臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1471號上 訴 人即 被 告 劉協誠選任辯護人 洪銘徽律師上列上訴人即被告因背信等案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第775號，中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度調偵字第3628號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉協誠及沒收部分撤銷。
劉協誠共同犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣邱育誠前經由李順娥之介紹，向葉順爐借款新臺幣（下同）480萬元，並於民國101年5月24日將新北市○○區○○路0段000號11樓之5建物及所坐落土地設定抵押權予葉順爐供擔保。因屆期未清償債務，葉順爐透過廖錦順，輾轉委託黃信偉（業經原審判處有期徒刑1年確定）追討此筆債務，並允諾事成之後將支付佣金作為報酬，邱育誠則委任劉協誠出面與廖錦順、黃信偉協商債務。黃信偉、劉協誠均知悉邱育誠係提出現金400萬元以作為清償葉順爐上揭債務之用，竟與姓名年籍不詳、綽號「陳先生」、「陳董」、「老陳」之成年男子（下稱「老陳」）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年8月17日前1、2日，謀議將邱育誠提出之現金400萬元改以現金250萬元、另150萬元則以支票之方式，交予葉順爐。黃信偉即於101年8月16日在廖錦順位在新北市○○區○○路○段○○巷○號之檳榔攤，向葉順爐謊稱邱育誠僅提供現金250萬元，另150萬元則以支票作為清償條件，葉順爐表示同意。劉協誠於翌日（17日）上午向邱育誠拿取現金400萬元，隨即至新北市土城區捷運永寧店與黃信偉及「老陳」會合，「老陳」將如附表所示以詺楨有限公司（下稱詺楨公司）名義開立之不可能兌現支票（俗稱芭樂票）共3張，面額共150萬元交予劉協誠，劉協誠、黃信偉、「老陳」則將其中150萬元侵占入己。同日下午3時許，劉協誠在昱森代書事務所內，透過黃信偉將現金250萬元及上開支票3張交予葉順爐，葉順爐收受後即於同日辦理上開抵押權塗銷登記。嗣因詺楨公司於支票發票日到期前之101年10月18日即辦理解散，上開3張支票不獲兌現，葉順爐因而受有上開抵押權塗銷而債務未受清償之損害。
二、案經葉順爐訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告劉協誠及其辯護人均無爭執（本院卷第59～60、70頁正、背面），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
(二)至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，訊據被告劉協誠於本院審理中坦承不諱（本院卷第59、70頁背面），核與原審同案被告黃信偉於原審所承：
事前知道邱育誠透過被告提出現金400萬元，欲清償對葉順爐之全部債務，且「老陳」有拿3張支票換現金150萬元，之後由伊將250萬元及3張支票交予葉順爐等情一致（原審卷第
60、61、140頁），亦與證人即告訴人葉順爐於偵查及原審審理中、證人邱育誠、廖錦順、李順娥於偵查中證述情節相符（他字卷第38至40頁、第50頁背面、偵字卷第24、25、54、55、105、調偵字卷第36頁）。此外，復有告訴人所提出之土地登記申請書2份、土地、建築改良物抵押權設定契約書、債務清償證明書各1份、被告所交付告訴人之如附表所示3張支票在卷可證（他字卷第5頁、原審卷第65～77頁）。
又詺楨公司於101年10月18日辦理解散登記，如附表所示支票則因存款不足退票，而列為拒絕往來戶等情，有詺楨有限公司資料查詢1紙及上開支票註記之退票理由在卷可佐（他字卷第5、64頁）。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年台上字第58號判例意旨參照）。亦即若為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。被告與黃信偉、「老陳」共同將邱育誠所交付之現金400萬元中之250萬元予葉順爐，另現金150萬元則抽換為芭樂票3張，而侵吞該150萬元，目的亦在違背告訴人及邱育誠所委託處理債務任務之行為，依上開說明，僅論以侵占罪已足，不另論背信罪。起訴書以被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪及修正前刑法第342條之背信罪，並認是以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，而從一重之侵占罪處斷云云，容有誤會。
(二)被告與黃信偉、「老陳」就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
四、撤銷改判之理由：
(一)原判認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告與黃信偉、「老陳」共同將邱育誠所交付之現金150萬元予以侵占，改將如附表所示之支票3張交付告訴人，係同時違背告訴人及邱育誠所委託處理債務任務，應僅成立一侵占罪，且不另論背信罪，已如前述，故黃信偉其後將上開支票交付告訴人，不再論以背信罪。原判決一方面引用最高法院51年台上字第58號判例意旨，認刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩，但另一方面卻又認被告另與黃信偉成立背信罪，並與侵占罪為想像競合犯，從一重之侵占罪處斷，即有未合。
2.被告與黃信偉於偵查及原審審理中均供稱有「老陳」，且係「老陳」取去現金150萬元，再交付上述支票3張等情。其中黃信偉部分，業經原審判決確定。而被告於本院審理中既坦承犯行，衡情應無虛構之必要，然其仍堅稱有「老陳」，故應有「老陳」提供附表所示之支票3張，並與被告及黃信偉共犯本案之事實。是原判決認定無被告與黃信偉所述「老陳」之人，容有誤會。
3.告訴人於原審審理中陳稱被告已給付告訴人12萬元，此為原判決所認定。嗣被告上訴後，陸續償還告訴人15萬元及13萬元，亦據告訴人陳明，並有郵政跨行匯款申請書2紙在卷可參（本院卷第72、74、77頁），此為原判決未及審酌前之量刑事由，並就被告未扣案之犯罪所得中有關上開已合法發還被害人部分予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，均有未洽。被告執前揭詞情提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受邱育誠之委託處理債務協商，並取得20萬之佣金（偵字卷第25頁），竟自利用受託處理債務之機會，未經邱育誠同意，與黃信偉、「老陳」共同將現金150萬元侵占入己，而一同交付芭樂票予告訴人，以掩飾侵占犯行，違背邱育誠之信任，致使告訴人除150萬債權未能受償外，另同時損失抵押權之保障。惟考量被告於本院審理中坦認犯行，且就與告訴人達成之40萬元調解金額，終在本院審理期間給付完畢，業據前述，及被告之妻因肺部惡性腫瘤化學治療後合併泌尿道感染，有臺北市立萬芳醫院-委託財團法人臺北大學辦理診斷證明書附卷可查（本院卷第16頁）需被告照顧，暨被告前科素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金以折算標準。
(三)沒收：
1.按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1第1項、第4項、第5項分別定有明文。據此可知，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因的意旨，犯罪行為人的犯罪所得自應予以沒收；但於個案已實際合法發還時，即毋庸沒收。本件告訴人於本院審理中陳稱：被告應分擔的額度為40萬元，與被告、黃信偉各以40萬元為和解金額的原因，是150萬元中，有30萬元是佣金，故其要拿120萬元。而被告與黃信偉有各自負擔的部分，他們中間有付了一些款項等語（本院卷第72、73頁）。是依告訴人所述，被告應賠償之金額為40萬元，而被告既已給付告訴人40萬元，堪認被告已將其犯罪所得發還告訴人，則參照前述規定及說明，本院爰不為沒收之諭知。至原審同案被告黃信偉部分之沒收，則應由檢察官另行聲請，併此敘明。
2.至如附表所示3張支票雖係被告與黃信偉、「老陳」犯罪所用之工具，然該等支票已交付予告訴人收受，非屬被告等人所有之物，且非屬違禁物，自無法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官陳正芬、鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 108 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──────┬─────┬───┬───────┐│發票人 │支票號碼 │金額 │發票日 │├──────┼─────┼───┼───────┤│詺楨有限公司│DA0000000 │50萬元│101年11月15日 │├──────┼─────┼───┼───────┤│詺楨有限公司│DA0000000 │50萬元│102年2月15日 │├──────┼─────┼───┼───────┤│詺楨有限公司│DA0000000 │50萬元│102年5月15日 │└──────┴─────┴───┴───────┘