臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1513號上訴人 許富智即被告
（於法務部矯正署臺北監獄執行）上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第203號，中華民國107年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第217號、第218號、第219號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於附表編號2部分撤銷。
許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
未扣案油壓剪壹支、犯罪所得新臺幣貳拾元均沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許智富意圖為自己不法所有，於附表編號1、2所示時、地，以所示方式，竊取他人財物。先後經被害人即當時女友黃美智、商店負責人吳灝諺發現遭竊而報警。編號2犯行經警調閱娃娃機店現場監視錄影紀錄因而查獲。
二、許富智意圖散布於眾，基於誹謗黃美智之犯意，於附表編號12所示時、地，以所示方式，指摘足以貶損黃美智名譽及社會評價之事。
三、案經黃美智、吳灝諺訴由新北市政府警察局汐止分局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告僅就原判決附表編號1、2、10-12部分上訴（本院卷第51頁）；之後於審理期日撤回原判決附表編號10、11部分上訴（本院卷第76頁反面、84頁）。因此，本院審理範圍為原判決附表編號1、2及12部分。
二、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。本判決據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述之證據能力，檢察官及被告均無爭執、未於言詞辯論終結前聲明異議。審酌證據資料作成之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實均有關連性，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定犯罪事實非供述證據，均與犯罪事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造，且經依法踐行調查程序，檢察官及被告對於證據能力均未爭執，皆有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）附表編號１、2之犯罪事實，曾經被告許富智於警詢、偵查及原審坦白承認，核與告訴人黃美智、吳灝諺分別於偵查、警詢之證述大致相符（偵緝218卷第45頁至第50頁、）並有金飾買入登記簿翻拍照片、106年6月12日監視器錄影畫面翻拍照片可證。附表編號12之犯罪事實，並據被告於偵查及原審坦承，核與告訴人黃美智於警詢、偵查之證述大致相符（偵13822卷第5頁至第7頁、偵緝218卷第45頁至第51頁）並有新北市政府警察局汐止分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與告訴人黃美智簡訊對話內容擷取畫面5張、106年7月5日張貼於告訴人黃美智住家一樓大門之紙條翻拍照片3張、106年7月5日監視器錄影紀錄翻拍照片6張（偵13822卷第8頁至第15頁）可憑。足證被告任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告上訴對於上述三件犯罪事實分別辯解略稱：附表編號1之保險箱鑰匙是黃美智交給被告，由被告取出金飾變賣，所得款均巳交給黃美智。坦承編號2之竊行；但被告是自首。編號12所言屬實並非誹謗。經查：
１、證人即告訴人黃美智於本院結證稱：房子裡面有保險箱，我放在我房間裡面電腦的右上方。保險箱平常我自己在使用，我平常用布蓋著不是很明顯，我沒有跟被告講，是他有問我，我才說是保險箱。密碼跟鑰匙，二擇一都可以開啟。密碼沒有告訴被告，鑰匙也沒有給。我借住他幾天而已不可能把鑰匙給他。保險箱的鑰匙平常都放我隨身包包裡面。被告偷我保險箱裡面的手尾錢及金飾。鑰匙我本來放包包，等我去開時才發現金飾都不見了，我不知道他為何有辦法開。現金是手尾錢，金飾我女兒18歲的成年禮及孫子的滿月禮。被告一直都不去工作，成天跟著我，我覺得不太對勁，後來我女兒問我孫子的東西有多少，我去開啟保險箱才發現金飾都不見了（本院卷第77頁反面至78頁。參酌現金2000元與金飾一同放在保險箱的事實情況，可認證人黃美智證稱2000元是手尾錢紀念品，可以採信。被告辯稱是黃美智委託被告拿取金飾前往變賣，卻未陳述黃美智允許被告一併拿取保險箱內之2000元；而被告對於取走2000元，並不爭執，且當庭供述：我並不知道那是手尾錢（本院卷第78頁)。可證被告拿取保險箱內金飾及2000元之行為是不告而取之竊盜犯行。
２、附表2竊行，於告訴人吳灝諺報警之後，警方即積極調閱監視錄影紀錄，掌握犯嫌使用之6031-DL號牌自小客車，調閱車主許富智戶役政照片，發現車主臉形、身形與竊嫌相似，因認車主許富智涉有重嫌，故聲請拘票拘提許富智到案。有新北市政府警察局汐止分局107年8月20日新北警汐刑字第1073446403號函暨報告可證。被告辯稱自首，不足採信。
３、編號12部分，被告並無證據足以證明黃美智是詐騙集團成員，被告所為足以影響黃美智之社會客觀評價，且擴及到黃美智公司附近造成黃美智在公司相當大的負面影響；而被告書寫黃美智和別的男人在一起，涉及私德，無論是否屬實都不足以作為合理化之辯解。
４、綜上，被告所為竊盜犯行，事證明確；誹謗行為並不符合刑法第311條免責條件，均應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件。所謂兇器，種類並無限制，包括凡是客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之器具，且只須行竊時攜帶具有危險性兇器，罪即成立，不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。核被告就附表編號1所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。附表編號2，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。起訴書認附表編號1所為涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌；然尚查無具體事證足認此部分犯行具有攜帶兇器之事實，基於社會基本事實同一性，依法變更起訴法條。
（二）附表編號12部分，被告所為，係犯刑法第310條第2項散布文字誹謗罪。被告基於同一犯意，於密接時、地，以相同手法侵害同一法益，各行為獨立性薄弱，應認屬於數個舉動接續實行，包括一罪之接續犯。
（三）所犯三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）被告因竊盜等案件，經判處有期徒刑確定，定應執行刑確定，接續執行於106年2月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，均累犯，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、附表編號2，撤銷改判及論罪科刑理由：
（一）原審為被告論罪科刑判決，固非無見；惟查，原判決第10至11頁論述被告所有、㩦帶之兇器，未扣案油壓剪1支，依法宣告沒收及追徵；而於第15頁主文欄漏未諭知。被告上訴辯稱此部分符合自首要件，雖無理由，仍應撤銷原判決關於附表編號2部分。
（二）審酌被告有多次竊盜前科，有本院被告前案紀錄表可證。素行不佳，仍不知悔改，不思以正當途徑獲取所需財物，漠視法令禁制，又再危害他人生命、身體、財產安全，法治觀念薄弱，尚未與告訴人達成和解或賠償損害，坦承犯行，犯後態度良好及其犯罪犯罪動機、手段、所竊財物價值、高職畢業、未婚、需扶養父母親、曾任職搬家公司，月薪5萬餘元等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。
（三）未扣案油壓剪1支，屬被告所有、供犯罪所用，行為後放置於被告所有6031-DL號牌自小客車內，已經被告供明（原審卷第143頁、第236頁至第237頁）及竊盜所得現金20元，分別依刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段宣告沒收，並依第4項、第3項規定，分別於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、附表編號1、12部分，駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審認定被告所為附表編號1、12各犯行，分別觸犯刑法第320條第1項竊盜罪、第310條第2項散布文字誹謗罪，均累犯，審酌被告有多次竊盜前科，素行不佳，仍不知悔改，不思以正當管道獲取所需財物，漠視法令禁制，又再危害他人生命、身體、財產安全及名譽，法治觀念薄弱。參酌被告與告訴人黃美智感情生變之因素，尚未與告訴人達成和解，基本上尚知坦承犯行，犯後態度良好及其犯罪犯罪動機、手段、所竊財物價值、高職畢業、未婚、需扶養父母親、曾任職搬家公司，月薪5萬餘元等一切情狀，分別判處有期徒刑4月、拘役50日，並均諭知易科罰金折算標準。且敘明：附表編號1竊得告訴人黃品綺所有金牌、金項鍊及金戒指，已經被告變賣得款；但事後被告已另購買金牌、金項鍊及金戒指返還告訴人黃品綺，已據被告及告訴人黃品綺供述明確（原審卷第138頁、第146頁）。雖然告訴人黃品綺指稱被告返還之金飾有價差，但無從估算價額（原審卷第146頁），因認該項犯罪所得已實際發還被害人，且無實據可以認定被告尚保有該部分犯罪所得，若再宣告沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。未扣案行竊所得現金2000元，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認事用法均無違誤。
（二）被告上訴就附表編號1、12分別辯稱保險箱鑰匙是告訴人黃美智交給被告，由被告取出金飾變賣，所得款均巳交給黃美智；編號12所言屬實，並非誹謗，均不足採信，已經論駁如上所述。被告上訴無理由，應予駁回。
七、以上三件犯罪事實，事證明確。被告聲請調查變賣金飾之時間、調取告訴人於玉山銀行領款之監視錄影紀錄、調取LINE群組對話紀錄及被告拿4800元、4800元、5000元給告訴人母親之檳榔攤監視錄影紀錄，或無礙犯罪事實認定或與上訴範圍之犯罪事實無關，均無調查必要，聲請應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項、第3項、第4項，判決如主文。本案經檢察官周禹境、陳銘鋒提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 107 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表：
┌───┬───────────────────┬──────┬───────────────┐│ 編號 │ 犯罪事實 │ 所犯法條 │ 罪名、宣告刑及沒收 │├───┼───────────────────┼──────┼───────────────┤│ 1 │民國106年5月間，利用與黃美智同居於新北│刑法第320條 │許富智犯竊盜罪，累犯，處有期徒││ │市○○區○○路0段00號之機會，得悉黃美 │第1項 │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │智房內保險箱鑰匙擺放處所，意圖為自己不│ │仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新││ │法所有，趁黃美智未注意之際，以鑰匙開啟│ │臺幣貳仟元沒收；如全部或一部不││ │保險箱，竊取黃美智所有現金新臺幣（下同│ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │）2000元及黃美智之女黃品綺所有金牌1個 │ │價額。 ││ │、金項鍊1條及金戒指1個。 │ │ │├───┼───────────────────┼──────┼───────────────┤│ 2 │106年6月12日1時45分許，攜帶其所有、客 │刑法第321條 │許富智犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，││ │觀上可供兇器使用油壓剪1支，於新北市汐 │第1項第3款 │處有期徒刑柒月。未扣案油壓剪壹│○ ○○區○○路○段○○○巷○號夾娃娃機店，利用 │ │支、犯罪所得新臺幣貳拾元沒收；││ │無人注意之際，持其所有油壓剪破壞娃娃機│ │如全部或一部不能沒收或不宜執行││ │投幣設備（毀損罪嫌部分未據告訴），竊得│ │沒收時，追徵其價額。 ││ │機檯內零錢20元。該店負責人吳灝諺發覺遭│ │ ││ │竊而報警，經警調閱現場監視錄影紀錄因而│ │ ││ │查獲。 │ │ │├───┼───────────────────┴──────┴───────────────┤│ 3-9 │未上訴，巳經判決確定。 │├───┼──────────────────────────────────────────┤│10-11 │已經撤回上訴，判決確定。 │├───┼───────────────────┬──────┬───────────────┤│ 12 │許富智與黃美智男女朋友，因故發生嫌隙，│刑法第310條 │許富智犯散布文字誹謗罪，累犯，││ │竟心生不滿，意圖散布於眾，基於誹謗黃美│第2項 │處拘役伍拾日，如易科罰金，以新││ │智之故意，以紙張書寫「黃美智詐騙集團的│ │臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │，和別的男人在一起還敢騙我的錢」等不實│ │ ││ │文字，並於106年7月5日8時許及同日22時許│ │ ││ │，分別張貼於臺北市○○區○○○路○段永 │ │ ││ │春捷運站附近黃美智公司員工出入口及新北│ │ ││ │市○○區○○路1段50號黃美智住處一樓大 │ │ ││ │門口，致往來之不特定路人均得見上述文字│ │ ││ │內容，以此方式指摘足以毀損黃美智名譽及│ │ ││ │社會評價之事。 │ │ │└───┴───────────────────┴──────┴───────────────┘附件：本庭陪席法官錢建榮之不同意見書判例及決議並不是必然的惡，不能被接受的是違憲的判例與決議，而不是所有的判例與決議。肯定判例或決議的拘束力，才是維護審判體制的正確態度，如一方面絕對肯定，一方面不准審查，才是腐化審判體制，危害審判體制的作法。
～釋字687 號解釋許玉秀大法官部分協同意見書上級法院對於下級法院拒絕適用判例的理由必須謹慎考量，如果認為不能為之說服，亦須針對其說理，詳具理由一一指駁，而不能單以違背判例為由撤銷發回或改判。上下審級間必須能真實存在此種憲法對話的條件與空間，多數意見的理據才有其現實基礎，而不是曲意迴護判例的飾詞。
～釋字687 號解釋許宗力、林子儀大法官部分不同意見書
壹、本件判決公開不同意見，不違背法院組織法第106 條第1 項就評議意見於裁判確定前應嚴守秘密之規定本件被告許富智所犯為刑法第321 條第3 款之加重竊盜罪、刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪案件，均屬刑事訴訟法第
376 條第1 項第2 款所定不得上訴第三審之罪，亦即第二審之本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。於判決確定的同時公開評議意見中的不同意見，自無違反法院組織法第106 條第
1 項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴觸。尤以司法院近來多次宣示終審法院裁判得公開不同意見書，為未來司改重要方向，本席以為更是落實司法透明化的具體且民眾有感的作為。
於此本席仍不假詞費再進一言：法院組織法第106 條第1 項固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟所謂評議秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議意見。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞（註1 ）。
且公開本件不同意見書為合議庭一致決定。本席向來認為法院組織法第106 條第1 項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題（註2 ）。
合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第106 條第2 項所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。
總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。以同屬合議制組織的「公務員保障暨培訓委員會」的決定為例，公務員保障法對於保訓會的決定也無得附不同意見書的明文，但是保訓會就依據自訂的審議規則（第13條第3 項），以子法方式規定得附協同與不同意見書，實務上此類附有意見書的案例亦屢見不鮮（例如行政機關訴願委員會決定）。
公務員保障暨培訓委員會會議實施要點第16點仍舊規定，委員會議之出（列）席及記錄人員對會議決議之過程及其他經會議決議應秘密之事項，不得洩漏。同樣的，大法官審理案件法施行細則第30條第1 項雖規定：「大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密」。然而這都屬於評議進行中的保密義務，根本無礙於事後是否公開意見書的制度。
至於法院組織法第106 條第2 項雖有關於裁判確定後得聲請閱覽評議簿的規定，但這項立法僅是指引「案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人者」，有一個得知合議裁判是否有無不同意見（或協同意見）的司法行政應予協助之管道。
因為裁判確定後或許經年累月，持與多數意見不同想法的法官，無從也沒有管道可以告知其等評議內容，而此等特定之人若閱覽知悉評議內容後，法律亦無禁止得向不特定人公開傳佈，此所以法院組織法第106 條第1 項只有規定「裁判確定前嚴守秘密」，反面解釋非常清楚，確定後即無須守密，從而案件特定人得以閱覽評議簿，亦得以公開予不特定人。
換言之，立法者允許，只要是裁判確定後，就可以對任何不特定人公開，公開者是法官或上述特定許可得閱覽評議簿之特定人，則非立法者所關心。總之，閱覽評議簿的規定只是額外開闢給特定人有得知不同意見的管道，不需要事後登門拜訪個別法官探詢不同意見，事後的傳聞反而容易失真甚且卸責。從而，法院組織法第106 條第2 項規定絕不應理解為「非對不特定之人公開」之意。本件合議庭決定逕予公開的作法，省卻法定特定關係人循司法行政程序聲請知悉的勞煩，從便民親民的角度，也更符合司法院向來宣示的「司法為民」政策理念。
最後，公開不同意見書尚有憲法層次的思考，那就是「審判獨立原則」。審判獨立對內要求的就是法官的權責相符，躲在「合議庭」背後的結果，美其名是慎重起見，但在無從得知判決由誰主筆（例如101 年4 月16日以前的最高法院裁判書），及有無不同意見的情形下，其結果反而是連帶負責或根本沒人負責。此外，這也與司法院念茲在茲的民主原則，以及民主所附帶的資訊透明原則攸關。司法行政過往對於法院組織法的理解過於保守，總以為還要等到法律明文，其實只要法律並無禁止，至少就終審法院而言，現在就可以公開意見書（非終審之事實審法院的討論則另涉其他考量，本席對此暫不表意見）。
司法院如願藉合議庭本件的作法，展現不同於以往守舊的思維與作為，通令終審法院，既然法無明文禁止公開（不同）意見書，無待立法者另以法律明文授權，前亦有「公務員保障暨培訓委員會」的作法為適切先例。其實，只要一紙行政命令，公開意見書的政策就能立即實踐。誠盼不論審判或司法行政，都能注入新思維、新作法，更爭取社會與民眾對於司法的認同。
貳、被告就犯罪事實一即如附表編號2 部分，不構成刑法第32 1第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，僅成立同法第320 條第1項的普通竊盜罪
多數意見認被告許富智於行竊時因為攜帶客觀上可供兇器使用的油壓剪1 支為工具，因而認為被告犯刑法第321 條第
1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。判決理由援引最高法院79年台台上字第5253號判例意旨，此確係最高法院諸多判例及決議的見解（至少尚有62年台上字第2489號判例、74年度第3次刑事庭會議決議意旨：「所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；再攜帶兇器乃指行為人有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問」。換言之，採取客觀說的立場，認為只要攜帶的工具客觀上足以危害他人生命、身體之安全，不論主觀上有無行兇之意，在所不問。本席以為，採取「客觀說」的解釋，至少犯了以下的錯誤，實難認同，而提出不同意見如下。
一、違反法明確性原則
（一）採取主觀說（即主觀上有行兇之意）或客觀說固然都符合文義解釋範圍，惟顯然主觀說的解釋更貼切「兇器」之含意，也符合國民一般法感情，而純客觀說的標準，明顯造成行為人難以預見的不公。本條款所稱「兇器」不能單以「客觀上」判斷是否足以傷害人為標準，否則，從純客觀的角度觀察，行為人不論攜帶任何器械或物品，即使是入室行竊所必備之萬能鑰匙等物，亦可能傷害人。已故刑法巨擘林山田教授，早在1996年間即提出批評謂：「對於兇器之認定如此地浮濫，不僅使得加重竊盜罪因為特殊的加重情形而施以加重刑罰的立法原意消蝕殆盡，而且與一般的社會常情有所脫節。如此的判斷標準在地方法院的判決中更延伸至板手、鐵槌等也都可以成立兇器（林山田，第一審法院刑事判決之研究－以台北地院80年度刑事法判決為例，國科會研究計畫，1996年9 月，第140 頁）。學者甘添貴教授更不諱言指出：「恐須行為人行竊時赤身裸體，否則均有成立攜帶兇器竊盜罪之可能」（參見甘添貴，刑法體系各論，第二卷，2000年版，第73頁）；學者林東茂亦謂：「至於持螺絲起子、鉗子、萬能鑰匙行竊，無論如何不能視為攜械行竊。這些器具是竊盜必備物品，不能因其可供行兇之用，即視之為兇器。否則，攜帶繩索行竊，持棍擊破車窗行竊，扶拐杖的傷患順手牽羊，都可認為加重竊盜。這樣，攜械行竊將成不知所止的犯罪類型。身經百戰的武術高手倘若行竊，即使赤手空拳行竊，可能引發的危險性，也遠大於舞刀弄棍的雞鳴狗盜之徒，但解釋上仍為普通竊盜」（參見林東茂，刑法綜覽，2016修訂版，2016年3 月，第2 之128 頁）。
（二）然而，最高法院在適用上述客觀說的判例也非理論一貫，至少曾在兩則判決中曾表示磚塊、石頭屬自然界產物，雖客觀上具有殺傷力，但難謂為通常之「器械」，而排除於兇器之外：兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，已見前述（關於「器械」一語，參見社會秩序維護法第63條第
1 項第1 款「無正當理由攜帶具有殺傷力之『器械』」；及本院79年臺上字第5253號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語）。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號、95年度台非字第100 號判決意旨參見）。但磚塊、石頭客觀上的殺傷力絕不會亞於螺絲起子等工具，這種只從「器械」文義解釋出發，卻忽略行為用為攻擊武器的主、客觀上可能性，反而逸脫本款的規範目的，實不知區分標準何在。且若從是否自然界物質觀之，石頭與磚塊兩者不同，後者乃人工燒製產生，是否自然界之物質，並非無疑。
（三）總之，如此適用客觀說，只要是孔武有力之行為人，其單純以手腳，亦足以傷害人，焉能謂其手腳為所攜帶之兇器？！又採取客觀說，可能用來行兇的石頭、磚塊卻又不屬兇器？如以司法院大法官釋字第432 號解釋以降，歷來大法官解釋所建立的的「可理解」與「可預見性」標準來檢驗，亦即「受規範之一般人民可以理解法律規定之意義，因此對其行為是否受該法律規範有預見可能性」之要件，獨尊客觀說的「兇器」意義，顯然通不過法明確性的審查，經由最高法院判例、決議所解釋的本條款要件，反而違反法律明確性原則，判例、決議無異「增加法律所無之限制」，違法且不當地侵害人民之自由基本權。於法律之外增加法律所未預期之加重刑罰效果，有違法律明確性及刑罰明確性原則。
二、過度擴張解釋落入「抽象危險犯」之適用
（一）實務面對客觀說是否過度擴張處罰的質疑時，曾以這樣的理由回應：該款之立法目的，係因攜帶客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性之兇器竊盜，極易在施行竊盜犯行或甫完成犯行之際，因遭發現而使用凶器對被害人實施強暴脅迫，足以嚴重危及被害人之生命、身體安全，因而予以加重其刑，故該款加重條件之判斷標準重在行為人所攜帶之器具在客觀上觀察是否具有危險性而屬於「凶器」，與行為人主觀上是否有持以加害於人之意圖無關等語。
（二）惟按對於生命、身體的危害，刑法已有殺人罪、傷害罪、強盜罪，甚至準強盜罪之處罰加以保護及預防，如行為人攜帶兇器竊盜，進而以此等兇器實施其他犯罪行為，上述犯罪處罰均足加以保護。立法上在未造成實害前即以加重刑罰之方式保護，就是法益保護的前置化，亦即通稱之「刑罰前置化」。只因攜帶兇器就加重處罰，顯然另有「危險犯」之性質，又因為法律未明文以致生某某危險為要件，屬學說所稱之「抽象危險犯」類型，因為係依附在屬實害犯之竊盜罪上，至少是「類似抽象危險犯」。
（三）不論採取通說從客觀不法範圍上，以具體危險或客觀危險來限縮抽象危險犯，或是回歸故意犯罪的主觀要件上來限縮，判例、決議將攜帶兇器採取純客觀說的標準，都是與限縮適用抽象危險犯的時代潮流想法背道而馳。因為不論是便利犯下竊盜罪而攜帶的工具（如方便入屋行竊而帶螺絲起子破壞門鎖），或攜帶犯竊盜罪必備的工具（例如帶鐮刀才能割下一串香蕉），純粹就是攜帶工具，很難說發生客觀上具體危險，即使立法者明定「致生危險」也很難判斷。至於客觀危險擺脫不掉的「想像上危險」，永遠是不確定的，法律不值得為了沒有目的意義或概念而承受「不確定」的代價。更別說主觀要件上的限縮，行為人還是要對抽象危險有「危險故意」，亦即要對於可能發生的實害結果有所認知，竊盜行為根本不可能如放火行為如此重大行為可以比擬，是否可以容許行為人攜帶一個沒有立即或難以控制危險的「工具」，就擬制行為人具有以此等工具危害人生命、身體安全的故意，甚為有疑。
三、違反平等原則與比例原則
（一）以主觀上有危害他人之意而攜帶「兇器」者，與並無主觀上犯意僅係單純攜帶「工具」行竊者相較，有行兇故意者至少處以6 月有期徒刑，無行兇故意者同樣至少6 月有期徒刑，顯然形成不合理之差別待遇。
（二）又如自客觀或具體危險之角度，攜帶純客觀上勢必有危害性之兇器，不區分種類，例如槍砲此等客觀上難以控制其危險性之物，及尚無立即客觀危險之鐮刀或起子等物，一律以相同的客觀上具有危害性標準判斷，而無程度上之差別，更無區別主觀上有無危害犯意的限制，同樣屬不合理之差別待遇。
（三）凡此均形成實質上的不平等，且剝奪法官於個案中的調查及判斷權限，有違平等原則。此處產生的差別待遇並無關實質平等的政策目的，且另以比例原則審查可知，就適當性而言，一律將客觀上有危害性之工具視為「兇器」加重處罰，所有工具均被視為兇器，行為人難以預見此等解釋及法律效果的差異，因而是否能有效達成嚇阻對生命、身體有危險犯罪之目的，甚為有疑。即使從寬認定符合適當性原則，就必要性原則的最後手段性而言，「主觀說」絕對較「客觀說」侵害行為人權益較輕，也屬有效的保護被害人手段，同樣可達到嚇阻及預防嚴重犯罪行為發生之目的。從而客觀說的見解明顯違反比例原則。
（四）比較本案被告所為為例，更可以看出其間的差別待遇多麼失衡而顯失公平：被告如附表編號1 是行竊其同居前女友的2000元現金及金項鍊、戒指等物，而編號2 所行竊得手的是夾娃娃機台內的零錢20元，前者判刑4 月有期徒刑，得易科罰金，後者判處有期徒刑7 月，非入監執行不可？竊取20元換得7 月有期徒刑？此種6 月以上的量刑，在上述判例、決議的解釋下，其不公明顯。固然破壞機台尚含毀損罪性質，無論如何對於物之毀損與對於人命、身體的傷害的主觀犯意，仍天差地別，且本來可以想像競合或數罪併罰處理的法律適用模式，如此結合結果，使得毀損罪的告訴乃論性質盡失，也使法定刑過度且不合理的一律自
6 月有期徒刑以上起跳，並限制法官在個案妥適量刑的可能性。既違反比例原則，更有悖平等原則。
四、至少應改採主、客觀混合理論為判斷標準綜上所述，是否構成本條款所稱之兇器，應參以個案情節，除以客觀上之判斷外，尚須視被告行為時之主觀意圖，予以綜合判斷，始符罪刑法定原則及刑法謙抑性之思想。即使行為人持剪刀或鉗子行竊，如其係為剪斷鐵窗所用，而非自始或事發時持以傷害人之意圖，自不應遽論以「兇器」；持摘取檳榔所必備之檳榔刀以竊取檳榔，也應審酌行為人之主觀意圖是否有以為「兇器」之用；至於入室行竊或竊取固定物所幾乎必備之萬能鑰匙或螺絲起子等物，即更不能遽論以為「兇器」，而更應輔以行為人主觀之意圖為判斷標準。總之，對於本條款所稱「兇器」之解釋，不宜因為行為人主觀意圖的調查或判斷困難，就以擴張解釋或持目的性擴張之態度，而僅以客觀上之判斷為準，忽略主觀上之判斷，無可諱言的，前述最高法院判例、決議及歷來實務之見解，即落入此種因判斷上困難，而僅採客觀上判斷之迷思。甚或前述最高法院79年台上字第5253號判例之個案事實中的螺絲起子確實可能以主觀說來判斷足為兇器，但是「判例要旨化、抽象化」之後，為下級法院一概不論個案情節同等適用之結果，反產生「非兇器被論以兇器」之不合理現象，顯然不符憲法平等原則之要求，而一律適用於所有不同情節之個案，亦有違比例原則。
五、本案事實及證據判斷足認被告主觀上無持以行兇之意查本案被告於犯罪事實一即如附表編號2 部分，所以會攜帶油壓剪行竊，其目的就為了要破壞投幣設備，事後經店主調閱監式器影像始查獲被告，從無任何證據證明被告於行竊當時主觀上有用來行兇之意，豈能只因為手中持有工具，就遽為不利被告的推論，甚或已流於臆測，說被告就是有可能行兇，而論以攜帶兇器加重竊盜罪。須知，最危險的不是工具油壓剪，而是人。綜上所述，被告所為僅成立刑法第320 條第1 項的普通竊盜罪，多數意見依據上述判例、決議意旨，採取檢察官起訴之主張，本席難以認同。
參、被告就犯罪事實二即如附表編號12部分，不構成刑法第310條第2 項之散布文字誹謗罪，應為無罪判決
一、按妨害名譽罪章中之不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制，茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第364 號第407 號解釋理由書明言之。又憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。
本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第四四五號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協同書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」marketplace- of-ideas theorie ），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
（二）又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第三項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：１不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；２足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；３雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關。就第一、二種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第2179號 解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第310 條第1 項之誹謗 罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309 條第1 項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。
（四）如自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。美國聯邦最高法院在Chaplinsky v .New Hampshir
e 一案中，也曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。本席以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。蓋何謂「名譽」？正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509 號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，2005年5 月，第244頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。
（五）換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪。沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這才是公然侮辱罪所要處罰的客體。但接下來的疑問是，被「侮辱」的被害人真有所謂「內部名譽」（感情名譽）？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子，偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道公開說出心中真實感受言語（即使用詞不中聽）之人，就應該繩之以公然侮辱罪？即使是說出如「幹你娘」此類粗俗言論者，我們就可以用「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？！
（六）又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310 條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，本席以為，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之4 款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第1 款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2 、3 、4 款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第3 項後段的反面的例示事由。
如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實 內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用，以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第
309 條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第309 條之規定不致發生違憲之結果。
（七）檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實，仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同意見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。而2 位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本席以為，所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有案例中，應為不爭的事實。
（八）最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第380頁）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述。正如美國聯邦最高法院「包爾」（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。
（九）無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
（十）最後的難題是，既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本席以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第
509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310 條第3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害密秘罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
二、解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，即應顧及前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明（於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明）被告確有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務。同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，蓋通常發生的疑似誹謗言論，其內容多係某某人發生某項「積極事實」，而不會是某人沒有做甚麼事的「消極事實」，對於消極不存在的事實要如何證明，甚難想像。更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509 號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束之高閣」一途。
三、被告所為文字等言論並無「真實惡意」，應屬不罰的無罪行為
（一）被告以文字書寫告訴人為「詐騙集團的」，其後的文字就已經講出被告何以為如此評論的依據：「和別的男人在一起還敢騙我的錢」等語。正如被告所辯稱，這是氣話，因其與告訴人前為男女朋友關係，此為告訴人所不否認，而
2 人同居期間，被告自覺有提供金錢與告訴人，被告辯稱拿過現金給告訴人，及提供給告訴人的玉山銀行帳戶是存入被告的薪水，亦曾告知告訴人有存入1 萬5000元，可是得知告訴人與其他人交往，被告詢問玉山銀行始得知其內金錢已被提領等語（參見本院卷第80頁）。雖依本院調查被告竊取告訴人財物致告訴人的損失更大，而2 人分手處於決裂關係，自無可能期待「口出善言」，畢竟每個人的修養、品格標準不一。被告就是「誠實」的說出自己對於告訴人另結交男友，以及自認告訴人曾接受過被告的金錢，所以會認為以往與告訴人的來往就是被欺騙的，不論這種認知是否為告訴人或社會所接受。
（二）以最有效之語言表意，原就是言論自由的核心範圍，語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，簡單的說：「有力的表述，未必是文雅的」。被告以「詐騙集團的」來評價告訴人已棄他而去的行為，即使言論粗俗或不中聽，所為亦僅是為訴諸公評，適符刑法第311 條第3 款所定「對於可受公評之事，而為適當之評論者」之法定不罰事由，此為立法者所擬制「善意言論」不罰之範圍，難謂被告有真實惡意可言。法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。至於告訴人是否成立民事上的人格權、名譽權或其他權利受損，不無可能，然而這還是與刑事無關，國家實在沒有必要以公權力，尤其是最後手段性的嚴苛的刑罰，處罰只是想表達自己內心感受的言語不中聽的人。
（三）綜上所述，被告所為上述文字言論，屬不罰的「善意」評論範圍，旁人也不可能因此誇大的形容，就真的誤認告訴人為「詐騙集團」，任誰也知道這是一個形容詞，如被告所言一個口不擇言的氣話，並無有貶損告訴人名譽之真實惡意，無從證明被告有檢察官所指誹謗之犯行。既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
臺灣高等法院刑事第二庭
陪席法官 錢建榮註一：參見王金壽、魏宏儒，法官的異議與民主可問責任，政大法學評論第一一九期，二○一一年二月。
註二：關於公開不同意見書與評議秘密原則，甚且如何有助司法
改革之方向，請參見錢建榮，解放法官良心－公開不同意見書芻議，司法改革雜誌八十七年、八十八期，民間司法改革基金會，二○一一年十二月、二○一二年二月。