臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第277號上 訴 人即 被 告 陳棋豪上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度侵訴緝字第1 號，中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵緝字第1296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳棋豪明知Ａ女（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，偵查代號0000-000000 ，下稱Ａ女）係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之各別犯意，先後於102 年8 月13日至同年月15日間某日時許、同年月27日某時許，在陳棋豪斯時位於桃園市○○區○○路0 段000號3 樓之租屋處，均未違反Ａ女之意願，以其性器插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為共2 次得逞。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告陳棋豪對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由關於事實欄一所載與14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為共
2 次之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第
70、93頁），核與證人即被害人Ａ女及證人即Ａ女之母（真實姓名年籍詳卷，偵查代號0000-000000A）於警詢時及偵查中之證述相符（見偵字卷第8 至12、24至26頁），並有被害人Ａ女之代號與真實姓名對照表（置於偵字彌封卷內）、Ａ女指認被告照片、手繪室內現場草圖、現場照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院103 年2 月19日（103 ) 長庚院法字第0105號函檢送Ａ女之病歷資料（置於偵字彌封卷內）、內政部警政署刑事警察局104 年9 月18日刑生字第1040070779號鑑定書等件在卷可稽（見偵字卷第13至17、34頁，偵緝字卷第32、33頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告確實有為事實一欄所載之對於14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交共2 次之犯行，堪以認定。
三、論罪㈠按刑法第227 條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿
16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查Ａ女係00年00月0出生，於本案發生時，為14歲以上未滿16歲之女子之事實，有Ａ女之代號與真實姓名對照表在卷可稽（置於偵字彌封卷內），且被告於偵查中供承：我與Ａ女發生性行為時，我知道Ａ女是高中一年級等語（見偵緝字卷第23頁）。核被告於102 年8 月間，先後2 次對Ａ女為性交之行為，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又其先後2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因竊取軍用彈藥案件，經國防部北部地方軍事法院以
98年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑3 年，嗣經確定，於
101 年7 月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間於101 年9 月23日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可查。其於徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告前受有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前案執行完畢1 年，旋再為本案2 次犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項固規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，惟本案被告所犯刑法第227 條第3 項之罪，已就對於14歲以上未滿16歲之少年犯罪者，為加重其刑之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自毋庸再依同條項前段加重其刑，附此敘明。
㈣起訴書記載被告與Ａ女性交之日期、次數，業經原審蒞庭檢
察官更正為2 次，第1 次是在102 年8 月13日至同年月15日間某日時許，第2 次是在同年月27日某時許等語（見原審侵訴緝字第1 號卷第58、59頁），附此敘明。
四、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，審酌被告為滿足一己私慾，竟與14歲以
上未滿16歲之Ａ女為性交行為，傷害Ａ女之身心發展，甚致Ａ女未成年懷孕並引產，對Ａ女學業、家庭、人際關係及生涯規劃等均產生莫大影響，傷害不可謂不大，且至今尚未能與Ａ女和解，並考量被告犯罪動機、目的、素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、6 月，並定應執行有期徒刑10月，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。至原審雖未及依司法院釋字第775 號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。
㈡被告提起本件上訴之初，主張其以為Ａ女於案發當時為18、
19歲之人云云，惟查，其為本案犯行時，確實知悉Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子乙節，有上開證據在卷可稽，已如前述，故被告所執前開情詞，空言否認，顯非可採。至其嗣後於本院審理時，坦承其有為本案犯行，並表示希望與Ａ女達成和解，請求從輕量刑云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已衡酌被告之生活狀況乙節，而於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。且迄本院審理時，被告亦未與Ａ女達成和解，是原審量刑時所審酌之前開情事並無變更，且所審酌之內容亦無濫用裁量權之情形。故被告上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 108 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。