臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1446號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 宋 用
許萬祥上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度易字第470 號，中華民國107 年5 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第4632號、105 年度偵緝字第256 號、106 年度偵緝字第229 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
宋用共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹佰肆拾參萬伍仟捌佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許萬祥共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、宋用前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度易字第
552 號判決應執行有期徒刑11月確定，甫於民國101 年7 月10日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。緣莊瓊林於97年間積欠呂益約新台幣（下同）1,500 萬元債務（含本息），因無法繳納本息，莊瓊林為處理債務，於102 年3 、4 月間，欲以其所有之新北市○○區○○段○○○段000 地號土地（面積1621平方公尺，應有部分5/ 18 ，下稱上開土地一）及新北市○○區○○段○○○○段000 0000 0000 0000 地號土地（應有部分1/3 ）、新北市○○區○○段○○○○段0000000000000000000地號土地（應有部分23/144）、新北市○○區○○段○○○○段000 0000 地號土地（應有部分41/288）、新北市○○區○○段○○○○段000 0000 0
000 地號土地（應有部分1/3 ）、新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土地（應有部分1/ 16 ）計16筆土地（下稱上開土地二），對外辦理土地抵押借款事宜，以解決其與呂益間之債務。詎宋用及許萬祥2 人均明知其等2 人並無為莊瓊林解決與呂益間之債務、向他人借款及還款能力之真意，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於102 年
7 月8 日上午某時許，共同前往莊瓊林位於新北市○○區○○路○○號住處，佯稱：「其等可以莊瓊林所有之上開土地設定抵押權借款、再代為處理莊瓊林積欠呂益之債務。」等語，並持記載：「茲因本人莊瓊林因年紀老邁、有疾病在身且行動不便，無暇處理土地相關事宜，經兒女等相關家屬同意，願意配合申請財產清冊，委任宋用、許萬祥全權代為處理買賣、銷售、廣告及客戶帶看等相關事宜，費用雙方另行私下協議支付，委託期間至中華民國102 年12月30日終止，經雙方同意得展延。」等內容之委任授權書予莊瓊林閱覽，致莊瓊林誤信其等可代為處理其與呂益之全部債務，致陷於錯誤而在該授權書上親自簽名；宋用及許萬祥2 人接續前揭詐欺犯意，於同年8 月5 日上午11時許前往莊瓊林前開住處，持協議書對莊瓊林佯稱：「其等同意借款300 萬元代為處理莊瓊林與呂益之債務及瑞芳區農會之借款。」等語，致莊瓊林再陷於錯誤而於協議書上親自簽名，並記載莊瓊林願意提供部分之上開土地之12筆土地予宋用、許萬祥供他人設定抵押權登記，莊瓊林信以為真而將其上開土地之土地所有權狀、身分證、印鑑證明書3 份及印鑑章1 顆交付給宋用、許萬祥，2 人佯裝承諾貸款後會代為處理莊瓊林與呂益之債務及瑞芳區農會之借款；宋用、許萬祥2 人接續前揭詐欺犯意，於同年月15日上午某時許，與陳淑貞（起訴意旨誤認陳淑真改名為陳敏珍）、陳淑貞之子媳李宜靜（改名為李瑀婕，起訴意旨誤為陳淑真之女兒）及黃睿熹（李宜靜之夫、陳淑貞之子，起訴意旨誤為陳淑貞之女婿）同至新北市瑞芳區賴世南代書事務所簽訂借款契約書，約定由陳淑貞借款200 萬元予莊瓊林，並由宋用、許萬祥2 人擔任連帶保證人以資取信莊瓊林，致莊瓊林陷於錯誤，而於上開借款契約書上親自簽名並簽發本票，提供其所有上開土地二之16筆土地設定最高限額抵押權300 萬元予李宜靜，以作為向陳淑貞借款之擔保，其後即由宋用代收200 萬元，惟宋用於扣除其等代付之費用（即102 年7 月10日代付瑞芳農會利息執行費借現金等167,482 元、8 月10日代付瑞芳農會利息8,152 元及現金2,30
0 元、8 月15日代付國有財產局土地使用費63,360元、8 月16日現金200,000 元、8 月20日現金27,360元及代書費15,000元、8 月22日代付瑞芳農會利息10,480及現金20,000元、
9 月5 日現金50,000元共計56萬4,134 元），餘款143 萬5,
866 元仍由莊瓊林交予宋用、許萬祥2 人，用以代為處理莊瓊林後續之瑞芳區農會貸款及與呂益之債務；其後莊瓊林向宋用、許萬祥要求返還身分證正本未果，莊瓊林乃於102 年
8 月19日申請補發身分證，惟仍於102 年8 月20日上午10時21分許持其上開土地一之權狀，與宋用、游宗賢共赴新北市瑞芳地政事務所，將其上開土地一設定最高限額抵押權2,72
0 萬元予宋用及游宗賢（游宗賢業經臺灣基隆地方檢察署檢察官以104 年度偵字第4632號為不起訴處分確定），惟宋用僅交付約90萬元現金予莊瓊林，並遲未歸還莊瓊林之證件及上開土地一之權狀及他項權利證明書。詎宋用、許萬祥事後竟未解決莊瓊林與呂益之債務及清償瑞芳農會之全部貸款，以上開將莊瓊林所有之上開土地一、土地二供擔保能借得款項之詐術方式，致莊瓊林陷於錯誤而交付上開土地一、二供宋用、許萬祥接續持以向他人借款，但未將貸得款項交付予莊瓊林，宋用因此獲取設定上開土地一之2720萬元抵押權登記及拿取現金143 萬5866元之不法利益，莊瓊林始知受騙。
二、案經莊瓊林訴由臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告宋用、許萬祥於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之
5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據被告宋用、許萬祥固不否認有與告訴人簽立委任授權書、協議書、借款契約書，並承諾幫告訴人負責出售土地、處理債務等事宜，並有將告訴人所有之上開外平林小段等16筆土地設定300 萬元最高限額抵押權予證人李瑀婕，以及將粗坑小段305 地號土地設定最高限額抵押權2,720 萬元予被告宋用、證人游宗賢，再將最高限額抵押權移轉予證人吳煥輕、邱源生等事實，惟均矢口否認有何詐欺犯行，被告宋用辯稱：「當初還沒幫告訴人處理債務以及土地設定抵押之前，伊就已經有借錢給告訴人了，後續還有給告訴人一些生活費用、外平林小段等16筆土地，告訴人的抵押權不是設定給伊，是抵押權人沒有把錢給告訴人，所以伊要幫告訴人把錢追回來，因為當初設定時有經過伊，所以伊有責任、粗坑小段土地設定了2,000 多萬的抵押權，是告訴人自己要求設定那麼多的，後來伊才知道那塊土地根本沒有值那多錢、證人陳淑貞拿給伊的錢，不是要借告訴人的，那是伊與陳淑貞之間的其他借貸關係、後續粗坑小段土地最高限額抵押權移轉予證人吳煥輕的部分，也是應告訴人的要求，伊始將抵押權移轉、伊沒有給告訴人錢，是因為最後告訴人的地一直都賣不掉，當然不會有錢可以給告訴人，洵無詐欺犯行。」云云；被告許萬祥則辯稱：「當初是因為告訴人身體不好，且房子、土地可能要被賣掉了，其友人即介紹其去幫忙告訴人，那時有找告訴人的兒女出來，但告訴人子女都不願意管，其與宋用才會出來幫忙、因為告訴人需要錢，想要借錢，所以其才會建議告訴人將土地賣掉，這樣就有錢可以還錢了、其與告訴人之間的事情，都有透過代書處理，後來發現告訴人的事情實在太亂了，還向其介紹去購買土地的人借錢或亂打電話給對方，告訴人思緒也亂七八糟，亂搞把事情弄得很複雜，其就不想管，後半段其就脫身不想處理了、陳淑貞給其的錢，是其另外的借款，與告訴人之土地設定抵押權給李瑀婕的事情無關，洵無詐欺犯行。」云云。經查㈠被告宋用、許萬祥與告訴人莊瓊林於102 年7 月8 日就告訴
人所有之土地處理相關事宜，簽立委任授權書，並於102 年
8 月5 日簽立協議書，復於102 年8 月15日，由告訴人擔任借款人，與證人李瑀婕簽立借款契約書，約定借款金額為20
0 萬元，告訴人並應同意將外平林小段等16筆土地，設定最高限額300 萬元之抵押權予李瑀婕作為借款之擔保，並由被告宋用、許萬祥擔任連帶保證人，被告宋用、許萬祥及告訴人莊瓊林亦共同簽發本票1 紙予證人李瑀婕，並至新北市瑞芳地政事務所辦理將上開外平林小段等16筆土地設定最高限額抵押權予李瑀婕之登記；另告訴人與被告宋用、證人游宗賢亦於102 年8 月20日前往地政事務所，將粗坑小段土地設定最高限額抵押權2,720 萬元予宋用、游宗賢；被告宋用、證人游宗賢復於103 年7 月15日至地政事務所，將上開粗坑小段土地設定之抵押權，移轉予證人吳煥輕、邱源生二人；又被告宋用曾替告訴人代墊地政事務所歸費、代書費用，亦曾借用款項予告訴人（共79,660元），而被告許萬祥亦曾於幫告訴人代墊農會利息、執行費等共469,474 元，告訴人亦就此筆代墊金額於102 年8 月22日簽發本票1 紙予被告許萬祥等情，業據被告宋用、許萬祥供承明確，復與告訴人莊瓊林、證人陳淑貞、李瑀婕、游秋玲、吳煥輕、游宗賢、邱源生等人證述大致相符，並有新北市瑞芳地政事務所104 年10月23日新北瑞地登字第1043822275號函暨所附102 年8 月16日瑞登字第24660 號、102 年8 月20日瑞登字第25020 號、
103 年7 月15日瑞登字第20880 號抵押權設定案相關資料（見偵緝字第1219號卷第69、79至87、88至95、96至105 頁）、102 年7 月8 日委任契約書、102 年8 月5 日協議書、10
2 年8 月15日借款契約書、102 年8 月16日本票1 紙（見偵字第4632號卷第4 至8 頁）、告訴人與被告宋用書寫於10 2年8 月20日新北市瑞芳地政事務所地正規費收執聯上之對帳單、代墊款明細表、102 年8 月22日告訴人簽發之本票1 紙（見偵字第19395 號卷第9 、10頁）等資料在卷可稽，足認告訴人就上開土地一、二設定抵押權擔保借款之過程明知且親自辦理，是此部分事實，首堪認定。
㈡本件告訴人雖就上開土地一、二設定抵押權擔保借款過程明
知且親自辦理，惟被告宋用、許萬祥自始無意將借得之款項交付告訴人，係向告訴人佯稱可以代其處理與呂益間之債務及農會借款等語，致告訴人誤信為真，始受騙而同意簽立授權書、協議書及抵押借款交付予被告2 人：
1.上開土地二供擔保向陳淑貞借款200 萬元部分：⑴證人陳淑貞於原審審理時結證稱：「原本不認識莊瓊林，當
初宋用跟許萬祥說宜蘭那邊有塊地要開發，錢不夠，他說他有朋友有地要給伊設定，叫伊借他們錢，伊說好，就請他先把一些土地謄本給伊看，伊看了以後說好，他就約依在莊瓊林的代書那裡才認識的。許萬祥先講，後來宋用也有講，因為要開發的那個地他們兩個都有持分，宋用、許萬祥說莊瓊林是他們的朋友，莊瓊林有地，要用莊瓊林的地來抵押跟伊借錢，後來約在賴代書那邊伊才認識莊瓊林，伊問莊瓊林說這樣利息你付的出來嗎，他說宋用、許萬祥會負責，所以當初我們辦設定的時候宋用、許萬祥也是共同擔保人。借款的當時是宋用、許萬祥、莊瓊林三人一起在代書那邊講的。後來錢有借走，設定完以後隔天，伊有問莊瓊林說你行動不方便，你錢要怎麼拿，他說要請宋用去拿，伊分兩次給宋用拿走，宋用來拿的時候，伊有請宋用簽收據，宋用拿走後伊還有打電話給莊瓊林說錢已經給宋用了，莊瓊林說好。本來許萬祥就欠伊100 萬，102 年的事情，許萬祥還不出來，許萬祥就說他朋友莊瓊林有土地，用莊瓊林土地來提供擔保，擔保之前許萬祥欠伊的100 萬，莊瓊林再借200 萬元。…當初設定抵押給李宜靜是因為伊當時罹患癌症，不知道是否還能活多久，所以用李宜靜的名字。伊錢是拿給宋用，沒有拿給莊瓊林，但是伊在代書那邊有問莊瓊林說你要請誰來拿，莊瓊林當場跟伊說會叫宋用來拿。伊跟莊瓊林說200 萬都拿給宋用了，莊瓊林說他知道而已，至於莊瓊林拿到多少錢伊不知道。伊親手交200 萬現金給宋用，伊是分兩次給他，一次是100 萬元，伊事後還有打電話給莊瓊林。」等語（見原審卷第329 至335 頁），並有宋用簽收之收據、開立之本票、土地登記申請書影本在卷可佐（見偵緝字第1219號卷第37、
38、87、88頁）。⑵證人李瑀婕於偵查中結證稱：「當時許萬祥於102 年4 月1
日跟伊先生黃睿熹借100 萬元，後來許萬祥、宋用拿16筆土地跟伊先生說要再借200 萬元，借款人是宋用、莊瓊林，是莊瓊林拿土地來設定抵押來借200 萬元，伊有本票、借據影本。莊瓊林有在借款契約書、本票上簽名，當初是伊先生、婆婆陳淑貞、小姑黃詩涵去賴世南代書事務所辦理抵押程序，伊沒去，因為他們土地設定抵押伊的名字，所以伊是債權人。」（見偵緝字第497 號卷第39頁背面）、於原審審理時結證稱：「是伊婆婆陳淑貞借錢給他們…就是宋用來借錢，訴說莊瓊林也要跟他借錢，莊瓊林拿他的地來擔保抵押。宋用有去我們公司，伊先生去領錢給會計然後給宋用，這伊沒有看到，是伊知道。他們借錢、拿錢的時候伊都沒有參與。來拿錢的是宋用、許萬祥，錢是伊先生跟銀行提款拿到公司給會計。當時都是用伊的名義借款，抵押是登記在伊名下，有經過伊同意，因為伊婆婆說有人要跟我們借錢，到時人家拿土地來抵押時就設定伊的名字，伊說好。」等語（見原審卷第319至321頁），並有借款契約書影本在卷可稽。⑶證人黃睿熹於偵查中結證稱：「宋用、許萬祥有用告訴人土
地設定給押跟伊借錢。當初102 年4 月1 日許萬祥跟伊借10
0 萬元，許萬祥有寫收據、本票，收據上記載李宜靜，宋用跟許萬祥還要再借200 萬元，宋用說他有一塊莊瓊林名下的土地可以設定抵押給伊，伊就說包含許之前借的100 萬，總共要設定300 萬元給伊，伊就一起到瑞芳區賴世南代書事務所，簽立借款契約書及辦土地抵押設定，當時是伊去，李宜靜沒去。伊只知道他們跟伊借款，莊瓊林同意將土地設定給伊。當時母親陳淑貞、妹妹黃詩涵都有去。」（見偵緝字第1219號卷第25頁背面、26頁）、原審審理時結證稱：「宋用跟許萬祥跟我們借錢，伊是負責去領錢…他們來公司的時候有帶一些土地相關的權狀或證明來，伊沒看，但一定是這樣我們才會借他錢。他們跟媽媽有認識。後來錢沒有還，所以有聲請拍賣…至今還沒有清償。出面借款的是宋用跟許萬祥。宋用跟許萬祥跟伊媽媽陳淑貞借。領來的錢是交給宋用。
」等語（見原審卷第323 至328 頁）。
⑷證人即賴世南代書事務所職員游秋玲於偵查中結證稱：「10
2 年8 月間莊瓊林帶他們來，說要辦理土地抵押權設定，要定給李宜靜，他們有簽立一份借款契約，他們三人同時向李宜靜借款，因為借款是他們寫好拿來事務所，伊只負責辦理設定抵押，伊記得當初是借款200 萬元，莊瓊林要求設定30
0 萬元，伊就幫忙把莊瓊林名下16筆土地設定抵押給李宜靜。伊本來就認識莊瓊林。伊記得設定抵押給宋用跟一位游先生，宋用、許萬祥有無借錢給莊瓊林伊不知道。」等語（見偵緝字第1219號卷第25頁背面）。
⑸依上開證人陳淑貞、李瑀婕、黃睿熹、游秋玲等4 人之證言
可知，告訴人莊瓊林確實委由被告宋用、許萬祥向證人陳淑貞借款，且同意以其所有之上開土地二設定抵押供擔保並簽立本票後，由證人陳淑貞將現金200 萬元親交給被告宋用之事實為真，互核上開證人陳淑貞、李瑀婕、黃睿熹、游秋玲就告訴人與被告宋用、許萬祥就簽立借款契約、設定抵押之過程相符，再酌以上開土地二之借款契約、宋用簽收之收據、本票、土地申請登記影本等資料以觀，告訴人既已提供不動產供擔保，證人陳淑貞確將借款現金200 萬元借予告訴人，並交由被告宋用，被告宋用並已簽收，是被告宋用辯稱陳淑貞並未拿錢給告訴人云云，顯與事實不符，不足採信。況證人陳淑貞、黃睿熹皆證稱被告宋用、許萬祥於本件借款前，均向證人陳淑貞借款未還，顯見被告宋用、許萬祥財務狀況不佳，被告等明知其等沒有償債能力，卻騙取告訴人之不動產供擔保，於本件借款時顯然沒有資力，且案發迄今已逾
5 年，被告宋用、許萬祥分文未還，如被告2 人有還款誠意，豈會任令上開土地二遭拍賣？可見被告2 人所辯，僅為虛偽推拖之詞，皆不足採，益徵被告2 人顯有不法所有意圖甚明。
⑹又告訴人指訴其將向證人陳淑貞借款之200 萬元中143 萬5,
866 元交予被告宋用、許萬祥2 人，用以代為處理其積欠呂益之債務及向瑞芳區農會之貸款，被告宋用、許萬祥均否認取得該143 萬5,866 元，惟被告宋用於偵查中曾供承：「本來是102 年間其與許萬祥各向陳淑貞借200 萬元、100 萬元，用莊瓊林的土地（即上開土地二）設定抵押300 萬元，陳淑貞分2 次交給我，分別給80幾萬元（檢察官問：總共向陳淑貞借200 萬元，扣除交給莊瓊林的30幾萬元，還剩約160萬元在何處？）在我這裡，其他借出來錢115 萬元，還放在我那裡，利息是預扣的10幾萬元，115 萬元我先拿來支付宜蘭農場經費。」等語（見臺灣基隆地方檢察署104 年度偵緝字第1219號卷第16頁背面），比對被告宋用之歷次供詞反覆，卻僅於該次檢察官初訊時坦言取得以告訴人所有之上開土地二質押向證人陳淑貞借款200 萬元中之130 餘萬元（自述利息10幾萬元及其餘115 萬元），卻未用支付與告訴人約定之處理告訴人後續之瑞芳區農會貸款及與呂益之債務，而用以支付宜蘭農場經費並花用一空，顯見其該次供詞較符真實，可以採信，故被告宋用除獲取設定上開土地一之2720萬元抵押權登記之不法利益外，亦騙取告訴人向證人陳淑貞借得之現金200 萬元中之143 萬5,866 元之不法利益無訛。再被告宋用雖未能陳述該筆款之確實金額，惟依理由欄第貳、一、㈠項所述，被告宋用、許萬祥代告訴人支付之費用為102年7 月10日代付瑞芳農會利息執行費借現金等167,482 元、
8 月10日代付瑞芳農會利息8,152 元及現金2,300 元、8 月15日代付國有財產局土地使用費63,360元、8 月16日現金200,000 元、8 月20日現金27,360元及代書費15,000元、8 月22日代付瑞芳農會利息10,480及現金20,000元、9 月5 日現金50,000元共計56萬4,134 元，200 萬元扣除所支付之56萬4,134 元，餘款為143 萬5,866 元（2,000,000 元－564,13
4 元＝1,435,886 元），以客觀之收據記載為計算依據，併予說明。
2.上開土地一設定最高限額抵押部分：⑴證人游宗賢於偵查中檢察事務官詢問時供稱：「是宋用說要
拿該筆土地去地政事務所辦理設定，需要伊的證件及印鑑證明、印章等資料，伊就交給宋用去辦理，伊沒有去，伊不知道他們之間借錢的內幕。當時宋用拿伊證件去辦，據伊所知是莊瓊林找吳煥輕後，請宋用將抵押權轉設定給吳煥輕及邱源生。」等語（見交查字第577 號卷第56、57頁）。
⑵證人吳煥輕於偵查中供稱：「之前的債權關係伊都不知道，
後來伊間接問告訴人，他說他有欠呂益300 萬，呂益說1 千多萬元，怕財產被呂益吃掉，故委託宋用來處理土地。103年5 月間，許萬祥跟伊說他為了還債，希望305 號土地設定抵押權後用來還200 萬元債務，後來伊找告訴人並到現場了解，覺得只值200 萬元，伊再找金門的好友邱源生提供200萬元的資金，他也說要共同辦理設定，故邱源生將其身分證的資料交給伊，伊於103 年7 月15日上午與宋用、游宗賢約好到瑞芳地政事務所共同辦理抵押權移轉設定，辦好後伊再將邱源生所開的4 張各50萬元支票，伊拿到宜蘭給許萬祥，他後續如何處理，伊不知道，後來又要伊追加200 多萬元給許萬祥，共計400 多萬元。」（見發查字第577 號卷第78、79頁）、於原審審理時結證稱：「因為許萬祥跟我說莊瓊林的狀況，莊瓊林有些土地及經濟上的問題，且年紀又大，伊本身做醫療的，所以伊想說過去跟莊瓊林瞭解一下…伊是透過許萬祥介紹認識莊瓊林，很久以前就認識宋用，莊瓊林當時想賣土地，後來發現莊瓊林得土地是共有，伊有去跟莊瓊林的兄弟瞭解，他們說不賣，所以後來就沒有了。這個土地設定抵押在伊名下是屬於債權移轉，因為宋用有跟伊借票，幫初說那個票會提早在半個月前匯錢進來，陸陸續續有些兌現，但大部分都沒兌現，…這其中涵蓋是直接交給許萬祥或交給宋用的，有經過他們2 人的手。…他們總共欠伊300 多萬，是宋用跟許萬祥共同欠伊的。後來想說莊瓊林那邊有塊土地，抵押在宋用名下，許萬祥建議伊說那個抵押權轉移給伊，宋用也同意，所以抵押權轉移給伊。…是伊告訴莊瓊林抵押權移轉到伊這邊的事，莊瓊林事先不知道。莊瓊林將土地抵押給宋用，這個土地宋用就有權進行債權移轉，就變成是他的土地沒有錯，宋用也沒辦法過戶給伊，只是可以債權移轉給伊，宋用的意思是抵押給伊。」等語（見原審卷第30
9 至315 頁）。⑶依上開證人游宗賢、吳煥輕之證言可知，被告宋用、許萬祥
向告訴人佯稱以上開土地一供擔保，可以向證人吳煥輕借到錢，雖告訴人於設定抵押前以身分證遺失申請補發之翌日即
103 年8 月20日與被告等等一起辦理抵押權登記，惟證人吳煥輕係被告許萬祥、宋用之債權人，則被告宋用、許萬祥未將不動產抵押設定之權利人因債權移轉而改登記為吳煥輕、邱源生，有新北市政府瑞芳地政事務所104 年11月4 日新北瑞地登字第1043822769號函暨檢附之新北市○○區○○段○○○段000 地號之抵押權設定登記及移轉登記之全部申請資料影本等在卷可佐（見交查卷第5 至24頁），則被告宋用、許萬祥明知告訴人急需借款且被告等2 人均無力借款，利用告訴人先前對其等之信任，佯以供擔保可以借到錢之詐術，致告訴人陷於錯誤，始配合辦理上開土地一2720萬元之最高限額抵押權設定手續，使告訴人之上開土地一陷於因未能清償債務而遭拍賣之危險，是縱告訴人確明知為上開土地設定抵押權擔保借款，然其係因被告以上開詐術，使告訴人誤以為被告仍會為其借款、處理債務，而將上開土替一設定抵押權擔保借款，仍無礙於認定被告詐欺犯行之認定，益徵被告宋用、許萬祥確有以上開土地一設定最高限額抵押之詐欺得利之主觀犯意甚明。
㈢綜上所述，被告宋用、許萬祥辯稱其等係為幫助告訴人解決
與呂益之債務，並無詐騙告訴人之意云云，均與常情有違，顯係事後卸責之詞，皆不足採。被告宋用、許萬祥前已積欠陳淑貞、吳煥輕債務未還，其等明知自身並無償債能力，亦無意未告訴人處理與呂益及農會間之債務，仍趁告訴人急於清償債務，而佯以可以代為處理，俟取得告訴人之土地權狀、印鑑章、身分證等證件資料，將告訴人上開土地一、二抵押借款，所借款項200 萬元，除扣除已代付之費用外，所餘
143 萬5,866 元均交付被告宋用。本件事證明確，被告2 人之詐欺取財、詐欺得利犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第
339 條規定業經修正，於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」、同條第2 項「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」而修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」、同條第2 項「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」經比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項、第2 項規定並未更動詐欺取財罪及詐欺得利罪之構成要件，惟將得科或併科之罰金刑上限由「銀元1,000 元即新台幣3 萬元」提高至「新台幣50萬元」，故修正前刑法第339 條第1 項、第2 項規定顯較有利於被告。是依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前刑法第339 條第1 項、第2 項規定。
㈡核被告宋用、許萬祥所為，均係犯修正前刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪、修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。按刑法上所稱之接續犯，係指於密切時、地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之持續進行，給予單純一罪之評價，應係基於單一犯罪決意接續而為，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪。查被告宋用、許萬祥如事實欄所示對告訴人所為詐欺取財，係基於本案設定抵押、詐取借款所為詐欺行為，應係基於單一犯罪決意接續而為，於法律評價上屬接續犯之實質上一罪，而應論以一詐欺取財罪。被告宋用、許萬祥上開土地一設定最高限額抵押予宋用、游宗賢所為，係以一行為同時觸犯詐欺取財罪、詐欺得利罪，為刑法第55條之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號判例意旨參照）。被告宋用、許萬祥以本件手法詐騙告訴人，被告許萬祥雖未自始至終參與各階段之犯行，惟其既彼此分工，業如本院認定如上，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自應就全部行為負責，論以共同正犯。是被告宋用與許萬祥之間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告宋用前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被
告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑第47條第1 項規定加重其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審疏未詳查深究，徒以告訴人自願在上揭授權書、協議書
上簽名，並明知其身分證交付被告宋用、許萬祥，要求其返還未果，逕自辦理身分證遺失補發，又配合被告2 人之要求，提供上開土地二為擔保向證人陳淑貞借款200 萬元及提供上開土地一許定最高限額抵押2700萬元予被告宋用及游宗賢，即遽認被告宋用、許萬祥並非基於不法所有之詐欺意圖，而以其等與告訴人之間係民事糾葛，而對被告宋用、許萬祥均無罪之諭知，尚有未洽；蓋告訴人之所以自願在上揭授權書、協議書上簽名、提供上開土地二為擔保向證人陳淑貞借款200 萬元及提供上開土地一許定最高限額抵押2700萬元予被告宋用及游宗賢等，均係被告宋用、許萬祥利用告訴人年已80餘歲、智識程度不高，又需款恐急，始向告訴人佯稱其等同意借款300 萬元代為處理莊瓊林與呂益之債務及瑞芳區農會之借款等情，施以此詐欺方法，致告訴人誤信為被告2人有幫助其解決債務之意，始配合被告宋用、許萬祥之要求而為前述提供上開土地二為李宜靜（陳淑貞之媳）、提供上開土地一被告宋用及游宗賢設定抵押之行為，被告宋用、許萬祥於本案已積欠陳淑貞、吳煥輕債務未還，其等明知自身並無償債能力，亦無意為告訴人處理與呂益及農會間之債務，其等所為，非僅債務不履行之民事糾葛，而係基於主觀上不法所有意圖之施詐術行為。檢察官上訴指摘原判決諭知被告2 人無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告宋用前有多次財產犯罪前科，被告宋用、許萬祥
等2 人均不思以正途獲取財物，竟為圖緩解其等向證人陳淑貞之債務，貪圖非份之財，利用高齡80餘歲之告訴人需款孔急，辜負告訴人之信任而為本案詐欺取財、得利犯行，任意侵害他人之財產權，犯罪目的、動機係貪利圖便，所為實屬不該，應予非難，參酌其犯罪之動機、目的係貪利圖便、被告宋用、許萬祥各自參與犯罪之手段、程度、不法利益、其中被告宋用較被告許萬祥獲利為多，告訴人之損害非輕及被告2 人犯後猶飾詞否認犯行，且未解決前揭告訴人所有之上開土地一、二之抵押權設定及債務，而未與告訴人達成民事和解之態度，兼衡被告2 人之素行（見本院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭經濟狀況（詳卷）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收之說明：
1.按被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第
2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第
2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3項規定甚明。又按刑法第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同，修正後刑法第38條之2 第1 項規定甚明。復按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
2.被告宋用、許萬祥如事實欄所為詐欺取財、詐欺得利犯行，自告訴人詐得143 萬5866元之款項，並未扣案，且依被告宋用於偵查中供稱：「那時候李宜靜借給他們200 萬元在伊這理，伊沒有告訴人，也不用給告訴人，因為是他拿土地叫伊幫他處理欠呂益的錢，但是伊沒有把200 萬還給呂益，伊沒有幫告訴人處理好土地問題。」等語（見偵緝字第1138號卷第26頁），本件被告宋用、許萬祥如事實欄所為之詐欺取財犯行，以告訴人之上開土地一向案外人陳淑貞處借得之現金
200 萬元，扣除被告宋用、許萬祥代付之費用（即102 年7月10日代付瑞芳農會利息執行費借現金等167,482 元、8 月10日代付瑞芳農會利息8,152 元及現金2,300 元、8 月15日代付國有財產局土地使用費63,360元、8 月16日現金200,00
0 元、8 月20日現金27,360元及代書費15,000元、8 月22日代付瑞芳農會利息10,480及現金20,000元、9 月5 日現金50,000元共計564,134 元），餘款為1,435,866 元，均係由被告宋用取得（見理由欄第貳、一、㈠、1 、⑹項所述），亦無證據證明被告許萬祥分得部分犯罪所得，自應認係被告宋用單獨取得上開餘款，依修正後刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項、第2 項、刑法第28條、第55條、第47條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官江柏青提起公訴、檢察官張志明上訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 107 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。