屬猥褻行為而非性侵，並無法證實被告有性侵A女云云。
二、經查：
(一)被告有對A女為強制性交行為，有下列證據可證：
1.上開事實，業據證人A女於102年12月25日檢察官訊問時指證明確。核其當日係由臨床心理師金融拿指認娃娃給A女挑選，A女挑了女性娃娃，經逐一詢問並答覆娃娃之手、頭髮、耳朵、舌頭等部位；並向A女確認娃娃身體部分之胸部（A女答稱不知道）、肚臍（A女答稱肚子）、陰毛（A女答稱不知道）、陰道（A女答稱叭餔）、肛門（A女答稱屁股）後，再逐一以其他娃娃之身體部位詢問A女，A女回答同上，並指男娃娃生殖器為「鳥鳥」。嗣由A女挑選小的女性娃娃跟大的男性娃娃代表自己跟被告。並證指：被告脫我褲子（A女以手脫下女娃娃的內褲），被告的手碰到「叭餔」，手有放進去「叭餔」。被告的手，碰到我（A女說出自己名字）的「叭餔」，我有跟被告說不喜歡，被告除了用手之外，沒有用身體的其他地方碰到「叭餔」，被告用手碰「叭餔」1次，被告用手碰「叭餔」時，是從阿嬤家搬到的新家，我跟媽咪在新家睡外面，我睡在外面的椅子（A女手指客廳處），是狗弄破的椅子等語（見102偵字第12055號卷第7至11頁）。
核A女前開證述，兼有使用輔助娃娃替代以避免因兒童認知能力，及對於訊問者使用詞彙意思不理解而產生錯誤表達或被教導而生之情形；且A女對於娃娃之身體構造已先表達認知，並就陰部以「叭餔」稱之，此與被告於原審中供承B女也有以該說法，表示「叭餔上完廁所要擦擦」亦屬相符（見原審卷一第259頁）。而A女就被告對其為性侵害之過程，同時經由輔助娃娃動作方式呈現，內容具體，所指證被告在其表示不喜歡之反對意思下，仍以手指伸入A女陰道一節，亦無接觸部位認知錯誤之虞。佐以A女是在表達私處不適時，說出前開過程，此據證人C女於偵查具結證稱：102年5月5日中午D女去喝喜酒時，遇到B女、被告跟A女，因A女與D女感情親近，就將A女帶回家中，A女在晚上7時許到家後，即表示「叭餔」很痛，經C女詢問「叭餔」為什麼會痛，A女答稱「阿伯弄的」，因而帶A女前往五股的婦產科診所，又因診所週日休診，才一路跑到臺北醫院看診驗傷。到醫院後我小聲跟護士說可不可以先驗一下，因為小孩疑似被性侵，護士說要先聯絡醫生，後來又跟我說過一會兒警察、社工都會到，我才嚇一跳，我本來沒打算報警，只是要先證實這是不是真的等語在卷（見102他字第1611號卷第32至33頁），核與卷存之就醫驗傷及通報記錄相符（按：C女當日帶同A女抵達署立台北醫院欲行採驗時，因C女並非A女監護人，故通知B女及新北市政府家庭暴力防治中心社工到場，翌⑹日凌晨0時30分許，B女與被告在醫院出現，同日2時30分許社工抵達，其間A女與B女及被告均有接觸，B女與C女則數度發生口角，經社工評估不宜立刻製作筆錄，故將A女交B女帶回，並在⑹日12時前往新莊分局製作筆錄。詳偵查不公開卷第1頁、第6至7頁）。是依該等過程，亦難認A女有何杜撰情節而為不實指述之虞。
2.據102年12月25日偵查時在場協助檢察官之證人即鑑定人（臨床心理師）金融所出具司法鑑定報告中，對A女陳述疑似性侵害事件可信度之評估記載：綜合個案（指A女，下同）在對事件描述時之一致性，以及非有計畫性之組織陳述的內容，人為假造之可能性低；另外個案擁有符合事件情境之情緒狀態，所使用之字彙及所呈現之知識符合個案年齡及發展的能力，因此在個案關於疑似性侵害事件之主要架構上，個案說謊的可能性低等語，有上開司法鑑定報告在卷可稽（見102偵字第12055號卷第18至20頁）。其並於原審結證說明：
102年12月25日檢察官偵訊時，我全程在場。在科學上，用來判斷對於兒童疑似性侵害案件證詞可信度的評估，受到最多支持的科學實驗實證上的方法是「內容分析判斷標準法Criteria Based Content Analysis簡稱CBCA」，其列舉4類19項判斷標準，判斷的機制是，我等評估孩子在陳述事件時，是否具有邏輯性的架構及一致性，孩子能否按照時間的順序說明發生何事；再者，我等會判斷與評估孩子的陳述是否是有計畫性的內容，何謂有計畫性的、何謂沒有計畫性的，會回到4類19項的判斷標準；孩子陳述的過程是否為自發性，在詢問的過程中，有無企圖使用一些引導式問句，污染孩子的證詞；我等會按照孩子的發展年齡，去評估孩子的陳述裡面關於相關的細節之描述品質；我等會去評估孩子在陳述時所呈現的情緒狀態，是否與其所陳述的內容相符，此會回到臨床判斷。我等會去判斷、評估孩子所使用的字彙與其所呈現的知識，是否符合其年齡與發展的能力，這一點會讓我等去判斷孩子的整體證詞有無經過刻意教導或是污染。根據以上這些部分，我等最後會去判斷，孩子的證詞是出自於自己親身的經驗，或是經教導後的說詞，我等會判斷孩子說謊的可能性及其證詞的可信，及是否相信其證言是來自於其記憶裡面真實的經驗。就本案以鑑定人的角度來說，我從個案的證詞裡面蒐集到相關的條件，符合其說詞來自真實的記憶的可能性，遠高於不是其真實記憶的可能性。我親自在場那次，雖由檢察官訊問，但我非常明白鑑定的任務，我必須確認從頭到尾檢察官的訊問沒有問題，否則無法寫鑑定報告。在整個訊問過程裡，我有去注意及確認檢察官於該次詢問裡沒有引導的情況。一開始我等會先確認孩子有無能夠區分現實及想像的能力，我等會確認孩子的認知發展已經到了足夠成熟，知道什麼事情是真正的有發生，什麼事情是並沒有發生，是來自於自己的想像，而非自己真實的經驗，先確認孩子有這樣的能力後，才會詢問小孩，因為這樣的孩子才有成為證人的能力。本件個案在這方面的能力是有的，接著要去判斷她所說的證詞裡面有無可能非來自於其自身經驗，我等都是詢問發生在她自己身上的事情，她是直接陳述發生在她自己身上的事情，而非來自於其他的來源（比如他人告知或是想像），亦經確認等語綦詳（見原審卷二第8頁、第10頁、第16至17頁）。是此部分亦可補強A女陳稱遭到被告以手指插入陰道之指訴，確係出於自身經驗之真實記憶。
3.A女被害時雖為幼童，且除被告及A女各執一詞外，並無他人得以明確指證現場情形，然經原審囑託國立臺灣大學附設醫院（以下稱臺大醫院）就A女案發後有無創傷後壓力症候群及A女指訴遭性侵供述之可信性等事項進行鑑定，經該院綜合司法卷宗、訪談社工人員及A女大伯、A女祖母、與A女會談評估所得資料、對A女為理學檢查/精神狀態檢查、心理衡鑑評估結果，亦作成鑑定結果認：⑴A女於102年4月至此次鑑定之間與本案相關之受侵害記憶及負向情緒行為反應，但未形成創傷後壓力症。⑵A女之檢察官詢問證詞中，102年12月25日在專家協助詢問下有關遭被告性侵害之主要架構部分較具有可信性，而A女於他次檢詢中證詞之可信性則需被存疑，審慎求證等語，有臺大醫院105年7月25日校附醫精字第1054730017號函暨檢送之精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷一第195至211頁）。亦徵A女於102年12月25日，於偵查中經專家協助詢問下有關遭被告性侵害之陳述，應堪採信。
(二)被告及以辯護人雖以前詞置辯，然核：
1.告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
2.C女、D女所指A女向渠等陳稱遭被告性侵害之次數及除以手指伸入其陰道以外之若干細節雖有出入。惟A女當時年幼，主動敘事之能力有限，而C女、D女均屬A女至親，卻非嫻熟兒童心理與司法詢問技巧之人，彼等初聽聞A女指陳被告加害行為時，心急慌亂在所難免，此觀之C女、D女證稱渠等知悉後，即帶A女前往診所欲行確認，又因診所休診，才會到署立臺北醫院要求驗傷，迄抵達署立臺北醫院時，已是深夜等語益明。是其若干指證與記憶，或受該等情感因素甚至主觀感受之影響，容有誇飾之疑，惟其所指A女表示下體疼痛是因被告所為之基本事實，則無二致。且就A女於104年3月4日原審所為供述，雖屬隔離訊問狀態，然因A女在經詢問是否認識被告時，答稱「不認識」，顯示A女在該隔離訊問時，仍感受相當壓力，且辯護人之詰問方式，對5歲5個月的A女而言，是缺乏情境脈絡聯結且快速轉換詢問內容之形式，其後段證詞可信度亦屬存疑；至於A女在辯護人詰問後，就如何稱呼陰部、所謂「叭餔」是指何處、被告是否觸碰A女私處乃至是否曾向C女告知遭被告性侵之事、是否曾稱呼被告「爹地」均予否認。然因A女在接受具相當高壓力的辯護人隔離詰問後，可能仍處於情緒緊繃之狀態，並審酌A女倘不知「叭餔」是指何處，則所謂D女未詢問「『叭餔』是否痛痛」，即不具可信度，且A女所指未曾向C女告知被告行為、也沒有叫過被告爹地等語，俱與旁證明顯不符，因認前開回答之證詞可信亦屬有疑；凡此均經臺大醫院鑑定在案，有該院精神鑑定報告書之可信性分析意見可憑（見原審卷一第205至206頁）。是此部分並不足以影響A女102年12月25日偵訊所為指證之憑信性，更難據為有利被告之認定。
3.A女於102年12月25日偵訊時，雖出現對於「手伸進去『叭餔』」之後果先稱「會受傷」，卻在後續訊問「妳怎麼知道有受傷？」時未予回答，繼而以點頭方式，表示知悉該問題之意，卻仍在重複訊問「妳怎麼知道有受傷？」時不語，並對檢察官最後詢問「那妳知道什麼是受傷嗎？」，答稱不知道（見102偵字第12055號卷第9至10頁）。然就所謂手伸進去之後會受傷一節，本屬其個人判斷範疇，與實際經歷之客觀事實描述有異，不可同日而語；況所謂「什麼是受傷」，乃涉及詞語解釋之問題，即使成年人都未必能夠當庭完整陳述，遑論A女為稚齡兒童。是此部分亦不足以影響A女供述之憑信。
4.被告雖辯稱與A女同住雨聲街居處時，A女均由B女照顧，其不可能有機會對A女為性侵害行為云云。證人即被告前女友林詩涵於本院上訴審亦證稱：101年底至102年底其與被告及小孩同在臺北市士林區同居，102年4、5月期間，B女偕A女至該處同住，此間，彼等作息幾乎都在一起，被告沒有與A女、B女無單獨在家的情形等語（見本院上訴審卷第187至188頁）。然觀之證人B女偵查中之證述，全未提及尚有林詩涵同住之情形，被告偵查中亦稱：我、A女、B女、我的小兒子同住在雨聲街居處等語（見102他字第1611號卷第85頁），是證人B女嗣於原審所為尚有林詩涵同住，及林詩涵所述居住作息等情是否屬實，顯非無疑。況依證人B女偵查中所述，其在工地福利社工作到102年4月17日，之後擔任被告的特助，沒有一定要出門，幾乎都在家中以電話幫忙調度師傅，有時候會陪被告出門，A女都我自己顧，被告兒子白天是保母照顧，晚上帶回家等語（見102他字第1611號卷第24頁、第26頁），更與證人林詩涵之指證歧異，顯難採信。又證人林詩涵既指彼等同進同出，B女均與A女睡在客廳，被告未有機會與A女、B女獨處；又稱B女後來跟被告生了一個小孩，其在B女懷孕時才知情（見本院上訴審卷第180至192頁），指證亦有未合，蓋證人林詩涵果與被告形影不離，並與B女共同作息，又豈有不知被告當時與B女已有男女關係，並且使B女懷孕之理。因認B女、林詩涵所為前開證述，無非迴護被告之詞，不足採信。
5.測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，至少可將測謊結果作為彈劾證據使用。被告於偵查中同意測謊，於103年6月16日簽立內政部刑事警察局測謊儀器測試具結書，翌日由赴美受測謊訓練領有結業證書之蕭志平，在被告自述身體狀況良好之情況下，且測謊環境良好無不當外力干擾，於該日13時58分至14時59分進行測前會談，使用Lafayette Lx-4000測謊儀器運作正常，以熟悉測試法及區域比對法施測，再採數據分析法比對，鑑定結果認被告就「否認用手摸A女下體（陰部）」等問題，呈不實反應，有刑事警察局103年6月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨檢附測謊鑑定說明書及相關資料在卷可參（見102偵字第12055號卷第31至45頁）。前開鑑定結果雖未經本院據為認定被告犯罪之積極證據，然被告經測謊鑑定認其對於上開問題的測試呈不實反應，研判被告有說謊，亦足以彈劾被告所稱並未有碰觸A女身體之真實性。被告雖請求再為測謊鑑定及聲請鑑定人部分，然經審核臺灣士林地方檢察署囑託刑事警察局於103年6月16日進行測謊時，施測人員已告知被告得拒絕測謊，由其同意後為之，被告受測前自承睡眠正常、測前24小時未服用藥物，亦未飲酒、身體狀況良好等情，有測謊儀器測試具結書存卷可佐（見102偵字第122055號卷第35頁），足認被告受測時身心及意識狀況良好，被告及辯護人亦同意前開測謊報告有證據能力，至於測謊鑑定報告之證明力如何、可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，至於聲請鑑定人部分既未說明要聲請何鑑定人，亦未釋明待證事實，是本件無再予測謊調查或聲請鑑定人訊問之必要。
6.證人D女雖於本院上訴審審理時，改稱其因A女先前有尿道發炎之情形，復見A女亂摸其兄之身體，始與C女追問A女原因，未久，D女去上廁所，返回後C女即轉述表示A女稱是被告教A女摸男子生殖器，且C女當時一再追問A女，被告有無不當行為，務期問出答案，小朋友在此情形下，可能陷於恐懼而不敢講，事後也是在C女追問之下，才說出被告叫其脫光衣服、彼此撫摸生殖器之事云云（見本院上訴審卷第250至260頁）。證人即A女之表姨林○婷於原審審理時稱：105年5月5日時，我跟C女、D女、A女舅舅及我弟等人一起住，那時回到家，C女叫D女帶Ａ女去洗澡，洗完沒多久，D女一個人出來，跟全部的人講說A女的背上跟腿上有傷痕，A女還說叭餔痛，我等就在外面，D女就帶著大哥哥跟C女進去廁所裡面看A女的情況，他們就抱著A女包著浴巾出來，C女當時問A女說你叭餔有沒有痛，A女第1次回答說沒有，第2次問A女的叭餔會不會痛，A女還是說沒有，C女第3次握住A女的肩膀，很肯定地問說是不是阿樹，A女有一些害怕，就說是阿樹，我當時的感覺是C女逼著A女講出她想要的答案等語（見原審卷一第86至87頁）。然證人林○婷與D女指證B女追問A女之緣由、過程已有不符之處；再C女並非兒童心理及司法詢問之專業人員，以其與A女間之關係，亦難期冷靜以對，全無情急之處。而D女所指經C女轉述及追問A女關於是否脫去A女衣服、指示A女互相撫摸生殖器一節，核與A女嗣後所為指證不符，且未為本院採認。是此部分縱認C女或因心急而不能排除誘導或影響A女回答該等情節之狀況，惟審酌A女驗傷後由B女帶回，難認C女有何後續影響，甚至教導A女為特定陳述之情形；再A女嗣由生父監護，業經B女供述在卷（見本院上訴審卷第76頁），並有臺灣新北地方法院102年度家親聲字第637號民事裁定及其確定證明書在卷可稽（見本院上訴審卷第116至124頁），然在聽聞與被告有關之事時，仍有負向情緒行為反應（詳臺大醫院精神鑑定報告書），因認A女在102年12月25日偵查所為指證應屬真實可採，此不因C女曾經急切追問，或使A女當下受其震懾而有影響。況此部分，亦據臨床心理師金融於原審審理時指稱：我當時接觸到的被害人時，一開始會先確認孩子有無能夠區分現實及想像的能力，會確認孩子的認知發展已經到了足夠成熟，知道什麼事情是真正的有發生，什麼事情是並沒有發生、是來自於自己的想像，而非自己真實的經驗，我會先確認孩子有這樣的能力之後我才會詢問小孩，因為這樣的孩子才有足夠成為證人的能力。本件個案在這方面的能力是有的，接著我要去判斷她所說的證詞裡面有無可能非來自於其自身經驗，我永遠都是詢問都是發生在她自己身上的事情，她是直接陳述發生在她自己身上的事情，而非來自於其他的來源，比如他人告知或是想像，這部分是有被確認的。依照CBCA（即心裡學中內容分析判斷標準法）的標準來看，我初步排除這個可能性等語在卷（見原審卷第9至10頁、第16至17頁）。因認D女前開證述，亦不足以推翻A女所為受害經過之證言憑信。此外，就C女與B女間是否存在金錢糾紛，甚至影響C女是否追究A女受害事實一節，乃B女與C女間之爭執，既非稚齡之A女所知，亦與被告行為無涉。
7.署立臺北醫院於102年5月6日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書固記載A女之會陰及處女膜未見明顯裂傷等情，該院於同日為A女採證之內褲、外陰部棉棒，經送刑事警察局鑑驗結果：A女內褲及外陰部棉棒，以血跡反應檢測法檢測結果，均呈陰性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢驗結果，均呈陰性反應；經萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別等情，有刑事警察局102年6月14日刑醫字第1020051715號鑑定書附卷可參（見102他字第1611號卷第56至57頁）。然因前開對A女為驗傷及採證，均非於A女遭性侵後立刻為之，且A女係指訴被告以手指插入其陰道方式為性交，而非為陰莖插入，則A女內褲、外陰部採證未檢出被告DNA，乃至其處女膜、會陰處無明顯裂傷，亦不足以排除A女指證，而為有利被告之認定。
8.A女於102年5月13日至臺大醫院驗傷，其結果為處女膜在4點、5點、7點鐘位置淺V型角度可能為正常情況，但處女膜淺裂傷癒合後亦可能呈現此型態一節，有該醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可參（見不可閱覽他字第1611號卷第8至11頁），經本院函詢台大醫院A女處女膜在4點、5點、7點鐘位置淺V型角度可否判斷究係正常情況或淺裂傷癒型態，倘第三人以手指插入是否會造成該淺V型角度，依台大醫院以107年12月7日校附醫祕字第1070906223號函覆（見本院更一審卷第106至109頁），依據衛生福利部暨臺灣兒科醫學會所編纂兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊所載，認依被害人年齡無法確認是正常情況或淺裂傷癒合後呈現之型態，被害人驗傷當時未能陳述受害狀況，若有人以手指插入，也有可能造成該淺V型角度等情，參以台大醫院上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，由於A女在診斷當時就身體傷害的描述未詳細詢問，以開放性問題詢問時（為避免污染證詞），女童未能自行描述事件發生情況（見不可閱覽他字第1611號卷第8頁），而A女於102年12月25日偵訊時，經臨床心理師金融之協助，指訴被告以手指插入其陰道方式為性交，而非為陰莖插入，衡以A女亦非於遭性侵後立刻前往醫院驗傷。因認上開台大醫院驗傷診斷書，亦難認與A女指述矛盾，而為有利被之認定。
(三)綜上各節，被告辯稱未對Ａ女性侵害云云，尚難採憑。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，屬性交，刑法第10條第5項第2款定有明文。被告以手指插入A女之性器，自屬刑法所定之性交行為。
(二)刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：
「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。查A女於案發時，係未滿14歲之人，有代號與真實姓名對照表在卷可參，而被告於案發時與A女同住，其供承知悉A女年紀約4歲左右（見原審卷一第262頁）。又依A女上開指述，被告雖未施以暴力或恐嚇、脅迫行為，然被告以手指插入A女性器，A女有跟被告說不喜歡（見102偵字第12055號卷第10頁），已表達反感之意，參照上開說明，應認被告係對A女為強制性交行為。因A女案發時為未滿14歲之女子，被告對A女犯強制性交罪，有刑法第222條第1項第2款情形，應論以加重強制性交罪。
三、上訴駁回之理由
(一)原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款等規定，並審酌被告與A女之母親曾為男女朋友，並與A女曾短暫同住，其身為長輩，對於年幼之A女，竟未予以關愛照顧，反為一逞私慾，對性觀念懵懂無知及身心發展均未成熟之A女為強制性交之行為，戕害A女之人格發展之健全及心靈感受，惡性非輕，又飾詞否認犯行之犯後態度，未見悔意，兼衡其無犯罪前科，素行尚稱良好，為高中肄業之智識程度、擔任鷹架工程之承包商，收入穩定，離婚且育有4名子女婚之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，業據本院一一論駁如前，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程明慧起訴，檢察官林漢強到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。