臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第188號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅寬山選任辯護人 林正椈律師
蘇家宏律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院
107 年度侵訴字第2 號，中華民國107 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第10098 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○係址設臺北市○○區○○路○○巷○○號2 樓之歐鼎企業有限公司（下稱歐鼎公司）負責人，代號3327甲 106054 之女子（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）自95年7 月10日起至106 年2 月3 日止任職歐鼎公司，從事業務助理工作，丁○○之配偶李淑華亦在該公司上班，周慧娟、乙○○、丙○○均為該公司員工。丁○○於105 年9 月14日下午4 時許，至歐鼎公司茶水間，通知A 女返回員工辦公室進行下班前禱告時，見A 女獨自一人在內切水果，竟意圖性騷擾，乘A 女不及抗拒，先站立在A 女右側，以左手觸及
A 女身體左側穿著內衣處，再將雙手伸至A 女背後，用力將
A 女面對面壓向其身體，致A 女胸部緊貼其胸膛，而擁抱A女約2 秒鐘，以此方式對A 女為性騷擾行為，隨後自行鬆手離去。A 女嗣於105 年10月間某日晚上，在歐鼎公司加班時遇到周慧娟，與周慧娟談話時，將丁○○曾觸碰其胸部之事告訴周慧娟，復於106 年3 月9 日提出告訴，始經查悉上情。
二、案經A 女告訴暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、被告辯護人於原審曾主張：告訴人A 女所提出之106 年1 月20日、同年2 月2 日對話錄音，事先並未取得被告丁○○及在場人同意，且A 女指控內容離譜至極，足以強烈懷疑係出於向被告經營之歐鼎公司惡意索求資遣費及非自願離職證明書之「不法目的」而竊錄，不符合通訊保障及監察法第29條第3 款之阻卻違法事由，該等錄音並無證據能力云云。惟查：106 年1 月20日（A 女與被告、被告配偶李淑華間談話）、同年2 月2 日（A 女與被告、被告配偶李淑華、公司員工周慧娟間談話）錄音，係告訴人因為李淑華於106 年1 月19日表示被告對伊所為係出於關心，而非性騷擾，翌日被告與李淑華找伊談話時，伊為了蒐證才錄音，另因被告夫妻一直認為被告觸碰伊胸部之舉係關心的舉動，伊無法認同，想要終止勞動契約，故於106 年2 月2 日找被告、李淑華談話時錄音蒐證，此經告訴人證述在卷（見原審卷第315 頁至第
316 頁、第318 頁），被告亦供認系爭錄音內容確係被告與告訴人間之談話（見原審卷第156 頁）。因告訴人屬談話之一方，復未對被告施以暴力、刑求等違反被告任意性之手段，且難認其私自錄音係「無故」或「出於不法之目的」，依通訊保障及監察法第29條第3 款（監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰）及刑法第315 條之1 第2 款（無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者）等規定，告訴人所提出開錄音均非不法取得，自具有證據能力。至於告訴人雖對被告經營之歐鼎公司提起給付資遣費及開立非自願離職證明書之民事訴訟，此有民事起訴狀影本在卷可憑（見原審卷第193 頁至第209 頁），惟告訴人本於勞動基準法及勞工退休金條例等相關規定而為上開請求，乃其法律上權利之正當行使，縱認系爭錄音之目的亦包括欲就該民事訴訟事件進行蒐證，亦非出於不法目的，辯護人空言指摘告訴人係「惡意」向歐鼎公司索求資遣費及非自願離職證明書云云，據此否定告訴人所為前揭錄音之證據能力，自非可採。況被告及其辯護人嗣於本院亦同意系爭錄音暨譯文之證據能力（見本院卷第116 頁），益徵此部分證據具有證據能力。
二、被告辯護人復主張告訴人A 女於偵查中未經對質詰問，其證述無證據能力云云（見本院卷第113 頁）。惟按，刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。且為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院102 年度台上字第669 號判決意旨參照）。是告訴人A 女於檢察官訊問時經具結之陳述，被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，審酌A 女於陳述時之外在環境及情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，具有證據能力，辯護人此部分所指，容有誤會。
三、其餘經本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，均同意有證據能力（見本院卷第113 頁至第118 頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。至被告辯護人爭執A 女之警詢筆錄為審判外陳述，無證據能力（見本院卷第113 頁），因本院並未採為認定被告犯罪之依據，爰不論述其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固供承其係歐鼎公司負責人，告訴人A 女自95年7月10日起在該公司擔任業務助理，於106 年2 月3 日離職等事實，然矢口否認犯罪，辯稱：伊並未對A 女為前開性騷擾行為云云。惟查：
㈠被告為歐鼎公司負責人，告訴人自95年7 月10日起至106 年
2 月3 日止，任職歐鼎公司擔任業務助理，被告之配偶李淑華亦在該公司上班，周慧娟、乙○○、丙○○均為歐鼎公司員工等事實，業據被告供認在卷（見原審卷第156 頁），並經證人即告訴人A 女、證人李淑華、周慧娟、乙○○、丙○○分別證述明確，此部分事實首堪認定。
㈡詰之證人A 女就被告對其為性騷擾過程，於106 年6 月19日
檢察官偵訊（下稱第一次偵訊）及原審審理時均結證稱：那陣子廠商有送大水梨，公司內2 個同事分1 顆，伊當天以SKYPE 問同事何時要吃水梨，下午4 點多伊就進公司茶水間切水梨，弄到一半，被告突然出現在茶水間門口，說他跟老闆娘要先離開，叫伊回座位，大家要一起進行下班前的禱告，被告觀望隔壁女廁後，知道只有伊一人在茶水間就走進來，站在伊右手邊飲水機的位置，突然伸出左手，因為伊當時在切水梨，手是張開的，被告左手就貼到伊左邊腋下穿著內衣處，接著被告又面對面抱住伊，並以雙手在伊背後胸部位置，很用力地壓伊背部，讓伊胸部與被告之胸膛貼得很緊，伊當時覺得胸部會痛，時間至少有2 秒以上；被告抱伊時，伊就嚇到愣住了，覺得被告怎麼會有這樣的舉動，故不確定到底抱了多久，後來是被告自己鬆開手並離開茶水間，伊跟著離開，回到辦公室座位禱告等語（見他卷第45頁，原審卷第301 頁至第303 頁、第309 頁至第314 頁、第317 頁）。
觀諸證人A 女上開證詞，除就犯罪日期係105 年9 月12日或
105 年9 月14日此一部分有所出入外（詳後述），其於偵訊及原審審理時之證述大致相符，倘非親身經歷，要難為此鉅細靡遺之證述。
㈢就本件案發日期部分，告訴人A 女雖於第一次偵訊時先指訴
為105 年9 月12日，嗣經被告於偵訊時提出高鐵車票，證明其於105 年9 月12日下午並未在歐鼎公司，A 女於嗣後偵、審程序中均改稱係105 年9 月14日，而出現二種不同日期版本。然查，A 女於106 年7 月6 日具狀向檢察官表示：伊於
105 年9 月12日與同事乙○○提到何時要吃水梨之事後，當天並未吃水梨，係於105 年9 月14日才切水梨吃，被告應係於105 年9 月14日在歐鼎公司茶水間內對其為前開行為等語（見偵卷不公開卷第1 頁至第2 頁刑事告訴理由一狀）；旋於106 年9 月11日檢察官訊問時指稱：伊先前指訴之被告於
105 年9 月12日之行為，更正時間為105 年9 月14日下午4點多，過程如前次偵訊所述等語（見偵卷第49頁）；後於原審審理時則證稱：伊看與同事乙○○之SKYPE 對話，本來以為是9 月12日切水梨，之後伊仔細回想，應該是9 月14日，因為9 月12日是星期一，通常事情比較多，根本沒有時間切水梨，事發當天伊遭被告碰觸胸部後，回到座位時有看到桌上放著1 個裝中秋節禮金之紅包，因為歐鼎公司都是在中秋節前一天發中秋節禮金，故伊可以確定事發當天是中秋節前一天即105 年9 月14日等語（見原審卷第302 頁至第303 頁）。衡酌A 女於106 年3 月9 日就本案提出告訴之時，距案發日已相隔約半年之久，則其僅記得被告係於中秋節前伊在公司茶水間內切廠商贈送之水梨時對其為前開行為，而未記得正確日期，核與常情並不相違，且因事隔多月，其對於是否係以SKYPE 傳送訊息詢問乙○○何時要吃水梨當日即切該水梨一節記憶不清，亦屬合理，因A 女對於被告對其為前開性騷擾行為之主要事實既始終為一致之指訴，自非得僅以對於事發確切日期有所誤認，即遽謂指訴均係虛捏，則辯護人於原審所稱：告訴人以同一個SKYPE 對話記錄，卻說了不同之案發時間，可見指訴內容皆憑己意，其證詞可疑云云（見原審卷第319 頁、第320 頁、第329 頁），尚非可採。
㈣再者，本件案發後，告訴人A 女曾向公司同事表示遭受被告
性騷擾一情，業據A 女於偵查及原審審理時證稱：伊於105年10月間某日晚上在歐鼎公司加班時，在公司女廁前遇到周慧娟，伊問周慧娟是否有聽聞被告對其他女員工吃豆腐之事，周慧娟想一想說有，伊就跟周慧娟說被告有觸碰伊胸部，並要求周慧娟不要跟別人說，但後來周慧娟有把這件事傳出去，這件事就傳到李淑華那裡，106 年1 月19日早上晨禱出來後，李淑華走到伊座位，說有事要跟伊談，叫伊進李淑華之辦公室，李淑華說她有聽到被告對伊不禮貌之事，問伊是不是真的，伊說是真的，李淑華說這是出於關心，伊說這不是關心，被告有抱伊、觸碰伊胸部、擠壓伊胸部等，李淑華說這樣就不對了，她晚上會問被告，隔天即106 年1 月20日李淑華與被告就找伊進辦公室講這件事等語（見他卷第46頁，原審卷第315 頁、第317 頁至第318 頁）。告訴人A 女之證詞，復有下列證據可資佐參：
⒈證人周慧娟於偵查及原審審理時證稱：於105 年中秋節後、
106 年過年前，有一天告訴人在歐鼎公司茶水間內，告訴伊被告一直拍她肩膀，因為告訴人陳述此事時看起來悶悶不樂，故伊有將告訴人所說之事描述給乙○○聽等語（見偵卷第39頁至第40頁，原審卷第220 頁至第221 頁、第231 頁）。
⒉證人乙○○於偵查中證稱：周慧娟有一天早上在進早禱室前
跟伊說，告訴人說她遭被告碰觸身體之事，伊當時聽的不是很清楚，好像是聽到有拍肩膀，具體的伊不知道，伊跟周慧娟說沒有的事不要隨便亂說，之後伊與李淑華在被告辦公室講公事時，伊順便跟李淑華說有聽到被告與告訴人間有些誤會，請李淑華去瞭解一下，李淑華說她會去瞭解，當時丙○○也在等語（見偵卷第27頁至第28頁）。其於本院審理時結證稱：伊從同事周慧娟那邊聽說A 女有遭被告碰觸身體的事情，印象中是說老闆有拍A 女肩膀，後來伊有跟老闆娘提到此事等語（見本院卷第154 頁至第155 頁）。
⒊證人丙○○於偵訊及本院審理時均證述：有一次伊與乙○○
、李淑華開完會，乙○○跟李淑華說周慧娟在講被告與告訴人之間的事，希望李淑華去瞭解，為何周慧娟要亂講這種莫須有的話等語（見偵卷第29頁至第31頁，本院卷第159 頁）。
⒋證人李淑華於偵查中證稱：在公司農曆過年年終與員工談話
之場合中，乙○○告訴伊她從周慧娟那邊聽到告訴人說被告對她吃豆腐之事，乙○○沒有說非禮之方式為何，當時丙○○也在，伊之後有找被告與告訴人對質等語（見偵卷第16頁至第18頁）。
⒌被告配偶李淑華得知上情後，隨即於106 年1 月19日撥打電
話給被告，被告即自高雄返回臺北家中，李淑華便質問被告有無對告訴人非禮，隔日李淑華便找A 女來瞭解狀況，被告同在現場；之後告訴人找被告、李淑華談論離職事宜，曾錄音蒐證，周慧娟亦在場等情，業據A 女、李淑華證述在卷，並據被告供認無訛（見原審卷第327 頁），並有告訴人提出之106 年1 月20日與被告、李淑華談話錄音檔、同年2 月2日與被告、李淑華、周慧娟談話之錄音檔在卷可稽。查：
⑴原審勘驗106 年1 月20日錄音結果（見原審卷第115 頁至
第130 頁勘驗筆錄），可知告訴人於該此談話中，屢次指稱被告多次在歐鼎公司伺機擁抱伊、對伊為身體觸碰，被告當場並未否認有對告訴人為該等行為，僅稱係出於關心、無非分之想，更多次向告訴人道歉，表示係伊的錯等語，且於告訴人明確指稱：「你中秋節前那一次，你把我抱得很緊，你抱到，你的手在後面整個把我的身體往你的胸部貼，那、你抱到我胸部都覺得痛了。我幾歲的人了，關心的擁抱、跟吃豆腐的擁抱我會分不清楚嗎？」時，答稱：「真的很對不起，講什麼都是我錯。說實在，我…（無法辨識），所以我只請求妳原諒我這樣而已。」，復於告訴人接著表示為何要原諒伊時，稱「這是我錯嘛」」等語（見原審卷第119 頁）。依前開告訴人所指訴之情節，顯係指本件被告於105 年9 月14日對其所為性騷擾行為，被告對於該等指訴非但未予否認，更向告訴人道歉，表示都是伊的錯，足認告訴人所為指訴確有其事。
⑵原審勘驗106 年2 月2 日錄音結果（見原審卷第130 頁至
第155 頁勘驗筆錄），被告於該次談話中仍未對告訴人指訴遭其擁抱一事加以否認，其間告訴人再度提及105 年9月間被告用力觸碰伊胸部，從伊背後將伊胸部往被告身上貼的很緊一事時，被告除辯稱沒有用手觸摸告訴人、當時係出於關心外，對於告訴人指訴之其他內容均未辯駁，更稱「我說這樣，真的有有有比較過份，我有不對，她也在跟我說，真的，這我有可能，錯採方式，我跟妳道歉」、「我說我若是有過份、有什麼，我跟妳道歉、我絕對會跟妳道歉，我有不對的地方我也跟妳道歉」等語（見原審卷第132 頁至第134 頁），益證告訴人前揭指訴為真。
⑶被告雖辯稱：伊於前開對話中一直向告訴人道歉，係因告
訴人當時情緒很激動，想要安撫她，故而亂講，當時是年底，公司很忙，不想因為告訴人影響其他人情緒，伊希望公司和諧，故一直向告訴人道歉，希望她留下來云云（見原審卷第156 頁）。惟告訴人於106 年1 月20日、同年2月2 日與被告、李淑華談話時，雖亦有提到覺得在公司長期遭到欺壓、霸凌，認為被告夫妻處理不當之事，然觀其等之對話內容，此部分與其指訴遭被告為不當擁抱行為部分係截然可分，前述被告向告訴人道歉之部分顯係針對告訴人所指控之遭被告擁抱一事，而與告訴人因工作之事對被告夫妻不滿無關。況老闆對員工性騷擾，尤以被告已婚，應為甚不名譽之事，衡諸常情，被告若果遭告訴人虛構上情誣陷，理應會感到憤怒並嚴加否認，尤其談話時其配偶李淑華在場，更應會極力撇清，以免配偶誤會，致生家庭紛爭，殊難想像被告僅為安撫告訴人之情緒、希望告訴人繼續留在公司等因素，即對於告訴人前開嚴重影響其名聲之指控照單全收，更委屈求全地不斷向告訴人道歉、請求原諒，被告所為辯解實與常情相悖，委無可採。
⒍依照前開證人所述，可知A 女確有將被告對其為不禮貌舉動
一事告訴周慧娟，周慧娟再轉知乙○○，乙○○嗣則轉告李淑華，要其瞭解。雖證人周慧娟於偵查中表示A 女係告知被告有對其拍肩膀、證人乙○○於偵、審中證稱是聽周慧娟說
A 女告知被告對其拍肩膀，證人周慧娟更於原審審理時證稱：伊忘記A 女有無先問伊是否有聽過被告吃女員工豆腐之事，伊沒有跟A 女說有聽過被告吃女員工豆腐之事，且A 女是說遭被告拍肩膀，並未提到觸碰胸部或擁抱之事，A 女並未要求伊不要告訴他人云云（見原審卷第220 頁至第222 頁、第229 頁），而與告訴人前開證詞有所出入。然衡諸常情，證人周慧娟、乙○○作證時仍受僱於被告經營之歐鼎公司（見偵卷第27頁，原審卷第220 頁，本院卷第154 頁），其等作證時分別就告訴人告知周慧娟、周慧娟告知乙○○之內容予以避重就輕，實乃人之常情，且設若告訴人僅係對周慧娟說被告拍其肩膀，何以周慧娟會特地將單純「拍肩膀」之事告訴乙○○，乙○○又為何會要求周慧娟不要亂說，並特地將此事再告知李淑華，請李淑華去瞭解？足見其等此部分證詞係有所隱瞞。再者，以證人周慧娟之立場，其當不願讓被告知曉其對外傳述被告之前有對其他女員工吃豆腐之事，故有隱瞞此一事實之動機，亦與常情無違。另觀諸106 年2 月
2 日錄音內容，可知告訴人與被告、李淑華在被告辦公室談話過程中，李淑華請周慧娟進入辦公室與告訴人對質時，告訴人有對周慧娟表示「像我跟妳講的事情，妳就說你沒有跟人家講」，周慧娟稱其並沒有講，告訴人予以質疑後，周慧娟即表示那是乙○○（按：即錄音中提到之「Paulina 」）在後面廁所看到的，乙○○跟伊說她在上廁所等語（見原審卷第138 頁至第139 頁），復於偵訊時對此部分談話內容表示：伊與告訴人當時在茶水間，當時乙○○在上廁所有聽到其等之對話，前開錄音對話內容，伊是在跟告訴人解釋說，告訴人講話這麼大聲，乙○○在廁所不會聽到嗎等語（見偵卷第41頁）。則由證人周慧娟於與告訴人對質時，矢口否認曾將告訴人在歐鼎公司茶水間告訴伊之事告知他人之反應，足徵告訴人證稱當時有要求周慧娟不要將其所說被告觸碰胸部之事告訴他人乙情，應係事實。
⒎證人李淑華雖於偵查中證述：伊打電話叫被告回家後，被告
否認非禮告訴人之事，並說同事吵這麼嚴重，讓妳辛苦了，對不起云云（見偵卷第17頁至第18頁）。惟參諸告訴人與被告、李淑華於106 年1 月20日在被告辦公室內談話時，一開始李淑華即說因為聽到有些人亂傳，故昨天找告訴人談話，昨天與告訴人講完後，覺得此事絕對要處理，就馬上打電話叫被告回來，伊在電話中稍微跟被告說一點，被告就知道這樣不行、要趕快回來說清楚，被告一回來就跟伊道歉，伊跟被告說告訴人都有跟伊說了，被告說「好，我道歉，我是出於疼」等情，此有原審106 年1 月20日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第116 頁至第117 頁），堪認證人李淑華所述非但與事實不符，益顯其迴護被告，此部分所證實難採信。
⒏至於證人乙○○於本院審理時雖證稱：「（辯護人問：那天
以後，A 女與被告的互動關係如何？）還是一樣，A 女在被告來公司的時候都還是會幫被告泡咖啡，而且有時候被告會找A 女KEY 他的演講稿，被告或羅太太的手機有問題的時候也會找A 女處理，感覺互動很正常。」（見本院卷第156 頁），然因告訴人於案發後仍在被告公司任職，員工在職場上與雇主維持良好關係，乃事理之常，自難逕執此情而認告訴人之指訴不可採，被告辯護人執此為被告辯解，委無可信。⒐綜上，可知告訴人於本案發生後，確有詢問周慧娟曾否聽聞
被告對其他女員工吃豆腐之事，周慧娟思考後回答有聽說，告訴人即告知遭被告觸碰胸部，但請周慧娟不要告訴他人此事，亦即告訴人並未主動對外聲張被告對其性騷擾一事。之後係因周慧娟擅自將此事轉述予乙○○，乙○○又告知李淑華，李淑華乃於106 年1 月19日主動詢問告訴人此事，告訴人因遭詢問，方被動陳述遭被告性騷擾之事。且李淑華與告訴人談話後，隨即打電話要求被告返回臺北，被告於李淑華詢問是否確有此事時，未予否認，僅稱係因疼告訴人，並向李淑華道歉，李淑華、被告即於翌（20）日找告訴人到被告辦公室談論此事。而由告訴人原不希望周慧娟將其遭被告性騷擾之事散布於外，係因周慧娟擅自轉述他人，李淑華方輾轉知悉此事等情，可證告訴人提出本件告訴之原因，並非如辯護人所指係因其認為被告在工作上未能迴護伊，反而支持丙○○及對事後工作調動安排之作法不服，故起意離職，為拿到非自願離職證明書，而有意設計云云（見原審卷第329頁、第335 頁），辯護人徒以臆測之詞，指摘告訴人提出告訴之動機，自難憑採。
㈤按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）。告訴人A 女於原審審理時固曾證稱：被告左手摸到伊左側內衣後就放下，伊就繼續切水果，後來被告往後退一步，用命令式的口氣說「來，抱一下」，伊不敢反抗，就轉身面對被告，因為伊在公司長期遭受職場霸凌，老闆都叫伊忍耐，故伊不敢反抗，被告就抱伊云云（見原審卷第311 頁至第312 頁、第314 頁至第
315 頁）。然其歷次書狀及偵訊時，皆指稱被告以手觸摸其內衣左側後，即以雙手環抱伊背部，用力將伊胸部壓向被告身體，未曾提及被告有喝令「來，抱一下」之行為，此有其刑事告訴狀、刑事陳述意見一狀、刑事陳述意見二狀、民事起訴狀與偵訊筆錄可稽（見他卷第3 頁、第45頁，原審審侵訴卷第55頁至第56頁，原審卷第346 頁至第347 頁），是其於原審審理時始為前開證述，容有誇大、渲染之情，難以逕採。惟如前所述，告訴人就被告本案犯行之主要事實所為證述既前後一致，復有前引證人之證詞及錄音檔可資憑佐，依據前開說明，自不得僅因其於原審審理時所為證述與其先前之指訴有該些微之出入，遽認其證詞全然不可採。至被告辯護人於本院主張A 女未經鑑定有無創傷壓力症候群，無從認定其指訴是否屬實云云（見本院卷第112 頁），因被害人於受害後之反應不一而足，受害之情狀、被害人之身心狀態、心理素質、年齡、與行為人間之關係如何，均會影響被害人於案發之反應，要非所有被害人均會有相同之反應，是應個案判斷之，亦即受害情節為何、程度若干，與受害後反應在外之情狀或是否造成身心創傷症狀等，衡情並無必然關係，縱未出現上開症狀，亦無礙被害人指訴之真實性，本案因事證已明，告訴人之指訴有補強證據可資佐參，故無鑑定A 女有無創傷壓力症候群之必要，附此說明。
㈥公訴意旨固認被告前開所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪云云。惟：
⒈按所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意
願而與性或性別有關，且以他法而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為，性騷擾防治法第2 條第2 款定有明文；復按刑法第224 條之強制猥褻罪已於88年4 月21日修正公布為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」，即不以「至使不能抗拒」為要件。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言（最高法院97年度第
5 次刑事庭會議決議意旨參照）。而性騷擾防治法第25條第
1 項所規定之罪，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符合前開強制猥褻罪之構成要件者而言。又該性騷擾防治法第25條第1 項既係以「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」為其構成要件，則對照上開同法第2條前段「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」規定，顯將性騷擾排除於性侵害犯罪以外，而係對他人所為違反意願並含有性意味之言語及舉止，且因該行為而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為。至刑法第224 條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上亦須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定權利之行為，且未對所強制猥褻身體之部位設有限制。復且，細繹性騷擾防治法第25條第1 項之「乘人不及抗拒」之文義，應係指被害人尚未及表達任何意願時，身體性自主權即已遭受侵犯，且被侵犯行為亦瞬間結束，是苟行為人觸摸時間過久，被害人已足以向行為人表達性自主之意願時，則係涉及刑法強制猥褻罪之範疇，而與性騷擾罪之構成要件有間，意即性騷擾罪、強制猥褻罪固均以行為人之行為手段係違反被害人意願為要件，惟性騷擾罪之被害人於尚未及產生表達性自主意願時，侵害行為即已結束；而強制猥褻罪之被害人有足夠時間向行為人表達意願，而行為人仍不顧被害人意願持續為侵害行為，是兩罪之構成要件並非相同。而性騷擾防治法既已將突襲式、短暫性、含有性暗示之觸摸「臀部」、「胸部」或「其他身體隱私處」之行為，明列為性騷擾之行為態樣，自應認定該等行為係屬性騷擾行為（最高法院99年度台上字第2516號、98年度台上字第6645號、97年度台上字第4621號判決意旨參照）。
⒉依告訴人A 女所為前揭證述內容，可知被告係乘其無預料而
不及抗拒之情況下，突然伸出左手觸及其身體左側穿著內衣之處，復將雙手伸到背後，緊抱住告訴人，告訴人因驚嚇而愣住，告訴人反應過來時，被告已自行鬆開手，且先於告訴人離開案發地點，未對告訴人進一步為其他動作。參以告訴人證稱：伊無法確定遭被告擁抱之時間究竟是幾秒，但至少
2 秒以上等語（見原審卷第303 頁、第313 頁），堪認告訴人遭被告擁抱之時間應甚短促。則由告訴人係在無預料下，突然遭被告擁抱，時間僅短短數秒，告訴人因受驚嚇而未有阻擋動作，待其反應過來時，被告已自行停止動作並離開等情，足見被告當時應係乘告訴人不及抗拒下，突對告訴人為時間短暫、偷襲式之擁抱，其侵害行為於告訴人尚未及產生表達性自主意願前即已結束。
⒊從而，縱被告係出於滿足自己性慾之目的，違反告訴人意願
而擁抱之，然尚未至妨害告訴人之性意思自由，僅係對告訴人性之平和狀態為干擾，揆之前揭說明，應僅成立性騷擾罪，公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法強制猥褻罪，容有未當。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告所辯係飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1 項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為擁抱之行為罪。公訴意旨認被告係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，容有誤會，業如前述，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、駁回上訴之理由：㈠原審就此部分，本於同上認定，將檢察官起訴所引刑法第
224 條強制猥罪，依刑事訴訟法第300 條規定變更法條，認被告所為係犯性騷擾防治法第25條第1 項之罪，依刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，審酌被告身為告訴人A女之雇主，為滿足私慾，竟在公司內對告訴人為性騷擾行為，顯不尊重他人對於身體之自主權利，其所為將使告訴人心理上產生恐懼感，甚而影響其日後部分之日常生活，應予非難，衡以其犯後始終否認犯行，未見悔意，惟其於原審審理時有意願對告訴人為適度之賠償，惟因告訴人嗣後拒絕洽談和解事宜而未果，尚非無彌補告訴人所受損害之意，又其無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，復參酌其犯罪之手段、情節，及自述大學肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之標準，經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告仍執前詞否認犯罪，上訴指摘原判決關於有罪部分有所違誤云云，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢檢察官上訴及告訴人聲請上訴意旨略以：被告於案發時、地
以雙手在告訴人背後用力擠壓其胸部，一直持續至少兩秒以上，讓告訴人當下感覺到胸部很痛，且其身體因遭被告用力環抱以致無法動彈，被告犯行明顯構成刑法強制猥褻罪嫌，原審判決卻僅從輕認定構成性騷擾，認事用法有誤，且量刑顯屬過輕等語。檢察官據此提起上訴，並以：被告從案發迄今矢口否認犯行，飾詞狡辯，造成告訴人身心嚴重受創，被告均未曾聞問，完全相應不理，亦無任何一句道歉言詞，被告對其犯行所造成之損害均置之不理，未曾與告訴人達成和解，足認被告顯無悔意，漠視公權力，欠缺法紀觀念，犯後態度惡劣，原審僅從輕量處有期徒刑3 月，顯屬過輕云云。
惟查，被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1 項之罪，而非構成刑法強制猥褻罪，業如前述，檢察官此部分上訴意旨，並無可採。再按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就被告犯罪情節已予明白認定，並依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌一切情狀，予以量刑，並詳述科刑之理由。本院衡之性騷擾防治法第25條第1 項之法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金，原判決就此部分量處被告有期徒刑3 月，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且就上訴所指之被告犯罪手段、情節、犯後態度等，均已列入考慮，罪責程度相當，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形。從而，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
乙、公訴不受理部分（被訴104 年11月間強制猥褻部分）：
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於強制猥褻之犯意，於104 年11月間某日，在歐鼎公司其辦公室內，與李淑華及告訴人A女討論事情時，利用李淑華轉身接聽電話而背對其與告訴人之際，以左手攬住告訴人並單手環抱，致告訴人無法抗拒，以此違反告訴人意願之方式，對告訴人為猥褻行為。因認被告此部分所為，涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪之被害人，得為告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第232 條、第237 條、第303 條第3 款分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分強制猥褻犯行，無非係以：被告於警、偵訊之供述、告訴人A 女、證人周慧娟、乙○○、丙○○、李淑華於偵查中之證述、A 女提出之106 年1 月20日及同年2 月2 日錄音譯文及錄音光碟等，執為論據。
四、訊據被告堅決否認有檢察官此部分所指之強制猥褻犯行，辯稱：伊並未對A 女為前開行為等語。經查：關於被告被訴此部分犯行，業經告訴人A 女於偵訊及原審審理時證稱：104年11月間某日，伊與被告、李淑華在被告辦公室內談話，談完後，因為被告與李淑華是基督徒，說要禱告，其3 人都是站著，剛好這時有電話進來，李淑華轉身背對伊與被告去接電話，當時伊站在被告左邊，被告就趁著李淑華接電話時，突然用左手很用力地將伊摟過去，因為是突然發生，伊反應不及，等伊意識到時，伊已經整過人撞上被告、眼鏡框撞到被告脖子，伊一意識到被告抱伊，就立刻將自己抽離，回到伊原本所站位置，伊要抽身離開時，被告就鬆手讓伊離開，期間被告並未刻意觸碰伊胸部或其他隱私部位等語明確（見他卷第17頁、第43頁至第44頁、原審卷第300 頁、第303 頁、第304 頁至第306 頁）。佐以告訴人與被告、被告配偶李淑華於106 年1 月20日談話時，告訴人指稱：「他（按：指被告）第1 次就是，我們在裡面3 個，然後妳（按：指李淑華）轉頭接電話，然後我站著，他就突然把我摟過去，那次我還撞到眼鏡框，我非常清楚，就是剛好背著、背對著你的時候，在這個辦公室裡面，他就突然把我摟過去。（以下告訴人指訴之內容，未據檢察官起訴，故予以省略）」，被告答稱：「對不起，我真的、真的，我真的…（音量過小無法辨識）除非我跟你說」，告訴人續又稱：「每次你來公司我的壓力都很大，我都一直要閃你」，被告稱：「對不起、對不起、對不起，我真的是關心」等語，有原審106 年1 月20日勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第118 頁至第119 頁）。由被告對於告訴人所為此部分指控非但未否認，更屢次表達歉意之反應，堪認告訴人前揭指訴與事實相符。惟依前開告訴人指訴之案發過程，被告顯係乘告訴人未察覺而不及抗拒之情況，突然以左手將告訴人勾入其懷中，告訴人於驚覺後旋即抽身離開，被告亦鬆手任由告訴人離開，並未對告訴人為撫摸胸部等隱私部位之其他行為，堪認被告前開所為亦係偷襲性、短暫性、有性暗示之擁抱行為，於告訴人尚未及產生表達性自主意願時即已結束，從而，被告此次所為，應認屬「性騷擾」行為。
五、按檢察官起訴所援引之法條，雖為非告訴乃論之罪，倘法院審理結果認為應變更起訴法條為告訴乃論之罪，而告訴人亦於第一審辯論終結前撤回其告訴，自應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）；又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，而無適用同法第300 條之餘地，原判決卻於論結欄引用同法第300 條，即有適用法律不當之違法（最高法院71年台上字第6600號判決意旨參照）。又按意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金；前項之罪，須告訴乃論，性騷擾防治法第25條定有明文。經查，被告此部分被訴於104 年11月間所為犯行，係該當於性騷擾防治法第25條第1 項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為擁抱之行為，而非強制猥褻，業如前述。又此部分依性騷擾防治法第25條第2 項規定，屬告訴乃論之罪，惟告訴人係於106 年3 月9 日始就被告此部分犯行具狀提出告訴，有刑事告訴狀上士林地檢署收狀戳章可按（見他卷第1 頁），是已逾6 個月之告訴期間。原審依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，就被告被訴此部分犯行諭知不受理判決，經核並無違誤。
六、從而，檢察官指摘此部分應構成刑法強制猥褻罪，無告訴逾期規定之適用，原審諭知公訴不受理判決不當云云（見本院卷第152 頁），上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
除被告不得就有罪部分上訴外，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 107 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。