臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第279號上 訴 人即 被 告 張祝林指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度侵訴字第58號，中華民國107 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第20570 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○犯對未滿十四歲之女子為性交罪共陸罪及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯對未滿十四歲之女子為性交罪，共陸罪，各處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、甲○○於民國105 年7 月間，經由手機網路遊戲認識代號0000000000之女子（00年00月生，真實姓名及年籍詳卷附之真實姓名對照表，下稱A 女），詎其雖未必知悉A 女之確切年紀，但依A 女外貌及言行舉止未脫稚氣，依其智識程度主觀上可預見A 女為未滿14歲之女子，以帶A 女北上遊玩為由，誘使A 女脫離家庭（其所犯準略誘罪，業經原審判處有期徒刑1 年2 月確定），經A 女同意後，甲○○與A 女相約於同年8 月15日在臺南市安平區石門國小見面，再一同搭車返回甲○○位於桃園市○鎮區○○街○○巷44之1 號租屋處，並要求A 女不要與家人聯絡或告知行蹤，使A 女脫離其父母之監護。期間，甲○○另基於縱使與未滿14歲之女子為性交亦不違背其本意之不確定故意，分別於105 年8 月16日凌晨、17日晚間、18日晚間、19日晚間、20日晚間、同年月25日晚間至翌日凌晨，在上開租屋處，於未違反A 女意願之情形下，以其生殖器插入A 女陰道之方式，對A 女為性交行為各1 次得逞。嗣於105 年8 月27日，A 女之母（代號0000000000A，真實姓名及年籍詳卷附之真實姓名對照表，下稱B 女）透過友人郭ＯＯ（真實姓名及年籍詳卷）聯繫A 女，並至甲○○上開租屋處將A 女帶走，始悉上情。
二、案經A 女、B 女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
（一）本院審理範圍：公訴人原起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯刑法第227 條第1 項與未滿14歲之女子為性交罪（6 罪）、同法第241 條第3 項準略誘罪（1 罪），並主張上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。經原審審理後，認被告上開犯行事證明確，適用刑法第227 條第1 項、第241 條第3 項、第1 項規定，均予論罪科刑。嗣被告對原審判決中對於未滿14歲之女子為性交罪（6 罪）部分聲明不服而提起上訴（見本院卷第28頁），檢察官未提起上訴，則原審判決有關被告準略誘罪（1 罪）部分，已因檢察官及被告均未提起上訴而確定，本院僅就被告聲明上訴部分審理，合先敘明。
（二）按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22
1 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查本案被告因觸犯刑法第227 條第1 項等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A 女之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人即被害人A 女、告訴人即A 女之母B 女、證人即B 女友人郭ＯＯ之真實姓名、年籍資料、住居所及A 女就讀學校等足資識別A 女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，先予說明。
（三）證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用之各項供述證據之證據能力，於本院準備程序及審理時均未爭執（見本院卷第75頁至第76頁、第99頁至第100 頁），迄本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論（見本院卷第100 頁至第101 頁），認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎，先予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上揭時、地，分別有與A 女為性交行為各
1 次（共6 次）等事實，惟矢口否認有何與未滿14歲女子為性交行為之犯行，辯稱：伊透過手機遊戲認識A 女，A 女沒有告知年齡，之後與A 女見面時，感覺A 女有點成熟；伊原本在105 年9 月間要帶A 女去進香，A 女填的報名資料是寫她85年次，不知道A 女實際未滿14歲云云（見本院卷第74頁至第75頁，原審卷二第14頁反面至第15頁反面、第18頁反面）。辯護人則以：①被告與A 女係透過付費的手機網路遊戲認識，衡情國小學生應無財力玩付費遊戲，且A 女與被告共同居住在桃園期間，未與家人聯繫，具相當自主生活能力，，故被告無法認知A 女係未滿14歲之人；②被告與A 女相約見面時，A 女並未穿著制服，且A 女第二性徵發育已臻成熟，依其身型、相貌、A 女交付被告之情書圖文並茂表達露骨，足認A 女已脫離小學生應有的稚氣，客觀上難認A 女未滿14歲；③況A 女刻意隱瞞年齡，未告知就讀國小或未滿14歲，與被告共同居住在桃園時，具有相當自主生活之能力，縱然被告有所懷疑，亦無法發覺A 女為小學生等語為被告辯護（見原審卷二第68頁正、反面、第70頁，本院卷第104 頁）。經查：
（一）被告於105 年7 月間，經由手機網路遊戲認識A 女，並於同年8 月15日將A 女帶至桃園市○鎮區○○街○○巷○○○○號租屋處共同居住，期間曾在同年月16日凌晨、17日、18日、19日、20日、25日晚間至26日凌晨，分別與A 女為性交行為1 次等事實，業據被告於原審、本院準備程序時坦認不諱（見原審卷二第17頁、第65頁，本院卷第74頁至第75頁），核與證人即告訴人A 女於偵訊及原審審理、證人即被告胞妹張春梅於警詢及偵訊時證述情節大致相符（見
105 年度他字第5371號卷第41頁至第42頁、第32頁至第33頁、第67頁，原審卷二第51頁、第58頁反面），並有內政部警政署刑事警察局105 年12月13日刑生字第1058008264號鑑定書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份、刑案現場照片4 張、情書照片3 張在卷可稽（見同上他字卷第69頁至第72頁，105 年度偵字第20570 號卷第22頁至第23頁、第38頁至第39頁反面，105 年度偵字第20570 號不得閱覽卷第4 頁至第6 頁），足認被告前開所為任意性自白確與事實相符，堪予採信。又A 女為00年00月出生，有卷附之A 女代號與真實姓名對照表可資為憑（附於105 年度他字第5371號不得閱覽卷第1 頁），是被告於前揭時、地與A 女為性交行為時，A 女確為未滿14歲之少女，亦可認定。
（二）被告雖辯稱不知A 女實際年齡，以為A 女是85年次云云。惟查：
（1）被告初於接受警察詢問時供稱：伊不知道A 女幾歲，有懷疑A 女未成年，但經伊、伊妹妹張春梅詢問A 女，A女說是85年次的等語（見105 年度他字第5371號卷第28頁）；復於檢察官偵訊時供稱：伊不知道A 女是小學生，A 女說她畢業了，還騙說是85年次等語（見同上他字卷第65頁）。其後於原審準備程序供稱：伊與A 女在網路聊天過程中，A 女沒有提到她幾歲，只說她國中畢業，A 女外表看起來有滿16歲等語（見原審卷二第15頁正、反面、第18頁反面）。是被告就伊是否知悉A 女年紀、A 女有無告知等節，前後所述不一，且乏其他證據足資佐證，何者可採，已非無疑。
（2）本件告訴人A 女係00年00月生，有其代號與真實姓名對照表存卷可佐（偵查卷彌封袋），是被告於105 年8 月16日、17日、18日、19日、20日、8 月25日晚間至26日間，與A 女為6 次性交行為時，A 女年僅11歲，屬未滿14歲之女子，應可認定。然被告辯稱不知A 女之實際年齡等語，核與A 女於原審審理時證稱：伊與被告見面、在桃園居住期間，有刻意隱瞞年紀，但沒有虛報年齡等語相符（見原審卷二第59頁），尚無證據證明被告明知
A 女為未滿14歲之人。惟按刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，不以行為人明知被害人為未滿14歲之人為絕對必要，若行為人有與未滿14歲之人性交之不確定故意者，亦成立上開罪名。此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號、100 年度台上字第2795號、104 年度台上字第3249號判決意旨參照）。本件依告訴人A 女於105 年8月28日在臺南市政府警察局第五分局偵查隊製作警詢筆錄時之錄影畫面（見原審不得閱覽卷二第5 頁至第8 頁），佐以證人A 女於原審審理時作證接受交互詰問時，使用詞彙甚為簡單、自稱案發當時身高約146 公分（見原審卷二第51頁反面），可知A 女於105 年8 月間，身高普通、臉蛋渾圓、樣貌稚氣，身著卡通圖案之T 恤及牛仔褲，長直髮且未染、燙，整體打扮樸素，並無踰越年齡之成熟裝扮；參以被告於警詢時供承「我有懷疑她（A 女）未成年」等語，復於原審準備程序時供稱：10
5 年8 月15日當日見面時，A 女好像穿T 恤，帶個如10
5 年度偵字第20570 號卷第36頁照片所示動漫圖案之斜揹包包等語（見原審卷二第15頁反面至第16頁），足認
A 女於105 年8 月15日與被告見面時，並無刻意為成熟裝扮。再者，證人A 女於105 年8 月15日與被告見面時，有交付如105 年度他字第5371號卷第69頁至第72頁之手寫卡片及信封予被告乙節，為被告、證人A 女陳述明確（分見105 年度他字第5371號卷第67頁，原審卷二第54頁），觀諸A 女所交付之手寫卡片及信封上，手繪諸多卡通、愛心、小花、愛情傘等圖案，文字內容用詞淺白，充滿稚氣，足使一般看到此卡片之人得以預見該卡片之製作者可能為未滿14歲之人；而被告於本案發生當時年逾35歲，又無智能不足之情形，且其於105 年8 月15日當天與A 女見面後將之帶回桃園租屋處，已有相當時間之相處，被告對A 女之外觀、行為模式，理應有一定程度之觀察，被告於原審審理時亦供承A 女給伊的情書，內容有點不像16歲高中生所寫的等語（見原審卷二第50頁反面）。從而，依A 女明顯稚氣之樣貌、身形及穿著，平日使用詞彙亦甚簡單、淺白，雖無證據證明被告明知A 女之年紀，然以A 女之外表、言行舉止與其實際年齡接近，案發當時亦無化妝或刻意裝扮，則被告依
A 女的言行舉止、外貌、穿著打扮及使用之物品，縱未明確知悉A 女實際年紀，其主觀上對於A 女可能為未滿14歲之女子應有所預見，被告仍執意與A 女發生性交行為，足徵其主觀上確具有縱使A 女為未滿14歲之少女，與A 女為性交行為亦無違其本意之不確定故意，至為明確。是被告辯稱A 女看起來像滿16歲之人云云，要屬事後卸責之詞，委無可採。
（3）被告之辯護人雖以告訴人A 女第二性徵發育已臻成熟之身型、相貌、情書表達各方面觀之，難認A 女為未滿14歲之人云云，惟A 女當時整體身型本即較為豐腴，有上開警詢錄影畫面可佐，況因環境變遷、物質生活提昇，孩童發育年齡存有極大差異，亦可能因營養過剩、飲食不均衡而導致提早發育、性早熟等現象，此為眾所周知之事，自難僅因A 女已有女性第二性徵，即排除A 女為未滿14歲之人之可能，是辯護人執為被告辯護，難認可採。又辯護人以被告與A 女透過付費的手機網路遊戲認識，且A 女具相當自主生活能力，故被告無法認知A 女係未滿14歲之人等語為被告辯護，然因科技進步，臺灣人民持用智慧型行動電話上網娛樂之情形，十分普及，許多家長會讓未成年子女持用具上網功能之智慧型行動電話，作為日常生活娛樂或對外聯絡之用，而手機遊戲軟體之使用者，通常並無年齡層之限制，舉凡國小生到
60、70歲以上之人，只要有興趣，均可下載、加入遊戲，亦常有家長為獎勵、安撫未成年子女而願意付費讓未成年子女登入手機遊戲軟體消費，自不能僅以國小學生較無財力玩付費遊戲，即推認被告透過需付費之手機遊戲軟體認識A 女時，無法認知A 女係未滿14歲之人。另只要有外出住宿經驗之人，大多知悉出門應該要準備換洗衣物，且每個人成長環境不同，本即有可能有不同的生活能力，非謂知道出門住宿要準備換洗衣物、具自主生活能力之人，必定是14歲以上之人，更不能僅因A 女有為自己準備換洗衣物、具自主生活之能力，即謂被告無從預見A 女為未滿14歲之人。是辯護人以此為被告辯護，殊難採信。
（4）至證人即與被告同住之妹妹張春梅固於警詢中證稱：伊有2 次問過A 女年齡，A 女都說是85年次等語（見105年度他字第5371號卷第33頁），然證人張春梅於同日警詢中亦證稱：伊懷疑A 女為未成年等語（見同上他字卷第33頁），且被告於警詢時供承：伊有懷疑A 女未成年等語（見同上他字卷第28頁）、於原審審理時供承：A女給伊的情書，內容不像是滿16歲高中生所寫，可以預見A 女可能是未滿16歲之人等語（見原審卷二第50頁反面至第51頁），縱證人A 女曾自稱係85年次之人，被告、證人張春梅實際與A 女接觸後，均未採信A 女之說詞而心存懷疑，尚無法以證人張春梅之上開證述，作為有利被告之認定，附此說明。
（三）雖證人A 女於原審審理時證稱：伊有在臉書留下出生年月日、學校名稱、住處等資料，不太記得是否填寫真實的出生年月日，但國小是真的等語（見原審卷二第57頁、第58頁反面），惟檢察官並未提出A 女臉書首頁相關資料，且被告供稱僅使用臉書訊息留言，未點進A 女臉書帳號觀看等語（見原審卷二第67頁正、反面），核與證人A 女證稱：被告有用臉書傳訊息給伊，不記得被告有無到伊臉書帳號留言等語相符（見原審卷二第56頁反面），是無法以A女上開所稱臉書公開資料逕為不利於被告之認定。另證人
A 女於警詢、偵訊時證稱：伊於105 年7 月24日在國小上羽球課，放學後在學校玩就遇到被告，當時伊有穿學校制服跟運動服，有名牌，所以被告知道伊係小學生等語（見
105 年度他字第5371號卷第5 頁、第40頁），然證人A 女於原審審理時已改稱：伊與被告第1 次見面是105 年8 月15日一起到桃園那次，之前因為忘記就隨便講等語（見原審卷二第51頁至第52頁），則A 女就被告是否見過其穿著校服、運動服乙節，前後供述顯有歧異，且無其他證據足以參核印證，尚難遽以A 女前後不一之單一指述，即認被告明知A 女係國小學生。惟被告既由A 女身形外貌、言行舉止及用字遣詞等客觀情事，懷疑A 女係未成年人，實已預見A 女甚有可能為未滿14歲之少女，業經本院認定如前，被告無視此節，率爾與A 女為性交行為，顯然主觀上有與未滿14歲女子為性交行為之不確定故意，縱無積極證據堪認被告明知A 女之確切年紀，亦無從解免其與未滿14歲之女子為性交之罪責，特此說明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。被告上揭對於未滿14歲之A 女為性交犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告於事實欄一所載時、地與A 女為6 次性交行為，均係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交罪（共6 罪）。
（二）被告上開各次對於未滿14歲之女子為6 次性交行為之犯行，乃屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又告訴人A 女係未滿18歲之少女，是被告上開所為犯行固屬對未滿18歲之少年故意犯罪，惟刑法第227 條第1 項已就「對於未滿14歲之人」列為犯罪構成要件，亦即就被害人之年齡設有特別規定，本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告對未滿14為女子為性交行為（共6 罪）事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院107 年度台上字第275 號判決意旨參照）。
原審於事實欄認定：「於105 年8 月15日起至105 年8 月26日止間，甲○○另行基於縱使與未滿14歲之女子為性交行為亦不違背其本意之不確定故意，在其上開租屋處，以將生殖器插入A 女陰道之方式為性交行為6 次得逞。」（見原判決第1 頁之犯罪事實一），復於理由內記載其依據之理由略以：「㈠其於同年月15日起至同年月26日止間，亦有在其上開租屋處，以將生殖器插入A 女陰道之方式對
A 女為性交行為6 次等情，業據被告坦承不諱…，核與證人即告訴人A 女於偵查、審理中之證述…情節相符（見他字卷第40至46頁）」（見原判決第3 頁之理由貳、一、㈠）等旨。然經核卷內A 女就其與被告為性交行為之時日，
A 女於警詢時證稱第1 次發生性交行為係105 年8 月16日凌晨，最後1 次是105 年8 月26日凌晨，都是趁大家在睡覺時發生等語（見105 年度他字第5371號卷第6 頁），復於偵訊時證稱：「（問：這6 次分別是哪幾天？）除了來桃園的前5 天，還有上上禮拜四」（見同上他字卷第42頁），顯已經特定性交行為係發生在105 年8 月16日凌晨、17日、18日、19日、20日、8 月26日凌晨，原審並未詳予核對釐清，遽為認定被告係於105 年8 月15日起至105 年
8 月26日止間對A 女為6 次性交行為，已有判決事實與理由矛盾之違法。被告上訴仍執陳詞否認犯行，並無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告犯對未滿14歲之女子為性交（共6 罪）暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已年逾35歲，與A 女經手機網路遊戲認識，雖非確知A 女係未滿14歲之國小學生，但由A 女外貌、行止可得預見A 女為小學生，心智發育尚未完全健全，且正處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟仍為逞一己性慾，與年幼單純之A 女為性交，固然未違背
A 女之意願，仍對A 女身心健康及人格發展造成相當程度之傷害，性觀念有所偏差，且迄今未能徵得A 女及其父母之諒解（見原審卷二第60頁）之犯罪後態度；復審酌被告前無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第36頁），及其自承學歷為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（參105 年度他字第5371號卷第25頁受詢問人欄被告基本資料）之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。另審酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」被告上開犯行發生於000 年0 月00日至20日、25日至26日間，時間集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌被告上開犯罪手段所呈現之行為不法內涵及反社會傾向，及對被害人造成生理、心理侵害程度等行為態樣，爰就其所犯對未滿14歲女子為性交罪共6 罪部分所處之刑，定其應執行有期徒刑3 年6 月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 108 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。