臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第162號上 訴 人即 被 告 黃宏文選任辯護人 趙耀民律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度侵訴字第130 號，中華民國107 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第32695 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃宏文犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、黃宏文與代號0000000000號之女子（人別資料詳卷，下稱Ａ女）為小學同學，2 人於民國105 年8 月20日中午某時起，接續在新北市○○區○○街○○號「真好麥」餐廳、新北市○○區○○路○○號「首部曲KTV 」內，參加小學同學會，並於聚會中飲用酒類，黃宏文、Ａ女及渠等同學楊０蒼於聚會結束後，即於同日22時許，在上開KTV 外一同搭乘計程車擬回各自住居所，黃宏文在車內因見Ａ女不勝酒力嘔吐身體不適（未達不能或不知抗拒之程度），在楊０蒼先行下車後，即要求司機將車改駛往新北市○○區○○路0 段000 號之「貝多芬花園MOTEL 」（下稱汽車旅館）休息。嗣黃宏文將Ａ女攙扶進入汽車旅館房間後，竟基於強制性交之犯意，先褪去Ａ女之衣褲，並不顧Ａ女之言詞反對及以手推方式反抗，徒手壓制Ａ女身體，以手抓捏Ａ女胸部、下體等部位後，將其生殖器插入Ａ女之陰道，而以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制性交1 次得逞；黃宏文於射精而性交完畢進入該房間浴室沖洗後，因見Ａ女因酒醉意識及身體控制能力尚未完全恢復（仍未達不能或不知抗拒之程度），遂接續上開強制性交之犯意，仍不顧Ａ女之言詞反對及以手推方式反抗，以手抓捏Ａ女胸部、下體等部位後，將其生殖器插入Ａ女陰道，而以此違反Ａ女意願之方式，再對Ａ女強制性交1 次得逞。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據；是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；且法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認；又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）；至同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形，又同條第2 項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強制規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題；從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。本判決所引用證人甲○○○於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，亦無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，被告黃宏文暨辯護人僅陳稱應無證據能力，並未主張或釋明究竟有何顯不可信之情況，揆諸上揭說明，應認有證據能力。
二、本判決其餘引用採為認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第125 至128 頁），復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告與Ａ女為小學同學，2 人於105 年8 月20日中午某時起
，接續在新北市○○區○○街○○號「真好麥」餐廳、新北市○○區○○路○○號「首部曲KTV 」內參加小學同學會，並於聚會中飲用酒類，被告、Ａ女與渠等同學楊０蒼於聚會結束後，即於同日22時許，在上開KTV 外一同搭乘計程車擬返回各自住居所，被告在車內因見Ａ女不勝酒力嘔吐身體不適，在楊０蒼先行下車後，即要求司機駛往新北市○○區○○路
0 段000 號汽車旅館休息等事實，為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第129 頁、第162 至163 頁），核與證人即告訴人Ａ女於偵查及原審審理時證述情節相符（見偵查卷第58至59頁、原審卷第168 至188 頁），復經證人楊０蒼於偵查及本院審理時中證述明確（見偵查卷第121 頁、原審卷第
351 至393 頁），並有汽車旅館現場勘查照片、新北市政府警察局蘆洲分局105 年12月5 日新北警蘆刑字第0000000000號函所附休息日報表及住宿表在卷可稽（見偵查卷第20至22頁、第72頁至86頁），應堪認定。
㈡證人Ａ女先後於警詢、偵查及原審證述如下：
1.於警詢中指稱：伊聽到被告說要休息，伊才意識到伊可能被載進汽車旅館了。再來有印象時是已經在房間的浴室裡面了，被告跟伊說「妳吐了，很臭，要洗。」伊跟被告說「我要回家」，可是被告把伊的衣服跟褲子脫掉，接下來伊就沒有印象，再有印象是伊已經躺在床上，被被告上下其手，內衣褲也被脫光了，被告的嘴巴有一直靠近伊的臉，但是伊一直閃躲，被告就把他的陰莖放進伊的陰道裡面，伊沒有辦法抵抗，伊有想要擋住他，但是伊擋不掉，他太重了，伊被壓住，他抽插一段時間後他射精了，他有拿衛生紙把伊的下體擦乾淨，他就去洗澡，這過程中他都有用手觸碰伊的下體。過一段時間後，他又撲向伊，然後手一直抓伊的胸部，然後又將陰莖放進伊的陰道內，抽插一段時間後射精，拿衛生紙擦伊的下體後，對伊說「妳起來把衣服穿一穿，我帶妳回家」，他攙扶伊到MOTEL 門口攔計程車，陪伊回到伊妹妹的家等語（見偵查卷第10至11頁）。
2.於偵查中證稱：伊在汽車旅館內被被告拉去床上，接著被告將伊壓在床上要親伊，伊有躲開，伊當時仰躺，被告沒有穿衣服，全身壓在伊身上，伊一直躲，有試著擋，但推不開他，伊覺得伊有用力，但沒有用，因為他很胖，伊看到他肉很多，肚子大大白白的，伊記得他的雙手一直搓伊的胸部，並有摸伊下體，上上下下一直摸，伊沒有讓他親臉，然後被告就用腳將伊兩腿頂開，將陰莖放入伊的陰道內，他沒有戴保險套，過程中伊有推、擋，沒有多久被告就射精，好像在伊體內，他就拿衛生紙擦伊下體，伊不確定被告是否去洗澡，因為伊有聽到水聲，後來被告很快又出來，之後他又撲上來，伊當時人是側躺，被他弄成仰躺的姿勢，被告就先摸伊胸部，並摸伊下體，接著他又將伊腳撐開，並將陰莖插入伊陰道內，一樣沒有戴保險套，他有射精在伊腿邊，再用衛生紙幫伊擦下體等語（見偵查卷第59至62頁）。
3.於原審中證稱：伊在汽車旅館內有印象恢復意識時，在房間床上的右邊，身上沒有穿衣服，接下來被告撲在伊身上，他沒有穿衣服，一直要親伊，伊不願意，臉一直撇開，跟被告講「我要回家」，伊的手有推被告，但是被告太重伊推不動，他用手摸伊胸部，也把性器官插入伊的性器官，時間沒有很久，就在體外射精，之後伊聽到水聲，沖澡的聲音，之後被告又第2 次撲上來，重複前面那些動作，性器官進入伊的性器官，也是很快結束，有射精在伊右大腿內側，被告還拿衛生紙幫伊擦等語（見原審卷第147 頁至152 頁、第191 頁）。
4.綜觀證人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時歷次證述，就被告於上揭時、地對其為強制性交行為之行為方式、經過、及其抗拒之舉動等情，前後供述大致相符，亦無明顯指述矛盾之瑕疵存在，復參以證人Ａ女於偵查及原審中均已具結（見偵查卷第58頁、第66頁、原審卷第135 頁、第303 頁）擔保所言屬實，若非確有其事，Ａ女焉有可能甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，刻意構詞誣陷被告之理，益徵其所證當具相當之可信性。
㈢證人Ａ女於偵查及原審中均一致證稱：伊自KTV 離開時知道
喝醉，走路搖搖晃晃，但沒有人扶，是自己攔計程車，當時感覺很累，但對外界發生何事都很清晰，可以理解人家講什麼，上車後頭很暈，沒有多久就吐了，計程車怎麼開的我都不曉得，後來楊０蒼下車，車子繼續開，就聽到被告說去「貝多芬」，過不久聽到被告說「休息」，一個女生說「680」，伊被扶著下車到房間，後來有一段空白，伊非常醉，非常累，累到爬不起來，但還是對外界的聲音有認知，伊有看到被告的臉，連他的眼神都還記得，第一次伊是隱隱約約知道被告在做這件事，第二次發生性行為時就已經知道剛剛發生何事，但伊很醉真的爬不起來等語明確（見偵查卷第59頁、第61至62頁、原審卷第141 頁至150 頁），而被告於警詢及偵查時亦陳稱：Ａ女在計程車及進入汽車旅館時，意識狀態醉醉醒醒，跟Ａ女說話有時有回應等語（見偵查卷第7 頁、第43頁）；又證人Ａ女在計程車上確有出現因醉酒而嘔吐身體不適之情形，已如前述，參以證人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時猶能相當程度陳述被告對其強制性交之方式、經過，並其以言詞、動作反抗之作為，尚難認Ａ女於案發時已無同意性交之理解或無抗拒性交之能力，自尚未達於酒醉相類於精神障礙而不能抗拒狀態。
㈣證人Ａ女上揭證述，有以下證據資料可資補強，堪信真實：
1.證人甲○○○先於偵查中證稱：Ａ女是一個人去參加國小同學會，但她有帶小孩來伊家住，記得當天凌晨5 點多伊起來上廁所，在Ａ女房間內看到她躺在床上，聽Ａ女的語氣伊覺得她心事重重，伊有問她怎麼還沒睡，她當時回伊「我覺得有事情」，但伊沒有再追問，就上完廁所回去睡覺。之後她跟伊說有事情發生，要找哥哥，但還是沒有跟伊說發生何事，伊覺得Ａ女愛面子，可能不想告訴伊，後來Ａ女回到她住處，伊等有通電話，伊有跟Ａ女說要她想清楚要不要提告，約莫隔了10天後Ａ女有到臺北，當時她有哭著跟伊說這件事，她說有跟同學去唱歌，散會之後坐計程車，Ａ女說她有告訴司機家裡的地址，司機開的方向跟家裡不同，後來Ａ女很傷心，伊就沒有再追問了，伊當時聽的心裡很痛等語（見偵查卷第157 至158 頁）；復於本院審理時結證稱：105 年8 月Ａ女有借住在伊家中，她有跟伊說要參加同學會，伊在Ａ女參加同學會前後都有見到Ａ女，Ａ女的狀況看起來很正常，但參加同學會之後就有點不正常，像是有心事。伊記得伊起來上廁所的時候，看到Ａ女坐在地板上，神情看起來像是有心事，伊對Ａ女說怎麼還不睡覺，趕快睡，Ａ女有回伊說「喔，我好像有事情」，伊講完就回頭睡覺了。Ａ女離開伊家裡，回到臺中，過了十幾天，又回到臺北時，Ａ女有跟伊說本案的事情，事情真的有點久了，依伊的記憶，伊有跟Ａ女說該做的就去做，不要姑息等語（見本院卷第155 至157 頁），則由證人甲○○○前開證述Ａ女於案發後之清晨時分一人獨坐時心中有事之神情、事後陳述本案時哭泣、傷心之表現等情緒反應，均與性侵被害人遭受到性侵害之影響，及於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落之真摯反應相當，自足以補強Ａ女證述之真實性。
2.證人即被告與Ａ女小學同學吳０臨於偵查及原審審理時證稱：因為是伊邀請Ａ女來參加同學會，Ａ女只有伊的電話，同學會後過幾天，Ａ女打LINE電話給伊，跟伊說她原本要自己一個人坐計程車回家，她已經攔了計程車，但楊０蒼、被告就一起上計程車，Ａ女問說為何她一個人搭計程車，這兩個人要上車，如果按距離也是她家先到，為何是楊０蒼先下車，為什麼計程車會轉向，有講到汽車旅館，回來身體都濕的，然後又感冒，有提到被欺負、被拉扯，鞋子都壞掉，後來當天就是8 月28日伊就去小學同學群組問是誰送Ａ女回去的，過幾天伊跟盧０秀去找被告，伊問被告那天怎麼沒把人帶回去，怎麼把人帶去汽車旅館，他就生氣要打伊，手就打下來，伊擋住，然後他又拿椅子要砸伊，都沒有解釋就直接要打伊。伊當時沒有意識到這是性侵害的問題，因為伊PO完訊息就退出群組，只有跟盧０秀聊天說Ａ女好像有問題，所以伊去找被告時只有很單純問為什麼帶人家去汽車旅館，沒有帶人家回家，應該是她家先到吧，沒有問為什麼要強姦人家這些字眼，被告就有點惱羞成怒要打伊，衝突完伊去外面抽菸，伊不曉得盧０秀跟被告聊什麼等語（見偵查卷第158 至159 頁、原審卷第224 頁至241 頁），而證人即被告與Ａ女小學同學盧０秀亦於偵查及原審審理時證稱伊沒有參加同學會，但事發後一星期吳０臨在小學群組問誰載Ａ女回家，當下伊覺得應該有發生什麼事，所以伊就打電話給Ａ女，她有提到在汽車旅館內被欺負，回去的時候全身都是濕的，穿鞋子的方法也不對，伊直覺上覺得是不是有被人家性侵，後來伊才知道跟Ａ女一起搭乘計程車的是被告。伊8 月29日來臺北，想要去找被告，只有吳文臨有接電話，吳０臨直接講說懷疑是被告，我們就一起去找被告，路上伊打電話給被告，直接問他那天發生什麼事情，他說沒事，都已經解釋好了，然後伊就問他有沒有帶Ａ女去汽車旅館，他就說有，伊說那你有沒有脫她的衣服，被告就不講了，見到被告面之後，就到小學同學吳０和開的麵店講，伊問被告有無脫Ａ女的衣服，他承認，說因為Ａ女吐得很臭，要幫她洗，只能去汽車旅館，伊問她為什麼你要幫Ａ女洗，你不會去找她的家人，不會送她回家嗎，被告都不回答，最後伊問被告有沒有性侵Ａ女，被告說沒有，後來吳０臨有進來，伊在跟吳０和講話，伊看到的時候被告已經跟吳０臨有爭執了，就是兩個人站著面對面拉來拉去，然後撞到旁邊的東西，後來伊就回宜蘭，並有跟Ａ女表示伊去找被告，被告都不承認等語（見偵查卷第210 至211 頁、原審卷第
254 頁至271 頁），核與證人Ａ女在原審審理時證稱：案發過一個多禮拜伊用電話跟吳０臨講，說同學會聚餐的時候伊被欺負了，你們這樣的聚會很糟糕，你找伊上去，伊碰到不該碰到的事情，伊有講被告的名字，但沒有講到汽車旅館，也沒有講細節，伊沒有講，吳０臨也沒有問等語（見原審卷第206 至210 頁）相符，又證人吳０臨在LINE群組中所發訊息：「那天誰帶Ａ女回家」、「我要知道」、「我要知道誰是小人」、「趁人之危」、「同學的相處不需要這個樣子」、「很爛又那麼多年的同學了」等語，與嗣後退出群組之事，亦有LINE訊息畫面擷圖附卷可考（見偵查彌封卷第41頁、第43頁），倘被告未對Ａ女強制性交，於證人吳０臨、盧０秀前來探詢事件經過時，何以未正面積極詳加解釋，亦無尋求有無誤會澄清之法，避免事態擴大，或激怒Ａ女使其作出對被告更不利之舉，反而與前來詢問之證人吳０臨直接發生肢體衝突，顯與一般常情不符，足認被告畏罪情虛。
3.證人Ａ女於105 年8 月30日在前揭LINE群組傳送內容為：「黃宏文至今你毫無悔意且心存僥倖，我無需再姑息你對我的侵犯！8/20我開心的北上參加了許久不見的同學會，30年～沒想到會就此夢碎，我是開心的貪杯最後醉了、吐了，或許有些時間是空白了，但我不是傻瓜，耳朵跟身體的記憶是很清楚的……同學們勿再臆測，事實就是我被無理的對待「性侵」了！！黃宏文你無需道歉作秀，因為我不會原諒你！！你父母沒教好你的，師長沒教會你的，我Ａ女要教你學會『尊重』這兩字！『趁人之危』你就頂著這光環像小人般過日子吧！關於你未經我同意，從我皮包抽鈔票付了『計程車清潔費』或是『motel 夜渡資』，都再再顯示你是一個不恥的小人！黃宏文就是你，讓這裡的美好變了調，醜陋至極噁心無比」等語（見偵查彌封卷第47頁）；被告於同日則於該群組內回覆以：「各位同學，不好意思，今天陪媽媽回診，現在才有時間上來。關於8/20這天，我想我也不再多做解釋，Ａ女，我欠你一個道歉。但我只講一句就是，我沒有性侵妳，我沒有性侵妳，我沒有性侵妳。其他同學也麻煩也別再對這件事做其他的判斷，畢竟你們並不是當事人Ａ女，針對這件事情，我們還是當面把事情說清楚。在這件事結束我也會離開這個群組，不給各位同學有什麼不悅」、「Ａ女，在此慎重的跟妳說聲道歉」等語（見偵查彌封卷第49頁）。被告雖辯稱所謂道歉係指帶Ａ女去汽車旅館這件事，且其有打電話給證人吳０臨，吳０臨開口就說這是她的女人，被告將所有事情原委講給他聽，吳０臨表示這樣就好，他來處理，所以之後被告就通通不講話了云云（見原審卷第420 至421 頁），然被告就其所稱打電話予證人吳０臨之時間，先後已有證人吳０臨在群組中發訊息當日（即105 年8 月28日）與被告自己發訊息當日（即105 年8 月30日）之差異（見原審卷第252 至253 頁、第420 頁），已難遽信，且縱或被告有以電話聯絡證人吳０臨之事，惟證人Ａ女已在小學同學LINE群組中對被告為性侵指控，以被告於案發時已為成年人，有相當工作經歷及社會歷練，對於證人Ａ女表示遭被告性侵之情形下，苟非屬實，理應堅詞嚴正否認，並詳加解釋說明釐清，以避免雙方因認知錯誤或立場不同而遭Ａ女對其提出告訴，招致被追訴妨害性自主罪等罪之重責，或放任此等指控在小學同學中繼續流傳，致陷於身敗名裂之處境，然被告僅單純否認並向Ａ女道歉，且不再多做解釋並要求其他同學不做其他判斷，其後亦未與Ａ女或其他人聯繫而澄清誤會，此亦據證人Ａ女證述明確及被告供承在案（見偵查卷第46頁、原審卷第211 至212 頁），則被告此等違常行為之情況證據，亦得補強證人Ａ女證述之可信性。
㈤綜上，上揭被告對Ａ女強制性交之犯行，事證明確，應堪認定。
二、對被告辯解及辯護人辯護意旨之論駁㈠被告雖辯稱：當時Ａ女吐在計程車上，伊和Ａ女身上都是嘔
吐物，伊不知道Ａ女住在哪裡，就到附近的汽車旅館清洗衣物，伊拿Ａ女的衣物清洗，她說好並自己脫衣物，伊也有幫忙，就拿去廁所清洗，Ａ女在棉被裡睡覺，身上還有穿內衣褲，伊清洗完用吹風機吹到半乾，吹風機過熱不能使用，伊就叫醒Ａ女並等計程車送她回去，沒有跟Ａ女發生性行為。如果伊真的對Ａ女性侵害，Ａ女為何不向旅館櫃台或者警察報案，且事發後翌日，還能開心出遊、跟朋友帶兒子出去玩云云；其辯護人則另以：Ａ女就案發當日中午，Ａ女究竟有無向同學提及伊於聚會後會住在何處、究竟係先向何人陳述本案事實經過、何以遲至同年9 月12日才報案之原因等供述前後不一，可信性低微，不可採信；且本案除Ａ女之指訴外，並無其他補強證據；院檢一方面引用Ａ女測謊鑑定書，卻不讓被告進行測謊鑑定，實有違武器平等原則等語置辯。
㈡經查，除證人Ａ女證述之補強證據，業經本院論駁如前（見第貳、一㈣）外，爰逐一論駁如下：
1.證人Ａ女於偵查及本院審理時明確證述：伊離開KTV 後自己到路邊攔計程車，伊有跟司機說要去哪裡，伊在跟司機講話的時候被告、楊０蒼上車，說順路一起坐，伊跟司機說地點時被告、楊０蒼都有聽到，是他們先上來之後伊才講地址，伊中午聚餐時就有跟大家說伊嫁到００，為了同學會北上，住在００００路0 段的臺北○○社區等語（見偵查卷第59頁、原審卷第154 至155 頁、第176 至179 頁）；又證人楊０蒼亦在偵審中結證稱：伊記得Ａ女在中午席間說過她住在００，為了參加同學會住在妹妹家，有提到○○○區○○路○段○巷，剛好跟伊和被告是同一條路，之後伊先下計程車，計程車開走，伊就停在那邊看計程車，稍微停在加油站那邊要轉彎，沒有加油，就直走往００路0 段的方向走，伊有納悶一下，心裡覺得怪怪的，Ａ女的住處不是往那邊開，應該要迴轉往南等語（見偵查卷第121 頁、原審卷第354 頁至35
6 頁、第382 頁、第387 至388 頁、第401 至402 頁、第42
6 至427 頁），可知證人Ａ女已於同學會聚餐時向與會者揭露其參加同學會時之居所位置，復佐以Ａ女另於原審時證稱：伊從汽車旅館出來後上計程車，沒有跟司機講住址，伊沒有說話，但司機有把伊載到臺北○○社區，伊再坐電梯回妹妹家等語（見原審卷第196 至197 頁），堪認被告當日應已知悉證人Ａ女居所，而無不知道證人Ａ女住處，需另尋其他場所處理證人Ａ女嘔吐物之必要。況且，被告於行為時已為年滿00歲，為智識正常之成年男子，其又自承與證人Ａ女只是小學同學關係，沒有到男女朋友關係那種親密程度，於同學會席間隱約有聽到Ａ女嫁到００等語（見原審卷第411 頁），則被告已知悉證人Ａ女為已婚之人，倘如被告所言其於證人Ａ女嘔吐之後，並不知道其地址，則被告亦可由證人Ａ女身上可能攜帶電話聯繫其家人，或請求警察協助等，焉有直接將證人Ａ女帶至汽車旅館，而自陷瓜田李下窘境之舉，此在在顯示被告實係趁證人Ａ女意識狀態較差之時，起心動念而遂行強制性交之行為，是被告所辯不足採信。
2.按妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，僅存在於父權體制之想像中。而性侵害之被害人，往往為顧及名譽，採取較為隱忍之態度而未為異常反應、立即求助，以免遭受二度傷害，亦事所常有，尚難僅憑被害人未為異常反應，即謂其指訴不實。查證人Ａ女於警詢時指稱：被告將陰莖放進伊的陰道內，抽插一段時間後射精，拿衛生紙擦伊的下體後，對伊說「妳起來把衣服穿一穿，我帶妳回家」，他攙扶伊到MOTEL 門口攔計程車，陪伊回到伊妹妹的家等語，已如前述，復於偵查及原審審理時證稱：伊被被告攙扶到外面的時候，伊很冷，全身衣服都是濕的，因為伊很累，很累了，根本不知道伊人在哪裡，伊不是很清醒，所以還是讓被告攙扶伊，一起坐計程車到伊妹妹家，伊沒有馬上報警是因為伊很害怕，不知道該怎麼做，伊剛結婚1 年，先生脾氣不好，伊等的婚姻有些問題，不想因為這件事變成先生的把柄，伊先生本來不信任伊，怕判決書送到伊家要怎麼辦，而且伊小孩在旁邊，怕孩子知道，所以伊那個時間不敢報警，到了伊這個年紀還是會很害怕，感覺很糟糕，後來伊跟證人吳０臨說那天好像出事了，吳０臨就在群組上面問誰送伊回家，因為有人說伊行為不檢點，穿著暴露、勾引人，伊就決定不再透過別人發言，告訴他們伊被性侵，伊寫完訊息那一天就決定要告了，覺得不能讓別人白白欺侮伊，但因為伊生病肺炎病了半個多月，身體不適所以也沒辦法報警，伊考慮了很久，伊跟哥哥講，他建議伊來臺北提告，伊隔天就上臺北開始提告。伊跟兒子於8月21日有去參加4 年前約好的聚會，去淡水，伊沒有辦法拒絕不去，因為伊都已經回到臺北了等語（見偵查卷第62至64頁、第192 頁、原審卷第164 至165 頁、第209 至211 頁、第213 至214 頁、第344 至346 頁），並有記載「Ａ女因急性喉炎、急性支氣管炎於105 年9 月1 日就醫」之耀仁診所診斷證明書足憑（見本院卷第170 頁），則以證人Ａ女當時身心之狀態，於案發後未立即向汽車旅館櫃臺人員或員警報案，與常情無違。被告前開所辯，委無足採。
3.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人Ａ女於警詢、偵查及原審中所為證述，縱或有辯護人所指之指訴不一致之處，然此究屬犯罪細節，而與犯罪基本構成要件事實無關者，是證人Ａ女就此部分所述縱略有出入，然其就被告在汽車旅館內如何不顧其言語反對及肢體抗拒，仍以壓制Ａ女身體之強暴手段，對Ａ女撫摸胸部及下體，並以生殖器插入Ａ女陰道2 次得逞等核心事實，於警詢、偵查及原審中之證述均屬一致，且證人Ａ女於案發時之意識狀態，本受其酒醉影響而不甚明晰，已如前述，又證人Ａ女於原審審理時證稱：伊回到妹妹家立刻換成乾淨的衣服，就睡覺，隔天清晨5點多伊覺得不太舒服，起來在想發生什麼事，之後伊帶兒子去淡水參加朋友聚會，伊心情很複雜，還在努力的想前一晚到底發生什麼事，後來伊心情不好，因為知道大概發生什麼事了，越來越清楚等語（見原審卷第200 頁、第202 至203頁），可見證人Ａ女係就案發當日受酒精影響可能有片段記憶不清時所發生之事，盡力拼湊過程後向偵審機關陳述，如有非關犯罪構成要件之細節前後證述不一，且此等細節亦無關被告確有犯罪之認定，要不能以此而認其全部證述均不可採信。是以證人Ａ女在偵查中證稱被告第1 次對其強制性交，被告有射精，「好像射在體內」等語（見偵查卷第61頁）；而在原審審理時則證稱被告第1 次是體外射精等語（見原審卷第191 頁），證人Ａ女於偵查及原審審理時關於被告對其第1 次強制性交時，到底是體內或體外射精之證詞或有不同，然證人Ａ女已於偵查中證稱被告對其第1 次強制性交「好像」是體內射精如前，益見證人Ａ女是因事後努力回想，然因案發時受酒精影響，始有上開些微細節之出入，惟證人Ａ女就被告確有違反其意願，以強暴之方式，將生殖器插入Ａ女之陰道2 次之核心事實之描述，多次證述均一致，則被告之辯護人以：Ａ女就案發當日中午，Ａ女究竟有無向同學提及伊於聚會後會住在何處、究竟係先向何人陳述本案事實經過、何以遲至同年9 月12日才報案之原因等供述前後不一，逕認證人Ａ女之證述不可採信，所辯顯不足採。
4.辯護人雖聲請對被告進行測謊鑑定（見本院卷第138 至139頁、第162 頁），惟被告前經檢察官函請法務部調查局對被告測謊後，該局以106 年3 月30日調科參字第000000000000號函（見偵查卷第144 至150 頁）謂：被告罹患甲狀腺機能亢進等病症，生理狀況欠佳，不宜進行測謊等旨，客觀上已有不能調查之事實。又本院並無以Ａ女之測謊鑑定報告作為Ａ女供述之補強證據，則被告是否進行測謊並不影響本案審理程序有無違反武器平等原則，是被告辯護人此部分所辯，仍無足採。
㈢綜上，被告暨辯護人所辯各端，均不足取，亦無從援為有利於被告認定之依據。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。
四、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。其於強
制性交過程中，強制猥褻Ａ女之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯。查被告對Ａ女所為前後2 次強制性交行為，主觀上係基於單一犯意，而於密切接近之時間，在相同之處所所為，且侵害相同之法益，應合為包括之一行為評價，較為合理，爰依接續犯論以一罪。
五、撤銷改判之理由㈠原判決認被告犯強制性交之事證明確，而予論罪處刑，固非
無見。惟查：本件被告對Ａ女所為前後2 次強制性交行為應依接續犯之一罪論，原判決誤以併合處罰，尚欠允洽。被告上訴否認有強制性交之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告與Ａ女前為小學同學關係，僅為滿足一己之私慾
，不知尊重Ａ女身體自主權與性自主意願，竟以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制性交得逞，非但侵害Ａ女之性自主權，更使Ａ女身心嚴重受創，造成心中難以抹滅之陰影，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為高職畢業（有其個人戶籍資料查詢結果附於本院卷第58頁）、於警詢時自承從事房仲業、家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第5 頁）、素行紀錄（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第50至53頁可稽）及犯罪後否認犯行，迄今未曾對告訴人表示任何歉意，或與告訴人達成民事上和解，取得告訴人之原諒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢按由被告上訴或為被告之利益而上訴，因原審判決適用法條
不當而撤銷者，第二審法院非不得諭知較重於原審判決之刑（包括宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑），此觀刑事訴訟法第370 條第1 項但書自明。本件事實一㈠部分應以一罪論處，已如前述，原判決誤併合處罰，有適用法條之不當，依上開但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念中 華 民 國 107 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。