臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第117號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳昊陞選任辯護人 彭瑞明律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第7號，中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16094號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分均撤銷。
吳昊陞犯對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向被害人A女給付新臺幣壹拾肆萬壹仟元，給付方式自民國107年10月15日起至111年8月15日止，按月於每月15日各給付新臺幣叁仟元，匯至如附件所示A女之父之六張犁郵局帳戶中，如有一期未履行，視為全部到期。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳昊陞與A女（代號0000000000號，民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳不公開彌封偵卷內之真實身分對照表）原為男女朋友，其明知A女為未滿14歲之人，仍為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於104年11月
間起至105年7月中旬某日發生性交行為前該段期間內之某日，在其臺北市○○區○○街○○○號3樓住處內，以手撫摸A女胸部之方式，對A女為猥褻行為1次。
㈡基於對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於105年7月中
旬某日，在其上開住處內，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
二、嗣經警於105年7月21日下午3時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號吳昊陞住處，協尋尋獲離家失蹤之A女，而循線查獲上情。
三、案經A女之父（代號0000000000A）報請臺北市政府警察局信義分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦分別規定甚明。茲查：被告吳昊陞所犯刑法第227條第1、2項之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，本案判決事實欄及理由欄內關於A女（代號0000000000號）、A女之父（代號0000000000A）之真實姓名、年籍、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，分別以代號稱之，均僅分別記載為A女、A女之父，註明真實姓名、年籍詳不公開彌封偵卷內之真實身分對照表，以符合前揭兒童及少年福利與權益保障法及性侵害防治法之規定，合先敘明。
二、本案上訴人即檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見或同意有證據能力（本院卷第70至
71、134至135頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸刑事訴訟法第15
9 條之5 第1項、第2項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第5至6頁反面、34頁正反面；原審卷㈡第40頁反面、99頁正反面；本院卷第70、136頁），並經證人A女於偵查及原審審理時證稱：渠與被告於104年11月間認識後，交往成為男女朋友，斯時渠就讀國中1年級，交往期間，被告有於105年7月中旬某日，在被告上開住處內，以將其陰莖插入渠陰道內之方式，與渠性交1次。在此之前，被告另曾在其上開住處內，以手撫摸渠胸部1次等語在卷（偵卷42至43頁；原審卷第96至97頁反面）。而A女係92年5月出生，案發時為未滿14歲之女子，亦有A女之真實身分對照表附卷可稽（不公開彌封偵卷內）。又依被告所供及A女證述2人係於104年11月認識交往成為男女朋友，以及被告係於105年7月中旬某日與A女性交之時點，堪認A女上開所證被告在2人交往後，與渠性交前，另曾在其上開住處內，以手撫摸渠胸部1次之行為時間，係在104年11月間起至105年7月中旬某日發生性交行為前該段期間內之某日。據此，足徵被告上開任意性自白屬實可採，被告確有於上開時、地，分別以上開方式，對未滿14歲之A女為猥褻行為及性交行為各1次之犯行，洵堪認定，事證明確，應予依法論處。
二、核被告上開如事實欄㈠所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪；上開如事實欄㈡所為，係犯同法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。㈠按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文。
惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。故被告所犯刑法第22
7 條第1、2 項之對於未滿14 歲之女子為性交罪、以及對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，即無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。
㈡次按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌
量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可參）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。茲查：被告上開對未滿14歲女子為猥褻行為、性交行為各1次之犯行，固應予非難。然綜合審酌刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪、同條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪之法定本刑，為3年以上10年以下有期徒刑、6月以上5年以下有期徒刑，分別與刑法第221條、第224條以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交、猥褻行為之強制性交罪、強制猥褻罪之法定本刑相同，刑度均非輕微。而被告係因與A女為男女朋友關係，案發時年僅20歲，正值年輕氣盛，血氣方剛之齡，自制力不佳，始在與A女兩情相悅情形下，對身心未臻成熟之A女為上開犯行，其行為手法、惡性及對被害人身心所造成傷害程度，均與犯刑法第221條強制性交罪、第224條強制猥褻罪者有別。且被告自始至終均坦承犯行，並於本院審理時與A女達成民事和解，賠償A女新臺幣（下同）15萬元，給付方法自107年7月15日起，按月於每月15日各給付3000元，匯至如附件所示A女之父之臺北六張犁郵局帳戶中，至111年8月15日止全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。和解成立後，被告自107年7月份起至同年9月份，均有按期履行和解條件各給付3000元，迄於本案宣判時止，共計已給付9000元之事實，有本院107年度附民字第228號刑事附帶民事訴訟和解筆錄及郵政自動櫃員機交易明細表附卷可稽（本院卷第110、148、14
9 頁），以及A女之父於本院準備程序時陳述：我已跟被告和解，不再堅持請檢察官上訴，請檢察官幫我撤回上訴，讓被告不要入監可以履行和解條件，我女兒有表達和解意願，若被告跟我們和解了，希望法院能判輕一點，我女兒的意思也是這樣，被告在上次開完庭後依照和解條件在107年7月19日匯款3000元給我了等語在卷（本院卷第72、90頁），被告犯後態度頗知悔改，目前從事水電工作，有正當工作，倘令其入監服刑，勢必剝奪工作機會，致與社會脫節，日後回歸社會將更加困難，此非刑罰所欲達成之主要目的，佐以刑罰應著重於教化重生之目的，以及同係對於未滿14歲之女子為性交、猥褻行為之人，原因動機不一，犯罪手法情節未必盡同等情，倘分別依刑法第227條第1、2項規定科以最低度之刑有期徒刑3年、有期徒刑6月，亦嫌過苛，與被告犯罪情節失其衡平，難謂符合罪刑相當性及比例原則，因認被告上開犯罪情狀，在客觀上非無情堪憫恕之處，法重情輕，均爰依刑法第59條規定酌減其刑，冀使個案裁判量刑斟酌適當，符合比例原則。
㈢被告所犯上開2次犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審經審理結果，認被告上開2次犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無據。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨）。原審判決已於量刑時，依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。且被告嗣於本院審理時與A女達成民事和解，賠償A女所受損害，自和解成立後，自107年7月起至同年9月份止，均有按期履行，已如前述。至被告於原審審理時否認另涉有下述「貳、無罪部分」公訴意旨所指對於未滿14歲之女子為猥褻行為犯行，提出有利於己之抗辯，本係被告依刑事訴訟法規定行使攻擊防禦之權利，為訴訟權之合法行使，被告並無對公訴人起訴之全部犯罪事實概予認罪之義務，自不得以被告否認另涉有「貳、無罪部分」公訴意旨所指犯行，逕謂被告就其上開2次被訴犯行之犯後態度不佳。是以，檢察官以被告尚未與A女達成和解，於原審審理時否認有公訴意旨所指詳如下述「貳、無罪部分」之對於未滿14歲之女子為猥褻行為犯行，難認被告犯後態度良好，足見被告並無悔改誠意云云為由，指摘原審量刑過輕不當，要無可採。然原審未及審酌被告嗣於本院審理時，業與A女達成和解，在對被告諭知緩刑時，認「為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於判決確定日起1年內向公庫支付6萬元，再依同條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，以生適度警惕之效」部分，既因被告業與A女達成民事和解而有所變動，酌以被告本件犯行，主要係因與A女往來期間，情慾控制力不佳所致，而A女尚屬年幼，性自主決定能力及判斷能力均未臻成熟，受法所保護，要難據此逕謂被告法治觀念不足，且被告業與A女和解賠償15萬元，較諸被告於原審及本院審理時供稱其從事水電工作，月收入約2萬元至2萬5千元，尚有母親及懷有身孕之女友，需其撫養之家庭經濟狀況（原審卷第99頁），被告月收入支撐其與家人基本生活開銷，已屬勉持，日後幼子出生經濟負擔將更加沈重，扣除基本生活開銷後可得支配之剩餘所得而言，賠償金額已非少數等情，足認被告在履行和解條件按月給付3000元予A女，感受對其經濟負擔造成一定壓力及緩刑交付保護管束期間之同時，應可一再提醒被告謹言慎行，妥善處理兩性關係，已具相當警惕懲罰作用，無再對被告課予預防再犯所為必要命令宣告，以及再命被告向公庫支付一定金額之必要，原審判決上開緩刑附條件諭知核有未當，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告明知A女年紀尚幼，對性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，竟僅為滿足個人性慾，與A女為性交、猥褻之行為，對A女身心健全、人格發展均生不良影響，行為誠屬不該，惟衡酌被告案發時年僅20歲，血氣方剛之齡，情慾控制力不佳，與A女於案發之時係男女朋友，陷於情愫，方於兩情相悅情況下與A女為性交、猥褻之行為，兼衡被告國中肄業之智識教育、從事水電工作，月收入約2萬元至2萬5千元、尚有母親及懷有身孕之女友，需其撫養，日後幼子出生經濟負擔將更加沈重之家庭經濟狀況（原審卷第99頁）、犯後坦承犯行之態度及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告上開對於未滿14歲女子為猥褻行為犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號刑事判例意旨參照）。茲查：被告雖曾於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1288號為緩起訴處分，嗣經撤銷緩起訴處分，提起公訴後，經原審法院以107年度審簡字第942號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日，經提起上訴後，現由原審法院以107年度審簡上字第185號案件審理中，預定107年9月26日行準備程序，有本院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄在卷可按（本院卷第124頁），是被告上開經判處有期徒刑3月之案件既尚未確定，揆諸前揭判例意旨，即非不得諭知緩刑。至被告另於106年間，因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審交簡字第382號刑事判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日確定在案，然該案係因過失犯罪，亦非不得諭知緩刑。總此，被告符合刑法第74條第1項第1款所定未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得諭知緩刑之條件，被告本案因一時失慮，致罹刑典，且業於本院審理時與A女達成民事和解，並經A女之父於本院準備程序時陳稱因已與被告和解，且被告有按期履行和解條件，伊與A女均希望法院從輕量刑，使被告毋庸入監得以按期履行和解條件等語在卷（本院卷第72、90頁），佐以被告於偵審中均坦承犯行，深切自省，併考量被告於本件案發時年僅20歲，正值血氣方剛之齡，情慾控制力不佳，與A女於案發之時係男女朋友，陷於情愫，一時失慮始為本件犯行，尚有母親、懷有身孕之女友及日後出生之幼子待其撫養，尚須按月給付和解金予A女，若使之入監服刑，家人失其所依，且勢必無法按期履行和解條件，A女無法獲得實質賠償，實非刑罰之目的等情，本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，而信無再犯之虞，本院認前對被告上開2次犯行所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑4年，並依刑法第93條第1項第1款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。惟在給予被告自新機會同時，為促使被告依其與A女所達成之本院107年度附民字第228號和解筆錄內容履行，保障A女得以獲得實質上損害賠償，審酌被告業已依和解條件履行按月於107年7月至9月份各給付A女3000元，共計業已給付9000元等節，爰依刑法第74條第2項第3款規定，依本院107年度附民字第228號和解筆錄內容，15萬元賠償金扣除業已給付之9000元後，諭知被告應向A女給付14萬1000元，給付方式自107年10月15日起至111年8月15日止，按月於每月15日各給付3000元，匯入詳如附件所示A女之父之六張犁郵局帳戶中，如有一期未履行，視為全部到期。倘被告違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
貳、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知A女為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於上開經本院論罪科刑外之105年7月中旬前某日，在其上開住處，以手撫摸A女胸部之方式，對A女為猥褻行為1次。因認被告就此部分，涉犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。
又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
三、證據能力方面：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨）。
四、公訴意旨認被告此部分涉犯第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪嫌，無非係以被告警偵詢供述、證人A女警偵詢證述，為其主要論罪依據。然訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：我只有用手摸A女胸部1次，以及跟A女性交1次，原審判我無罪的部分，我確實沒有做等語（本院卷第70、136頁）。經查：
㈠證人A女固於警詢時證稱：渠與被告發生2至3次性行為，最
後1次是在105年7月云云（偵卷第12頁），然此不僅與證人A女嗣於偵查及原審審理時所證述：交往期間僅有發生過1次性交行為等語不符（偵卷第42頁反面；原審卷第96頁反面），真實性已非無疑，且與被告有無此部分對於未滿14歲A女為猥褻行為之被訴犯行無關，自不得以據此為不利於被告之認定。
㈡證人A女於偵查中雖曾證稱：「前面幾次是親密行為，他只
有撫摸我胸部…」等語（偵卷第42頁反面）。然經檢察官當庭旋與A女確認渠所謂「前面幾次」之案發時間，證人A女即證稱：「是在105年的事情，我不記得確實的時間，地點也是在被告上述的住處，我記得這樣的情形有1次。」等語（偵卷第42頁反面），明確證述被告對渠為撫摸胸部之猥褻行為僅有1次。是綜觀證人A女偵查證述全文，酌以A女年紀尚幼，陳述方式及所欲表達之意與成年人不盡相同，而所謂親密行為定義為何，因人而異等情，則證人A女於偵查中稱：「前面幾次是親密行為，他只有撫摸我胸部…」等語之真意，渠所謂「親密行為」是否即指撫摸胸部之猥褻行為，或指其他諸如親吻、擁抱等身體碰觸，要非無疑。況證人A女嗣於原審審理時復為相同陳述，證稱：「（妳提到曾跟被告發生過幾次親密行為，只有撫摸妳的胸部，妳只記得這樣的情形只有1次，是指撫摸妳胸部的情形只有1次嗎？）是。」「（前面摸胸部的行為究竟有幾次？）1次。」「我記得性行為及摸胸部都是1次。」等語無訛（原審卷第96頁反面），並對渠在上開偵查中證述提出說明，證稱：「（如果親密行為只有1次，為何妳回答檢察官問題時妳會說前面幾次，而不是前面1次？）因為前面就是不知道怎麼回答，有點害怕。」等語在卷（原審卷第97頁）。據此，足徵A女於偵查及原審審理時明確證稱被告撫摸渠胸部僅有1次等語，屬實可採，並非迴護被告之詞。
五、總此，堪認被告上開所辯，洵堪採信，就被告此部分對於未滿14歲女子為猥褻行為之被訴犯行，依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚不足為被告有罪之積極證明，未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指此部分被訴犯行之程度，無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，基於無罪推定原則，自應就被告此部分被訴犯行，為無罪判決之諭知。
六、原審經審理後，認依公訴人所提卷內證據資料，對被告是否涉犯此部分對於未滿14歲女子為猥褻行為之犯行，已有合理懷疑，不能形成被告此部分有罪之心證，依罪證有疑利於被告之證據法則，不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨仍執其詞，謂依證人A女警偵詢及原審審理時之證述，足認被告涉有此部分犯行云云為由，提起上訴。然證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項取捨、判斷及認定，不違反通常一般人日常生活經驗之論理法則及經驗法則，又於判決內論敘何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法。原判決既已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官此部分所指訴犯行，詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨仍執其詞，認被告涉有上開對於未滿14歲之女子為猥褻行為犯行，除指摘原審證據價值判斷有違經驗法則，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云外，並未就起訴意旨所指此部分犯罪事實，再提出任何積極證據予以證明。自不得置A女於偵查及原審審理時所明確證稱被告撫摸渠胸部僅有1次等語於不顧，逕自解釋證人A女上開未臻明確證述之意，遽以作為認定被告涉有此部分公訴意旨所指對於未滿14歲女子為猥褻行為罪嫌。從而，公訴人仍執前詞，就此部分提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1、2項、第59 條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗提起公訴，檢察官林希鴻提起上訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 107 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。