臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第124號上 訴 人即 被 告 陳柏勳選任辯護人 鄭智元律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院一０五年度侵訴字第七二號，中華民國一０七年二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署一０四年度偵字第四四０五號、第四四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告乙○○與Ａ女（民國00年0月生、偵查卷代號3469甲103044，下以Ａ女代稱）經由臉書網站認識後，於聊天之過程中，經由Ａ女告知而主觀上認知Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之女子，竟基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，與Ａ女相約於民國一０三年十二月九日，在基隆市三坑火車站前見面，後於一０三年十二月九日至一０三年十二月十一日間某時，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）「七星汽車旅館」，未違背Ａ女意願，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女性交一次得逞，因認為被告乙○○涉犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告乙○○既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照；次按無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。
二、檢察官起訴認被告乙○○涉犯前揭與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪嫌，無非係以：（一）被告乙○○供述；（二）被害人Ａ女於警詢及偵查時證述；（三）被告乙○○與Ａ女臉對話翻拍照片共二十六張；（四）七星汽車旅館照片共五張；（五）代號與真實姓名對照表等，資為主要論據。
三、訊據被告乙○○固坦承與被害人Ａ女經由臉書網站認識，被告乙○○知道被害人Ａ女大約為十四歲而為國中生，且與被害人Ａ女曾於一０三年十二月九日晚間在基隆市三坑火車站前見面等情，惟堅決否認有何對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行，辯稱：我在基隆市三坑火車站只見到Ａ女一人，當時她搭計程車前來並身穿國中制服，我只在當晚見過Ａ女一次，並沒有帶Ａ女回我基隆住處，沒有跟Ａ女發生性行為也沒有給Ａ女錢，Ａ女證述我與她於一０三年十二月九日起至十二月十一日止都在一起並在全臺包括基隆、高雄、臺中、中壢等地舉行毒品性愛轟趴，此等過程與我跟Ａ女在臉書的對話內容不符，檢察官起訴的時間也就是一０三年十二月九日至同年月十一日，我都在基隆市，且我有報名國聯汽車的駕訓班，每天早上九點到十點我都有去上課，另外該段期間我是執行保護管束的期間，一０三年十二月十日下午二點並有到基隆地方法院觀護人那邊去報到且進行相關課程，時間至少要一個小時以上，離開時至少是下午三、四點，自然不可能如Ａ女所說於一０三年十二月十日與Ａ女一起前去高雄地區，況且我使用的手機門號是0000000000號，依基地臺的位置都在基隆市內，自不可能有檢察官起訴書所載於一０三年十二月九日至十一日間將Ａ女帶往桃園縣中壢市七星旅館並與Ａ女性交，且七星汽車旅館也沒有我入住登記的紀錄；Ａ女證述說我有無償交付第二級、第三級毒品給Ａ女施用進行毒品轟趴性交，但Ａ女證述我有轉讓毒品之內容，與我的尿液鑑驗結果及採取Ａ女毛髮送法務部調查局鑑定均呈陰性反應，足見Ａ女所述不實在，檢察官也因此對我涉嫌轉讓第二級、第三級毒品予Ａ女部分予以不起訴處分，另外檢察官認為Ａ女陳述我有轉讓毒品後在一０三年十二月九日於我基隆住處進行毒品轟趴並進行性交易，以及Ａ女陳述我轉讓毒品後在一０三年十二月十日於高雄某汽車旅館進行毒品轟趴並進行性交易，就有關轉讓毒品給Ａ女及進行性交易的違反兒童及少年性剝削防制條例、性交等罪都不起訴處分確定，況且Ａ女的筆記本也沒有記載她與我在一０三年十二月九日至十一日間有發生性交的行為，我從來沒有去過中壢七星汽車旅館，也沒有跟Ａ女發生性交行為，至於原審判決所認定一０三年十二月九日當天，我並沒有帶Ａ女回我基隆住處，也沒有跟她發生性行為，也沒有給Ａ女錢，Ａ女警詢筆錄所說的那些人我都不認識，我也沒有如Ａ女於警詢中所述在一０三年十二月九日前去龜山的幸福公園找Ａ女等語（詳本院卷第九三頁至第九四頁、第二二六頁至第二二八頁）。
四、經查：
（一）被告乙○○與被害人Ａ女係於臉書網站上認識，知悉被害人Ａ女為國中生而為十四歲，且被告乙○○與被害人Ａ女係相約於一０三年十二月九日，在基隆市三坑火車站碰面之事實，此據被告乙○○於本院審理時供承在卷，核與被害人Ａ女於原審審理時（詳侵訴字第七二號卷第一００頁背面至第一０一頁）之證述相符，並有被告乙○○與被害人Ａ女臉書對話訊息之翻拍照片共二十八張（詳偵字第四四０五號卷第九二頁至第九五頁）在卷可稽，且依檢察官起訴書亦載明：被告乙○○與被害人Ａ女之臉書對話翻拍照片二十六張，可以證明被害人Ａ女與被告乙○○於一０三年十二月九日相約於基隆市三坑火車站前見面，故此部分之事實，首堪認定。
（二）又被告乙○○所使用之門號為0000000000號，於檢察官起訴書所載犯罪時間即一０三年十二月九日至一０三年十二月十一日止，上開門號之基地臺位置均在基隆市區等事實，除據被告乙○○自始供明在卷外，且據警記載被告乙○○使用門號0000000000號於被告乙○○之警詢筆錄首頁（詳偵字第四四０五號卷第六頁），並有門號0000000000號申請人資料及上開門號之雙向通聯紀錄一份（詳偵字第四四０六號卷第四九頁至第五十頁、第五一頁至第六四頁）在卷可資佐證；而被告乙○○於一０三年十月三十日由臺灣基隆地方法院少年法庭以一０三年度少聲字第三號裁定假釋付保護管束，自一０三年十一月至一０四年一月間均在假釋付保護管束期間，一０三年十二月十日下午十四時許，被告乙○○有到臺灣基隆地方法院報到並進行相關課程，亦據被告乙○○陳述在卷，並有被告乙○○本院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院一０四年三月三十日基院曜觀保字第二八二０號函（詳偵字第四四０五號不公開卷第三五頁）、被告乙○○一０三年觀刑執（假）字第五號一０三年十一月至一０四年一月間保護管束案件辦案進行簿影本（詳偵字第四四０五號不公開卷三六頁至第三七頁）、臺灣基隆地方法院受保護管束少年第一次談話紀錄表及少年資料表（聯絡資料表）少年輔導教材影本、生活狀況報告表影本（詳偵字第四四０五號不公開卷第三八頁至第四八頁背面、第五十頁至第五十頁背面）存卷可佐；另被告乙○○自一０三年十二月七日起至一０四年一月十日止，參加每日上午九時至十時設址於基隆市○○○街○○巷○○號私立國聯汽車駕駛人訓練班，其中一０三年十二月七日至十二月十一日每日均並有簽名報到等情，亦有臺灣省基隆市私立國聯汽車駕駛人訓練班一０五年十月二十日（一０五）國駕字第四九號函及附件即被告乙○○之臺灣省基隆市私立國聯汽車駕駛人訓練班普通小型車第一九五－Ａ期駕駛訓練紀錄卡、駕駛訓練紀錄（詳侵訴字第七二號不公開卷六八頁至第六九頁背面）存卷可稽，復為被告乙○○所是認；再被害人Ａ女指認與被告乙○○發生性行為之地點為桃園縣中壢市之七星汽車旅館，固有被害人Ａ女指認之「七星國際汽車旅館」照片二張（詳偵字第四四０五號卷第三十頁）在卷可稽，惟上開七星汽車旅館於一０三年十二月九日至十二月十三日止，並無被告乙○○之入住紀錄，亦有「七星國際汽車旅館」上開期間住房旅客表影本（詳偵字第四四０五號卷第三一頁至第三三頁）附卷可稽，核與被告乙○○所辯情節相符；末以被害人Ａ女筆記本記載一０三年十二月八日與蘇威任為性交之行為，然於檢察官起訴犯罪時間即一０三年十二月九日至十一日間，並無與被告乙○○為性交行為之記載等情，亦有被害人Ａ女筆記本影本（詳侵訴字第七二號不公開卷第二五頁至第二八頁）存卷可佐。綜上所述，有關被告乙○○使用門號為0000000000號行動電話，於一０三年十二月九日至十一日即檢察官起訴之期間，被告乙○○上開手機門號之基地臺位置均在基隆市區內，且上開期間被告乙○○係執行假釋付保護管束之期間，一０三年十二月十日下午十四時許，有前往臺灣基隆地方法院向觀護人報到後，接受相關課程，另上開一０三年十二月九日至十一日期間，被告乙○○報名駕訓班，而於每日均有前往駕訓班進行道路駕駛之課程，又被害人Ａ女雖指述與被告乙○○於桃園縣中壢市七星汽車旅館發生性行為，然被告乙○○於上開期間並無入住七星汽車旅館之紀錄，且被害人Ａ女之筆記本於一０三年十二月九日至十一日間，亦無任何記載被害人Ａ女與被告乙○○有性行為之記載等各節，亦堪認定。
（三）再被害人Ａ女指述曾經與被告乙○○發生三次性行為，時間、地點分別為一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處、一０三年十二月十日於高雄某汽車旅館、一０三年十二月十一日於桃園縣中壢市七星汽車旅館，然本案偵查檢察官僅就被告乙○○與被害人Ａ女於一０三年十二月九日至一０三年十二月十一日間之某時，在桃園縣中壢市七星汽車旅館性交一次之行為起訴，並就以下之被害人Ａ女指述與移送之事實，於一０五年五月十八日由臺灣桃園地方檢察署檢察官以一０四年度偵字第四四０五號、第五一二七號違反兒童及少年性交易防制條例等案件為不起訴處分，並由臺灣高等檢察署於一０五年六月八日以一０五年度上職議字第六八四０號違反兒童及少年性交易防制條例等案件駁回再議而確定，即「被告乙○○於民國一０三年十二月九日前某日，透過臉書網站認識未滿十八歲之Ａ女，並與Ａ女相約於一０三年十二月九日，在基隆市三坑火車站前見面，詎其明知甲基安非他命及愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項公告列管之第二級、第三級毒品，竟基於轉讓第二級、第三級毒品、強制未滿十八歲之人為性交易及加重強制性交之犯意，先後而為下列犯行：一、於一０三年十二月九日與Ａ女見面後，邀約Ａ女至其位在基隆市○○區○○街○○○○○號二樓之住處，先提供第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予Ａ女施用，其後違反Ａ女意願，徒手將Ａ女推倒在床上並脫掉Ａ女內衣褲，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交一次，並於翌（十）日給予Ａ女新臺幣（下同）三千五百元作為該次性交之代價。二、於一０三年十二月十日晚間九時許，在高雄市某汽車旅館內，先提供第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予Ａ女施用，其後違反Ａ女意願，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交一次，事後給予Ａ女二千元作為該次性交之代價。因認被告乙○○涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例第二十四條之強制未滿十八歲之人為性交易罪、毒品危害防制條例第八條第二項、第三項轉讓第二級、第三級毒品罪、刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交等罪嫌。」，而不起訴處分之理由則為「一、被害人Ａ女雖於第一次警詢中證稱被告於上揭時、地，提供毒品予其施用並與其為性交等情，然Ａ女於第二次警詢中改稱：十一日應係被告先送伊回桃園縣八德市○○路的大潤發附近，之後被告返回基隆，再相約一起去中壢市七星旅館轟趴等語，後又於偵查中具結證稱：伊有去七星旅館，但不是十一日，也沒有去八德，伊有與被告去臺中，但不知道是哪天，也有去基隆、高雄，伊與被告在一起那幾天都有轟趴，每一場轟趴都有用到安非他命跟愷他命，但不記得有無與其他人發生性行為，其中某一次轟趴後被告有給伊錢，但伊沒有收下等語，足認Ａ女對於被告提供毒品之時間、地點及性交之次數等事項前後所述不一而有所矛盾，其證述可否作為不利於被告之認定基礎，已非無疑。二、本件經採集被告尿液及Ａ女毛髮送驗，被告尿液未檢出安非他命類藥物，僅有可待因呈陽性反應，而Ａ女毛髮之安非他命類藥物及愷他命代謝物檢驗結果均呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及法務部調查局一０四年五月十一日調科壹宇第00000000000號鑑定書各一紙在卷可參，輔以本件並非當場查獲，未扣得毒品或吸食器等物，以佐證被告確有轉讓毒品之犯行，自難僅以證人Ａ女上開有瑕疵之前開指訴，認被告涉犯轉讓第二級、第三級毒品之犯行。三、關於被告對Ａ女為強制性交之時間、地點及有無對價乙節，證人Ａ女多次證述不一，業如前述；而證人Ａ女於警詢中證稱：被告沒有對伊強迫及施以凌虐，伊是自願跟被告有性行為及交易等語，後亦於偵查中具結證稱：伊是自願參加轟趴，對後續發生性行為等情並非全無預見等語，堪信被告並無對證人Ａ女施以強暴、脅迫等違反證人Ａ女意願之行為。再佐以證人Ａ女身體並無異常或明顯撕裂傷，有衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙在卷可稽，且於案發期間未有求助、拒絕被告邀約或與被告斷絕聯繫之情事，反而持續與被告互傳臉書訊息，有被告與證人Ａ女之臉書對話紀錄附卷供參，自難認被告有何對證人Ａ女為強制性交或使Ａ女為性交易之犯行。」，因而對被告乙○○有關一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處、一０三年十二月十日於高雄某汽車旅館之轉讓毒品、性交易行為不起訴處分確定，亦有臺灣桃園地方檢察署檢察官一０四年度偵字第四四０五號、第五一二七號違反兒童及少年性交易防制條例等案件不起訴處分書（詳偵字第四四０五號卷第一四一頁至第一四二頁背面）、被告乙○○本院被告全國前案紀錄表、法務部調查局鑑定書一０四年五月十一日調科壹字第一０四０三二一四五００號鑑定書（詳偵字第四四０五號卷第一一七頁至第一一八頁）在卷可稽，綜上可知，被害人Ａ女雖曾於警詢中證述分別於一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處、一０三年十二月十日於高雄某汽車旅館、一０三年十二月十一日於桃園縣中壢市七星汽車旅館，由被告乙○○提供毒品後，再進行性交易，然檢察官已經就其中一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處及一０三年十二月十日於高雄某汽車旅館部分為不起訴處分確定，僅就被害人Ａ女於偵查中所述係於一０三年十二月九日至一０三年十二月十一日間之某時，在桃園縣中壢市七星汽車旅館性交一次之行為起訴，此部分之事實，亦堪認定。
（四）檢察官執為起訴之被害人Ａ女陳述，前後不一，且有關被害人Ａ女就是否與被告乙○○發生性交，分別於警詢、偵訊時及原審審理時為不同之證述，其內容與上開已經確認之事證不符，內容如下：
１、被害人Ａ女警詢時之陳述：
（１）一０三年十二月十六日第一次警詢筆錄證述：「我從十二月八日與蘇威任（業經原審判決有罪確定）有性交易後，當時在旅館時的時候我們又相約隔（九）日要再見面，然後於九日早上九時許，我們就相○○○鄉○○○街的公園見面，當天我也有約另一個網友乙○○在公園見面，當時我還有約綽號小甜（黃心甜）及小黑哥、小黑姐（馬詩微）一起在公園見面，大約於中午時我們一群人，就一起去基隆市的七堵區乙○○家中，到乙○○的家中後就開始開轟趴，吸食安非他命、愷他命毒品及搖頭丸等，當時我只有抽愷他命香菸及用鼻子吸食安非他命，吸完毒品之後我們三男三女就一起有性行為（小黑哥及馬詩微一起性行為、黃心甜及蘇威任就一起有性行為），當時我是跟乙○○有性行為，當時乙○○跟我說如果他跟我做愛，我會不會怎麼樣，我回答不會拒絕，所以他叫我吸完毒品後，再喝一點酒比較不會那麼痛，之後就牽著我的手到他的房間，他又拿了一瓶啤酒給我喝，我喝完他就把我推到床上，他就脫他的衣服褲子，再脫我的衣服褲子，之後他就跟我做愛，用他的性器官進入我的性器官內，然後進行抽動，之後射精在我臉部，就完成性行為，隔（十）日乙○○就跟我說昨天的性行為他要給我新臺幣三千五百元，當作是性交易，我只拿了四百多元，剩下的錢我拿給馬詩微。‧‧（問：除了上述兩次性交易，還有何時有性行為及交易？）於十日下午約十五時左右，我們一群人六個就一起跑到高雄市去玩，之後約於晚上二十一時許，我們玩累了，就在高雄市找一家汽車旅館休息，我不知道地點及那家旅館的名稱，在休息的當中我們一群人又開始喝酒轟趴、吸食毒品及性愛，因為我有吸食毒品又有喝酒，所以我不知道誰跟我有性行為，我只知道我起床後六個人都全身赤裸，棉被上到處都可以看到精液及體液的痕跡，乙○○醒來後拿新臺幣二千元給我，當作性愛轟趴的酬勞，因為我起床時乙○○是全身赤裸睡在我的身旁，當時我並未收取新臺幣二千元，但是乙○○把錢轉交給馬詩微，於十一日下午約十六時許，我們從高雄返回至桃園縣中壢市，當時約二十二時左右，在中壢市○○○路七星汽車旅館內，我們六人又一起玩性愛毒趴，後來我們玩累就睡覺了，當我醒來的時候，房間只剩下我及乙○○睡在我的旁邊，乙○○醒來後拿新臺幣一千五百元給我，我收取了這一千五百元當作是我性交易所得。」等語（詳偵字第四四０五號卷第二一頁至第二二頁背面），亦即被害人Ａ女於本案發生後之五天內所製做的第一次警詢筆錄係證述，一０三年十二月九日早上九點，與被告乙○○相約於桃園縣龜山鄉之幸福公園碰面，然後被害人Ａ女、被告乙○○、蘇威任、綽號小甜、小黑哥及小黑姐等六人再一同前去被告乙○○基隆市七堵區住處，先由被告乙○○提供愷他命香菸及安非他命予被害人Ａ女施用後，被告乙○○與被害人Ａ女發生性行為，翌日即一０三年十二月十日，上開六人再南下高雄某汽車旅館，並於晚間二十一時許，被害人Ａ女施用毒品後再進行轟趴，被告乙○○有交付錢予被害人Ａ女當作性交易代價，一０三年十二月十一日六人又北上投宿於桃園縣中壢市之七星汽車旅館，同日晚間二十二時許，被害人Ａ女再施用毒品並進行性行為，被告乙○○並有交付一千五百元予被害人Ａ女當作性交易之代價。惟以：
①被告乙○○與被害人Ａ女於一０三年十二月九日係於基隆
市三坑火車站見面，而非於一０三年十二月九日於桃園縣龜山鄉之幸福公園見面之事實，業據被害人Ａ女於原審審理時結證在卷（詳侵訴字第七二號卷第一０一頁稱：「（問：當時你們有無在基隆火車站見面？）有。」等語），且當時被害人Ａ女係向被告乙○○表示要一個人前去基隆市，被告乙○○叫被害人Ａ女搭計程車前來基隆市三坑火車站等事實，有被告乙○○與被害人Ａ女之前述臉書對話內容（詳偵字第四四０五號卷第九三頁至第九四頁）可資佐證，已難認被害人Ａ女前述警詢中所述為實在。
②被害人Ａ女指稱一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市
住處發生性交，當時尚有同案被告蘇威任乙節，業據蘇威任於偵查中否認在卷，並供稱：「（問：Ａ女稱你與他約在桃園市監理站，說要帶她去看夜景，於同日六點載她○○○區○○路○○號中和汽車旅館二０三室發生性交？）當天我有與她在監理站碰面，但我是勸他回家，當時學校有報案，說她沒有去上課。（問：十二月九日當天有無跟Ａ女發生性行為？）沒有，當天我要上課。（問：為何Ａ女稱第二次性交易是在十二月九日？）沒有這回事，我與她在監理站碰面，Ａ女說她與朋友要去基隆。」等語（詳偵字第四四０六號卷第七一頁至第七二頁），可見被害人Ａ女所述蘇威任有與其及綽號小甜、小黑哥及小黑姐一同前去被告乙○○基隆市住處乙節，已然不實。
③被害人Ａ女所述被告乙○○於一０三年十月九日至十一日
有提供第二、三級毒品供其施用，業據檢察官採集被告乙○○尿液及採集被害人Ａ女之頭髮均呈陰性反應，業如前述，被害人Ａ女所述不實在。
④被害人Ａ女所稱一０三年十二月九日有與被告乙○○、蘇
威任、綽號小甜、小黑哥及小黑姐等六人前往被告乙○○住處性交易後，再於一０三年十二月十日一同南下高雄汽車旅館性交易後，又於一０三年十二月十一日北上桃園中壢七星汽車旅館性交易，此節與被告乙○○手機基地臺位置、被告乙○○於一０三年十二月十日前往基隆地方法院報到及一０三年十二月九日至十一日均有前往基隆駕訓班簽到受訓之客觀紀錄不符，且亦無被告乙○○投宿桃園縣中壢市七星汽車旅館之紀錄，況依被害人Ａ女之筆記本亦無此段期間與被告乙○○性交之記載，內容均如前述，且其中有關一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處與被害人Ａ女性交易、一０三年十二月十日在高雄汽車旅館與被害人Ａ女性交易部分，亦據臺灣桃園地方檢察署檢察官認為被害人Ａ女所述不實在而為不起訴處分確定。
綜上，此次筆錄係距離案發時間最近之五日內，被害人Ａ女所為陳述卻有以上客觀不實在之內容，自難遽以採憑而執以認定被告乙○○有與被害人Ａ女於上開一０三年十二月九日至十一日間，在桃園縣中壢市七星汽車旅館內為性交之依據。
（２）一０三年十二月二十二日第二次警詢筆錄證述：「我第一次與蘇威任從事性行為時間是於一０三年十二月八日晚間十六時四十五分我放學後，蘇威任來我們學校載我前往汽車旅館的途中有去山上看夜景，之後約於當（八）日二十一時左右我們才在汽車旅館內進行性行為，第二次與蘇威任性行為才有交易的情事，於隔（九）日蘇威任下班後去桃園縣桃園市監理站的一間超商前載我往大溪鎮的方向去看夜景，之後我們就在大溪鎮那邊逛，大概十八時左右我與蘇威任就在大溪鎮看到一間寫著英文的汽車旅館，蘇威任就載著我進去汽車旅館，之後我們就以二千元完成性交易，但是我沒有收取他的金錢，這就是第一次的性交易，第二次的性交易是當（九日）天我與蘇威任完成性交易後，大約於二十一時左右蘇威任載我返回桃園市監理站前的超商找乙○○，約於二十二時左右我與乙○○碰面，當時乙○○的車上有乙○○、小黑哥及小黑姐等人，那時小天還未到達超商前，之後蘇威任就離開現場，我與乙○○等人聊天等小天到來，之後小天來了我們就一起去基隆，之後的過程與第一次筆錄所陳述的內容大致上一樣，其中不同的地方就是蘇威任沒有去基隆及參與轟趴、吸毒及性交易等，第一次筆錄中所提及綽號小甜黃心甜也是沒有的，是我向警方杜撰陳述的，但是有小天這個女學生，只是我不知道小天的真實姓名及年籍資料，我與小天都有從事性交易及吸食毒品，性交易的對象是乙○○等人，另筆錄中提到十一日我們從高雄返回桃園，當時事實是乙○○及小黑哥及小黑姐他們先送我及小天回桃園縣八德市○○路的大潤發附近，之後乙○○、小黑哥及小黑姐他們先回基隆，我們再相約一起去中壢市七星汽車旅館轟趴，其餘的都與第一次製作的筆錄大致相符。」等語（詳偵字第四四０五號卷第二六頁背面至第二七頁），亦即被害人Ａ女於一０三年十二月二十二日案發當月之第二次警詢筆錄改稱一０三年十二月九日晚間二十一時許，係蘇威任載被害人Ａ女前去桃園市監理站前之超商找被告乙○○，並於晚間二十二時許與被告乙○○見面，且由被告乙○○駕車搭載小黑哥及小黑姐，並等候一綽號小天之女子後一同前往被告乙○○基隆市住處，至於蘇威任及綽號小甜之黃心甜並未前去被告乙○○基隆市住處進行毒品轟趴及性交易，另一０三年十二月十日晚間在高雄汽車旅館性交易後，於一０三年十二月十一日係先在桃園縣八德市○○路大潤發分開後，再於同日相約去桃園縣中壢市七星汽車旅館進行轟趴及性交易等情。惟以：
①被告乙○○與被害人Ａ女於一０三年十二月九日係於基隆
市三坑火車站見面，業據被害人Ａ女證述在卷，且當時被害人Ａ女與被告乙○○係約好由被害人Ａ女一人搭乘計程車前去基隆市三坑火車站等情，亦有被告乙○○與被害人Ａ女之前述臉書對話內容可資佐證，內容均如前述，並非被害人Ａ女所稱係一０三年十二月九日晚間二十二時許，由蘇威任載往桃園縣桃園市監理站之某便利商店前，再由被告乙○○開車載被害人Ａ女、綽號小天、小黑哥及小黑姐等人一同前去被告乙○○基隆市住處，已難認被害人Ａ女所述實在。
②被害人Ａ女於此次筆錄已證述第一次筆錄係虛構蘇威任、
綽號小甜之黃心甜亦有一同前去被告乙○○基隆市住處，而係改稱有一真實姓名年籍不詳綽號小天的女子一同前往被告乙○○基隆市住處，並隨同一起於一０三年十二月十日南下高雄汽車旅館進行轟趴性交易，另於一０三年十二月十一日在桃園縣中壢市七星汽車旅館進行轟趴性交易，倘若被害人Ａ女此次所述為真，則被害人Ａ女原係證述有六人亦即三男三女為被告乙○○、被害人Ａ女進行性行為，蘇威任與綽號小甜進行性行為，小黑哥及小黑姐進行性行為，然蘇威任及綽號小甜之人係其虛構而未一同行動，同去之人係為一綽號小天之女子，則上開人數僅餘五人即被告乙○○、被害人Ａ女、綽號小天、小黑哥及小黑姐，則上開五人如何進行被害人Ａ女所稱三男三女雙雙進行性行為之性交易？③被害人Ａ女所述被告乙○○於一０三年十二月九日至十一
日有提供第二、三級毒品供其施用，及被害人Ａ女所稱一０三年十二月九日晚間有與被告乙○○、綽號小天、小黑哥及小黑姐等人前往被告乙○○住處性交易後，再於一０三年十二月十日一同南下高雄汽車旅館性交易後，又於一０三年十二月十一日北上桃園中壢七星汽車旅館性交易，此節核與前述已經確認之事實完全不符，況有關被告乙○○提供毒品予被害人Ａ女施用，及被告乙○○與被害人Ａ女於一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處、一０三年十二月十日於高雄汽車旅館為性交易或強制性交之行為，均經檢察官認被害人Ａ女所述不實在，且與卷證資料不符，而對被告乙○○予以不起訴處分確定，均詳如前述。
綜上，此次筆錄係距離案發時間之同一個月內，然被害人Ａ女所為陳述亦有以上客觀不實在之內容，自難遽以採憑而執以認定被告乙○○有與被害人Ａ女於上開一０三年十二月九日至十一日間，在桃園縣中壢市七星汽車旅館內為性交之依據。
２、被害人Ａ女偵訊時之陳述：
（１）被害人Ａ女於一０四年三月十日偵查時證述：「（問：如何認識乙○○？）從朋友小黑姐姐那邊認識的，我們約出來玩，在社區公園，是幸福社區的公園，當時是第一次跟乙○○碰面。（問：在這之前，你是否在臉書網站上認識乙○○？）是。（問：在社區公園與乙○○碰面的日期？是十二月八、九、十日還是其他日期？）十二月八日跟蘇威任，晚上回到龜山，十二月九日是跟乙○○碰面，這就是我講在社區公園碰面的事情。（問：這一次十二月九日如何碰面及後續的行程？）我跟小黑姐姐他們，我們有約說要出去，時間我有點忘記，是白天吧，我跟小黑姐姐互約，就說要去轟趴，約在幸福社區公園見面，小黑姐姐有到公園，還有小黑哥、小天、乙○○、我，其他人沒印象，我當時坐乙○○的車離開，車上還有小黑哥、小黑姐姐、小天，開車的人是乙○○，我當時沒有回過家，沒有印象如何過去公園的，之後我們去台中，我不知道那天有沒有去台中，只記得我們有去過台中，還有基隆。‧‧（問：剛才說與乙○○一台車去轟趴的事情，是否還想的起來？）想的起來。（問：這一次是去哪裡？地點？）基隆和高雄還有台中都有吧。（問：先去哪裡？）先去哪裡我有點忘記。（問：這一趟與乙○○一起在外，妳印象一共幾天？）在外面三天吧。（問：剛才社工跟妳確認離家時間是否正確？）是。（問：所以十二月九日至十二月十二日都可以算是跟乙○○在一起？）對。‧‧（問：毒品誰給妳用的？）小黑哥、小黑姐姐、乙○○都有給過我‧‧之前我還沒跟乙○○認識時，是我國小就有用Ｋ，都是小黑姐姐給我的，去轟趴時，我印象中有乙○○還有小黑姐姐都有給我。‧‧乙○○是給我安，我當時一直在用Ｋ，我後來忘記他怎麼給我的，他給我我就拿來用。（問：妳忘記他怎麼給，怎麼會記得他有給妳，且妳拿來用？）我是忘記他給我的方法，我只記得從他手上有拿到，我就有拿來用。（問：所以妳接手乙○○的安非他命，當時是否已經放在吸食器？）乙○○只先給我一包安非他命，還沒有給我吸食器，我就問他這怎麼用，他就給我吸食器，說他們有用過，我就說沒關係，後面我就不知道了，就自己用吧。（問：到底有沒有用？）有，後面是自己用，好像是小黑姐姐教我的。（問：妳如何知道乙○○給的是安非他命，而不是Ｋ？）他有講，他給的時候應該都會先說這是什麼才給，他給我的時候有先跟我說這是什麼才拿給我。（問：每一次轟趴是否都有與其他人發生性行為？）我不記得。（問：為何在第一次警詢筆錄時說有跟乙○○發生性行為？）因為當時還記，現在時間有點久。（問：妳現在是否記得那幾天轟趴到底有無與其他人發生性行為？跟多少人發生幾次？）（搖頭）。‧‧（問：所以，妳現在有印象的是一次醒來，乙○○在妳旁邊？）是。（問：妳醒來時，有確定床上或地上有所謂的精液或體液？）可以。（問：剛才說乙○○躺床上在妳旁邊，有無精液、體液的痕跡？）有，就我醒來的時候，我手上跟小黑姐姐的手上有白白的。（問：是左手還是右手？）（被害人搖頭）我只記得當時頭很暈，想上廁所，白白的東西在我手上，我當時不知道是什麼，我以為是鼻涕，我有聞，就有點臭臭的，之前在外面有做過那件事，我很確定那是精液。‧‧（問：這一次醒來，除了乙○○，有無其他人？）當時有一張床，是在汽車旅館，還有小黑哥，其他人我忘記了。（問：這一次結束後，有無人給妳錢？）乙○○有給我錢，我忘記多少錢，在某一次轟趴，我忘記時間，我沒有收下。」等語（詳偵字第四四０五號卷第六九頁至第七五頁），亦即被害人Ａ女於偵查中復又改稱係一０三年十二月九日白天，被害人Ａ女與被告乙○○、小黑哥及小黑姐、小天，相約在桃園縣龜山鄉之幸福社區公園見面，被害人Ａ女係坐被告乙○○駕駛之車輛離開，之後前往台中、基隆、高雄，被告乙○○有交付第二級毒品安非他命予被害人Ａ女施用，一０三年十二月九日至十一日間有進行轟趴，但已經記不起來是不是每一次轟趴後都有性行為，只記得有一次醒來後在汽車旅館內，被告乙○○睡在被害人Ａ女身旁，被害人Ａ女手上有精液，事後被告乙○○有交給被害人Ａ女金錢但被害人Ａ女並未收等語。惟以：
①被告乙○○與被害人Ａ女於一０三年十二月九日係於基隆
市三坑火車站見面，業據被害人Ａ女於原審審理中證述在卷，且當時被害人Ａ女與被告乙○○係約好由被害人Ａ女一人搭乘計程車前去基隆市三坑火車站等情，亦有被告乙○○與被害人Ａ女之前述臉書對話內容可資佐證，內容均如前述，並非被害人Ａ女所稱係一０三年十二月九日白天，與被告乙○○、小黑哥及小黑姐相約於桃園縣龜山鄉幸福社區公園碰面後，由被告乙○○駕車搭載離開，足見被害人Ａ女於偵查中所述並不實在。
②被害人Ａ女於偵查中又證述上開五人即被告乙○○、被害
人Ａ女、綽號小天、小黑哥及小黑姐，於一０三年十二月九日至十一日間，係前往基隆市、臺中及高雄，亦與被害人Ａ女於二次警詢中所稱分別到被告乙○○基隆市住處、高雄某汽車旅館及桃園縣中壢市七星汽車旅館不同，況與被告乙○○手機基地臺位置均在基隆市區內、被告乙○○於一０三年十二月十日前往基隆地方法院報到及一０三年十二月九日至十一日均有前往基隆駕訓班簽到受訓之客觀紀錄不符，益見被害人Ａ女於偵查中所述為不實在。
③被害人Ａ女於偵查中所述被告乙○○有提供安非他命予其
施用乙節，亦據檢察官採集被告乙○○尿液及採集被害人Ａ女之頭髮均呈陰性反應，業如前述，被害人Ａ女所述不實在。
④被害人Ａ女於偵查中業已證述並不記得一０三年十二月九
日至十一日間的每一次毒品轟趴後均有進行性行為，僅記得在上開期間的某一次毒品轟趴後，在某一個汽車旅館內，被害人Ａ女醒來手上有精液後，而被告乙○○躺在其身邊，且被告乙○○有交付金錢然被害人Ａ女未收，故檢察官乃就其中有關被告乙○○交付第二級、第三級毒品予被害人Ａ女施用，及有關被告乙○○與被害人Ａ女於一０三年十二月九日於被告乙○○基隆市住處、一０三年十二月十日於高雄汽車旅館為性行為或性交易之事實，均為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回再議確定，業如前述。綜上，被害人Ａ女於偵查中所述不論有關與被告乙○○見面之地點、事後陸續前往臺中、高雄等地，核與被害人Ａ女於警詢中所稱見面地點、前往高雄、桃園中壢等地不符，已難採信，亦與被害人Ａ女於原審審理所述，臉書對話內容不符，況被害人Ａ女於偵查中業已證述不是每一次進行毒品轟趴都有進行性行為，僅有一次於汽車旅館於醒來後因被告乙○○睡在其身邊，手上有精液，被告乙○○又交付金錢予被害人Ａ女，檢察官基此對被告乙○○有關轉讓毒品予被害人Ａ女，及一０三年十二月九日在被告乙○○基隆住處、一０三年十二月十日在高雄某汽車旅館為性行為或性交易等犯罪事實均為不起訴處分確定，僅起訴被告乙○○於一０三年十二月九日至十一日在桃園縣中壢市七星汽車旅館內有與被害人Ａ女為性行為之事實，然檢察官起訴之事實，亦僅徒憑被害人Ａ女於偵查中所述，復與被害人Ａ女自己於警詢中所述不一致，佐以被告乙○○手機基地臺位置、被告乙○○於一０三年十二月十日前往基隆地方法院報到及一０三年十二月九日至十一日均有前往基隆駕訓班簽到受訓之客觀紀錄，被告乙○○應於前述期間內並未離開基隆市，且亦無被告乙○○投宿桃園縣中壢市七星汽車旅館之紀錄，況依被害人Ａ女之筆記本亦無此段期間與被告乙○○性交之記載，內容均如前述，足見尚難僅憑被害人Ａ女前述於偵查中之單一指述，即遽認被告乙○○有本案犯行。
（２）被害人Ａ女於一０四年三月二十三日偵查係證述：「（問：當時有人強迫妳吸這些毒品嗎？用何種方式強迫？）那沒有算逼，他們有給我自己答應的。（問：他們是指誰？）小黑姐姐他們。（問：有無包括乙○○？）有。（問：乙○○為何是被妳認定也算是給妳的對象？）乙○○從他自己身上拿出來給我用，我確定。（問：妳能否確定他拿何種毒品？）不確定。（問：這一次去基隆七堵的行為，你是本來就有意思要參加毒品轟趴，還是到現場後，被他們慫恿來吸毒的？）我是本來就要去參加毒品轟趴的。（問：接續警詢筆錄中段，提到十一日凌晨乙○○載妳及小天返回八德大潤發附近，妳跟小天當晚又約到中壢七星汽車旅館辦轟趴吸毒？）沒有。（問：為何警詢筆錄上有這一段？）（不語）。（問：你確認沒有中間十一號這一段的七星汽車旅館內轟趴的事？）有去七星汽車旅館，但不是那一天，然後我們也沒有去八德。（問：那剛才提到筆錄上半段十二月九日到十日的事情，是實在的嗎？）是。‧‧（問：現在要妳回憶確認到底在十二月離家期間，乙○○提供妳毒品吸食的時間、次數、地點、種類、方式，妳能講出多少內容？）我不記得時間，次數二到三次，他給我最多的只有安非，Ｋ他命我忘記有沒有，地點大部分都在旅館給的，他都是用夾鍊袋給的，兩包，是不同時間給的，我坐在他旁邊，他就跟我說這個很好用，可以嘗試看看，吸食器我問，他就說桌子上，把那個吸食器放在嘴巴邊，下面點火。（問：妳講的是在十二月八日到十二日離家期間的事情？）八號沒有，是九號到十一號之間的事情。」等語（詳偵字第四四０五號卷第一０三頁至第一０四頁），亦即被害人Ａ女又改稱一０三年十二月十一日當天並沒有到桃園縣八德大潤發的事，雖然有去桃園縣中壢市七星汽車旅館，但不是一０三年十二月十一日那天到七星汽車旅館，被告乙○○於被害人Ａ女離家期間之一０三年十二月九日到十二日間，有提供二至三次安非他命供其施用，地點係在旅館等情，惟以：
①被害人Ａ女於偵查中所述被告乙○○有提供安非他命予其
施用乙節，亦據檢察官採集被告乙○○尿液及採集被害人Ａ女之頭髮均呈陰性反應，業如前述，被害人Ａ女所述不實在。
②被害人Ａ女於此次偵查中業已經證述一０三年十二月十一
日當天前去桃園縣中壢市七星汽車旅館係不實在的，而係有某一天前去七星汽車旅館，然就何以於警詢中如此陳述不發一語。
綜上，被害人Ａ女於偵查中所述有關前去桃園縣中壢市七星汽車旅館之時間，已與其先前在二次警詢中所述之時間即一０三年十二月十一日不相符合，且就檢察官追問何以於警詢中編造一０三年十二月十一日有前去桃園縣八德市大潤發賣場並前去桃園縣中壢市七星汽車旅館乙節不發一語，則被害人Ａ女於此次始改稱係於一０三年十二月九日至十一日間之某日時，前去桃園縣中壢市七星汽車旅館，已與其二次警詢證述不相符合，亦與其於一０四年三月十日第一次偵訊筆錄並未提及桃園縣中壢市七星汽車旅館不一致，參以檢察官認被害人Ａ女所稱被告乙○○有提供毒品予其施用為不實在，因此對被告乙○○為不起訴處分確定，益見不能僅憑被害人Ａ女此次於偵查中之單一指述，即遽認被告乙○○有本案犯行。
３、被害人Ａ女於一０六年八月二十八日原審審理時證述：「（問：當時你們有無在基隆火車站見面？）有。（問：你們在那邊見面時，除了乙○○之外，還有誰？）不清楚，忘記了。（問：當場乙○○跟你見面時，除了乙○○之外，還有幾個人在現場？）沒有印象。（問：你離開基隆火車站時，是誰帶你離開的？）乙○○。‧‧（問：他是帶你到台北、新北還是桃園？）忘記了。（問：乙○○帶你到的地方，是什麼樣的地方，你是否記得？）我不知道。（問：是否是轟趴的地方？）忘記了。‧‧（問：請求提示一０四年度偵字第四四０六號卷第二七頁一０三年十二月二十二日警詢筆錄，你上面有劃紅筆的地方，當時檢察官有問你說第一次筆錄警方陳述時間哪裡不正確，你有說之後第一次筆錄陳述內容大致一樣，只是其中不同的地方是蘇威任沒有帶你去基隆或參與轟趴，你的意思也就是說你跟乙○○在基隆碰面，而且有去參加轟趴，對不對？）對。（問：也就是說去轟趴的時候，有人提供一些毒品給你吃，然後去那裡待了兩、三天，是不是？）對。‧‧（問：你有提到十一日你們有從高雄返回桃園，乙○○有先送你及小天回八德市○○路的大潤發附近，有沒有這件事？）我忘記了。（問：你是否認得小天？是否還記得小天這個人？）記得。（問：小天有無跟你一起從高雄返回介壽路？）有。（問：那時候乙○○是否還跟你們在一起？）不知道。（問：那時候你們是不是有在約要去中壢的『七星汽車旅館』轟趴？）忘記了。‧‧（問：你真的忘記有任何人跟你做過性行為？）真的。（問：那三天轟趴時，有幾個男生跟你在一起？）我不記得了。（問：除了小黑姐、小黑、小天之外，還有誰？）我沒有印象。‧‧（問：當時你會說忘了是否是因為沒有記憶起，所以不記得是哪一天做的，是不是？）是。（問：而事實上你確實有跟乙○○去轟趴、吸安跟吃搖頭丸，對不對？）是。（問：你曾經跟偵查檢察官講你曾經在一個房間內醒過來，小黑姐、小黑跟乙○○都跟你在同一張床上，對不對？）我忘記了。（問：請求提示一０四年度偵四四０五號卷第七一頁被害人一０四年三月十日偵訊筆錄，那時候檢察官有問你十二月九日到十二月十二日是否都是跟乙○○在一起，你說對，是不是這種情形？）我已經忘記了。‧‧（問：檢察官又問你這幾天在一起辦了幾次轟趴，你說有轟趴，幾乎每天都有，白天也有，但次數是否講的出來，你講不出來，是不是這種情形，你搖頭說不知道幾次？）是。‧‧（問：檢察官還問一個比較深入的問題，你醒來時，有確定床上或地上有精液或體液，你說你可以確定，是不是？）是。‧‧（問：你是不是跟檢察官說你剛開始時看到白白的東西在你手上，你以為是鼻涕，你有聞有點臭臭的，而之前外面有做過那種事，我確定那個是精液，是不是？）是。（問：那檢察官又問你說這一次醒來時，除了乙○○，有無其他的人，你說當時有一張床在汽車旅館，還有小黑哥，其他人我忘了，是不是？）是。（問：那次事情結束後，乙○○有無給你錢？）我忘記了。（問：你看最後一行，檢察官問你說這一次結束後，有沒有人給你錢，你說是乙○○，你忘了是多少錢，是在某一次轟趴，你忘記時間了，記不記得，但是你說你沒有收下，是否記得這件事？）不記得。‧‧（問：所以當時乙○○確實有要拿錢給你，對不對？）沒有印象。（問：那時候乙○○有沒有提到有跟你發生性行為的事情？你看紅線的地方，檢察官有問你乙○○有沒有提到跟你發生性行為的情形，你回答你的印象中是他給我錢時，他跟我說我們昨天發生的事情，他那時候說我給你這筆錢，是因為我們昨天有做愛，給你錢，是不是這個情形？）是。‧‧（問：乙○○在跟你做愛的時候，你有沒有記憶？有沒有感覺？）不記得了。‧‧（問：你在偵查中說在一０三年十二月九日到十一日這三天之間，跟乙○○都在一起，請問你是否還記得跟乙○○到了哪些地方？）不記得。（問：請問你跟乙○○這三天之內有無到中壢的『七星汽車旅館』？）我現在沒印象。（問：你有沒有去過乙○○的住家？）有。‧‧（問：還有誰跟你一起去乙○○的住家？）忘記了。（問：乙○○他家住在幾樓？）不記得。（問：你們是走樓梯？還是坐電梯？）也不記得。（問：你們當天是怎麼到乙○○的住家？開車去？還是其他的交通方式？）我沒印象。（問：你們到乙○○住家做了些什麼事情？）我忘記了。‧‧（問：你到他家之後，你跟乙○○做了些什麼事情？）不記得。（問：當時有沒有其他人在？）不記得。（問：你到他家之後，你有無上過廁所？）應該有吧。（問：麻煩你現在將他家的空間位置簡單的畫給我們？）我完全都不記得。‧‧（問：請你回想你現在是否還記得你跟乙○○在他基隆的家裡面，到底有沒有發生性行為，你是否還記得？）不記得。（問：你去乙○○他家這次，他是否有拿錢給你？）沒印象。（問：你去乙○○他家待到哪時候？是當天就離開？還是在他家睡覺，隔天醒來？）我不清楚。（問：你去乙○○他家之後，你們是否還有一起去其他地方？）我已經忘記了。（問：你在偵查當中曾經說過你們後來從基隆乙○○他家有到高雄，可能也有臺中，後來有到中壢，請問你現在是否還記得有到過這些地方？）不記得。（問：你跟乙○○相處這幾天，除了你有印象有到過他家之外，你有無印象你們有到汽車旅館？）不記得。（問：除了在乙○○他家這次，你跟乙○○在一起的這幾天，你現在是否有印象你有跟他性交的行為？）不清楚。（問：不清楚是什麼意思？）我完全都不知道，忘記了。（問：你在第一次的少年隊筆錄有講到十二月十一日晚上十時左右有到中壢的『七星汽車旅館』開性愛轟趴，但在一０四年三月二十三日檢察官那裡又說在十二月十一日那天沒有到『七星汽車旅館』，而是其他天，請問你跟乙○○到底有沒有去過『七星汽車旅館』？）我不記得。（問：你有沒有去過『七星汽車旅館』？）有。（問：是否記得跟誰去的？）不記得。‧‧（問：你有無在『七星汽車旅館』跟異性發生過性行為？）有。（問：你是否還記得跟誰？）忘記了。‧‧（問：你剛剛回答檢察官說某一天你醒來時，乙○○躺在你旁邊，你手上有白色的，你以為是鼻涕，但是後來你聞一聞，你確定是精液，請問你是否確定那是乙○○的精液？）我不知道。（問：你在十二月九日到十一日這三天，現在是否還有任何一次的印象是被告跟你有為性行為的接觸？或者是親吻比較親熱的印象？）沒有。（問：沒有的意思是否是沒有印象？）是。（問：你現在還記得你偵查中曾經說過乙○○有跟你為性行為，請問你現在是否能描述乙○○身上的一些特徵？）我不記得。（問：你在一０三年十二月九日到十一日之間，是否確實都跟乙○○相處在一起？）不記得。（問：你偵查中很確定這三天都是跟乙○○在一起，你們除了到基隆乙○○住家之外，還有到高雄、中壢等地開轟趴，請問你現在是否記得這中間乙○○是否有離開過？那他去做了什麼？）不記得。‧‧（問：後來乙○○曾經表示他給你錢的原因，是因為跟你做愛，對不對？）這我不清楚。‧‧（問：和乙○○約在基隆火車站見面的原因，是否是因為要開轟趴？）我不記得了。（問：你是否曾經參加過轟趴，而轟趴的現場也有乙○○？）不記得。（問：你對『七星汽車旅館』有無印象？）沒有。（問：你如果對『七星汽車旅館』沒有印象，為什麼在剛剛交互詰問時，你說你去『七星汽車旅館』很多次？）是很多次，那是以前。現在有印象。‧‧（問：你有沒有跟乙○○一起去過汽車旅館？）不記得。（問：在你印象所及，是否曾經跟乙○○發生過性行為？）不記得。‧‧（問：依你現在的記憶，你並不記得曾經跟乙○○發生過性行為，是否如此？）是。」等語（詳侵訴字第七二號卷第一０一頁至第一一一頁背面），則被害人Ａ女於原審審理中業已證述：雖然有於一０三年十二月九日，在基隆市三坑火車站與被告乙○○碰面，但除被告乙○○在場外，沒有印象有幾個人在場，忘記有沒有一０三年十二月十一日與被告乙○○從高雄返回桃園，由被告乙○○送被害人Ａ女及綽號小天之人回桃園八德大潤發的事，也不知道被告乙○○當時有無與被害人Ａ女在一起，忘記有沒有約好要去桃園中壢七星汽車旅館轟趴，忘記是否有與被告乙○○一起躺在汽車旅館的床上，也忘記是否一０三年十二月九日至十一日與被告乙○○在一起，不記得被告乙○○有無交付金錢，不記得是否有與被告乙○○性交，沒有印象與被告乙○○於一０三年十二月九日到十一日間有到中壢七星汽車旅館，只記得曾經去被告乙○○住處，但忘記有誰一起去，也不記得被告乙○○家在幾樓有無走樓梯或坐電梯，忘記去被告乙○○家做些什麼，不記得當時有無其他人在，但應該有在被告乙○○家上廁所，不記得有無在被告乙○○住處發生性行為，沒有印象去被告乙○○住處被告乙○○是否有交付金錢，也不清楚有無在被告乙○○家住，不記得有從被告乙○○基隆住處離開去高雄、臺中及中壢這些地方，不記得有跟被告乙○○去汽車旅館，曾經去七星汽車旅館與異性發生性行為但不記得是誰，沒有印象一０三年十二月九日至十一日這三天有跟被告乙○○發生性行為，不記得有參加轟趴，不記得與被告乙○○約在基隆市三坑火車站是要開轟趴，不記得參加轟趴而現場也有被告乙○○，不記得有與被告乙○○一起去過汽車旅館，也不記得曾經與被告乙○○發生性行為等語，則由被害人Ａ女於原審審理中之證述，佐以前述事證，至多僅能證明被告乙○○與被害人Ａ女有在基隆市三坑火車站見面，雖被害人Ａ女證述有前去被告乙○○基隆市住處，惟被害人Ａ女就被告乙○○住處係幾樓、有無電梯或是否走樓梯，現在有何人在均不清楚，況被害人Ａ女已經明確表示不知道是否一０三年十二月九日至十一日有無與被告乙○○在一起，亦不記得有與被告乙○○發生性行為或由被告乙○○給付金錢，也不記得上開一０三年十二月九日至十一日有與被告乙○○在一起，或由被告乙○○基隆住處前往高雄、臺中、桃園中壢或七星汽車旅館，準此，尚難執被害人Ａ女前述證述，即認被告乙○○有本案犯行。
（五）至檢察官其餘起訴執為證據即：（一）被告乙○○供述，依前所述，被告乙○○僅供述與被害人Ａ女在臉書上認識，並知悉其係國中生，有相約在基隆市三坑火車站見面等情，惟被告乙○○前述證述，尚難執以反推論被告乙○○有於檢察官起訴之犯罪時間，前去七星汽車旅館發生性行為，抑或與被害人Ａ女性交；（二）被告乙○○與被害人Ａ女臉對話翻拍照片共二十六張，亦僅能證明被告乙○○與被害人Ａ女相約於一０三年十二月九日，在基隆市三坑火車站碰面，被告乙○○與被害人Ａ約好由被害人Ａ女單獨一人搭計程車前去基隆市三坑火車站；（三）七星汽車旅館照片共五張，至多僅能證明被害人Ａ女曾經去過上開桃園縣中壢市七星汽車旅館，尚難證明被告乙○○與被害人Ａ女一同前去桃園縣中壢市七星汽車旅館發生性行為，況被告乙○○手機基地臺位置均在基隆市區、被告乙○○於一０三年十二月十日前往基隆地方法院報到及一０三年十二月九日至十一日均有前往基隆駕訓班簽到受訓，可證被告乙○○應該在上開期間，均人在基隆市區內，佐以上開期間桃園縣中壢市七星汽車旅館並無被告乙○○入住之相關紀錄，且被害人Ａ女之筆記本亦無此段期間與被告乙○○性交之記載，內容均如前述，自難徒憑七星汽車旅館照片共五張，即推論被告乙○○與被害人Ａ女曾經於上開期間前去桃園縣中壢市七星汽車旅館發生性行為；（四）代號與真實姓名對照表，僅能證明被害人Ａ女之真實姓名及年籍資料，且被告乙○○於本院審理時亦供述知悉被害人Ａ女為國中生，然尚難執此即推論被告乙○○有與被害人Ａ女於檢察官起訴之時間內，發生性行為。綜上所述，檢察官起訴所舉之前述（一）至（五）所示證據，無從證明被告乙○○有與被害人Ａ女於一０三年十二月九日至十一日發生性行為自明。
五、綜上事證，本件尚難證明確認被告乙○○有前揭檢察官起訴之於一０三年十二月九日至十一日間，在桃園縣中壢市七星汽車旅館與十四歲以上未滿十六歲之女子發生性交行為之犯行，此外，復查無其他證據足證被告乙○○確有對被害人Ａ女為性交之行為，不能證明被告乙○○犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知，以昭審慎。原審疏未詳察，僅因檢察官起訴書記載「被告乙○○與Ａ女相約於一０三年十二月九日，在基隆市三坑火車站前見面，後於一０三年十二月九日至一０三年十二月十一日間某時，在桃園縣中壢市『七星汽車旅館』，未違背Ａ女意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對Ａ女性交一次得逞。」之犯罪事實，而因被告乙○○及其選任辯護人提出被告乙○○手機基地臺位置均在基隆市區、被告乙○○於一０三年十二月十日前往基隆地方法院報到及一０三年十二月九日至十一日均有前往基隆駕訓班簽到受訓，可證被告乙○○應該在上開期間，均人在基隆市區內，佐以上開期間桃園縣中壢市七星汽車旅館並無被告乙○○入住之相關紀錄，無從證明被告乙○○確有離開基隆市區前去桃園縣中壢市七星汽車旅館與被害人Ａ女發生性行為之事實，即逕行更改檢察官起訴之事實而變更為「被告乙○○與Ａ女相約於一０三年十二月九日晚間在基隆市三坑火車站前見面。嗣Ａ女與真實姓名年籍不詳之網友一名，及綽號小天、小黑哥、小黑姊之人共同前往基隆市三坑火車站與乙○○會面後，被告乙○○攜同Ａ女等人返回其位於基隆市○○區○○街○○○○○號二樓之住處，於同日晚間十時、十一時許至翌日凌晨間，於徵得Ａ女同意後，在該住處中以將陰莖插入Ａ女性器內之方式，為性交行為一次得逞。乙○○並於性交行為完畢後之同年月十日早上支付Ａ女新臺幣（下同）三千五百元，Ａ女收取其中四百元，並將剩餘金額交付同行綽號小黑姊之人。」，惟此部分之事實，無非係被害人Ａ女前揭於警詢中之證述，然經檢察官於一０四年三月十日、一０四年三月二十三日二次偵訊被害人Ａ女後，認為被害人Ａ女業已證述並無每次開轟趴後即發生性行為，僅有一次在汽車旅館醒來，被告乙○○睡在其身邊，而被害人Ａ女手上有精液，且僅確認上開一０三年十二月九日至十一日有前去七星汽車旅館等語後，認被害人Ａ女前揭二次於警詢中所述內容為不實在，將被害人Ａ女所述（一）於一０三年十二月九日在被告乙○○基隆住處內，由被告乙○○交付毒品後，並與被告乙○○發生性行為且交付金錢，（二）於一０三年十二月十日在高雄某汽車旅館，由被告乙○○交付毒品後，並與被告乙○○發生性行為且交付金錢部分，均予以不起訴處分，並由臺灣高等檢察署駁回再議確定，原審就檢察官起訴之事實未予說明，僅記載「本件起訴書雖記載被告乙○○於一０三年十二月九日至同年月十一日間某時，在桃園市中壢區七星汽車旅館內與Ａ女為本件性交行為，然查卷附被告乙○○門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，於前開期間內，該行動電話通訊基地臺位置均係位於基隆市內，故起訴書前開所載被告乙○○為本件犯行之時、地等節，顯有疑異。被告乙○○係於一０三年十二月九日晚間至翌日凌晨在其基隆市之上開住處內為本案犯行，既經本院認定如前，起訴書此部分記載應予更正。」云云（詳原審判決書第八頁），而就業已經不起訴處分確定之部分即一０三年十二月九日，在被告乙○○基隆市住處性交並交付金錢之事實予以判決，自有違誤，況原審執以認定被告乙○○有罪之被害人Ａ女第二次警詢筆錄證述內容，當天在被告乙○○基隆市住處之人既僅有五人即被告乙○○、被害人Ａ女、綽號小天、小黑哥及小黑姐，原審逕行創造還有一真實姓名年籍不詳之網友一名（詳原審判決書第二頁），顯無任何憑據，參以該次警詢筆錄被害人Ａ女係證述一０三年十二月九日晚間，是蘇威任載被害人Ａ女前去桃園市監理站前之便利商店前等候，而被告乙○○係駕車搭載綽號小黑哥及小黑姐之人一同前來，並在該便利商店等候綽號小天之女子前來，再一同由被告乙○○駕車搭載前往被告乙○○基隆市住處，則原審卻自行認定「Ａ女與真實姓名年籍不詳之網友一名，及綽號小天、小黑哥、小黑姊之人共同前往基隆市三坑火車站與乙○○會面後」，顯然執為認定事實之被害人Ａ女筆錄自行割裂適用，即有不當，況被害人Ａ女於原審審理中業已證述：不記得有跟被告乙○○於一０三年十二月九日至十一日均在一起，亦不記得與被告乙○○有發生性行為，也沒有跟被告乙○○前去桃園縣中壢市七星汽車旅館等語，佐以卷附被害人Ａ女之筆記本亦無此段期間與被告乙○○性交之記載，顯然原審僅就被害人Ａ女前述片面不實指述，在別無其他補強證據之情形下，而對被告乙○○遽予論罪科刑，即有未洽，被告乙○○上訴意旨以其並未與被害人Ａ女為性交行為等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。
六、末查被告乙○○及其選任辯護人雖曾具狀請求本院對被告乙○○進行測謊鑑定，及於本院審理時另以言詞表示請本院斟酌是否調查綽號小黑姐之人（詳本院卷第二二五頁），惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（詳最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決意旨參照）。從而測謊鑑定之過程，係以被告對於事實陳述時之情緒波動程度作為判別鑑定對象，其是否呈情緒波動，恆依受測者陳述當時之心理、生理、情緒或壓力等因素之影響。查本案發生於000年00月間，迄被告乙○○於本院聲請測謊已將近四年，則被告乙○○於一０七年十一月間之測謊結果是否能執為判斷一０三年十二月間所為行為之判斷依據，已非無疑；況測謊資料固可為認定事實之參考，但不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據，本件綜合全部人證及書證之調查結果，事證已經明確，無論測謊之結果如何均不足據以為有認定被告乙○○有罪之依據，是被告乙○○及選任辯護人前開聲請，核無必要；至有關調查綽號小黑姐之人，其目的係用以彈劾被害人Ａ女前揭於警詢時或偵查中之陳述為不實在，惟依前述說明，被害人Ａ女於警詢時或偵查中所述已有上開與客觀事實不符之內容存在，已足證被害人Ａ女前揭所述不實在，況綽號小黑姐之人並無任何年籍資料或地址以供傳喚，且依前述事證，已足認定被告乙○○無本案之犯行，是前開聲請，核無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官范振中提起公訴，經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 107 年 12 月 3 日