臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1518號上 訴 人即 被 告 林建竹（原名林德樺）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第
443 號，中華民國107 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第1132號、第8259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林建竹前因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第1017號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月確定。復因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第1563號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月確定。上開兩案，經原審法院以
104 年度聲字第710 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於民國104 年3 月16日入監，嗣於105 年9 月26日假釋出監，並付保護管束，迄至105 年9 月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢（構成累犯）。林建竹猶不知悔改，單獨或與他人共同為下列行為：
（一）林建竹意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106年10月27日0 時20分許，於未經同意之情形下騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車侵入桃園市○○區○○街1 段
369 巷「福麗舍社區」地下室停車場，持其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之電纜剪1 支，剪斷台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之交連PE電纜線3 條而竊取之，並將之裝成1 袋而納入實力支配之範圍得手，惟正欲離去之際，因發現他人走進上開地下室，林建竹情急之下旋即騎乘前揭機車離去，而將上開電纜剪及竊得之電纜線遺留在現場。嗣經台電公司維修員楊忠福報警處理，為警於現場扣得前開林建竹所有之電纜剪1 支（林建竹竊得之電纜線業已交由楊忠福接回原處）。
（二）林建竹與真實姓名年籍不詳，綽號「阿源」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於106年12月21日3 時47分許，在桃園市○○區○○路0 段000巷0 弄00號前，由「阿源」在旁把風接應，林建竹則持其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之一字起子1 支，竊取寶玉興業有限公司所有、由余肇東所管領使用之車牌號碼00-0000 號自用小貨車，得手後旋即駕駛該車逃逸（該車業已發還余肇東認領保管）。
（三）林建竹意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106年12月22日6 時27分許，先駕駛上開竊得之車牌號碼00-0
000 號自用小貨車前往金龍機械有限公司（下稱金龍公司）址設桃園市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號（起訴書誤載為桃園市○○區○○路○○○ ○○ 號）之倉庫（下稱本案倉庫），以翻越該處鐵籬方式進入上址，並徒手竊取金龍公司所有、由負責人李寧源管領持有之鋁製及不銹鋼製金屬架與金屬板1 批（價值約新臺幣〈下同〉5 萬元），得手後旋即將前開竊得物品置放在車牌號碼00-0000 號自用小貨車上並駕駛該車離去。
（四）林建竹、蘇家彥（原審法院通緝中）及某真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於106 年12月25日3 時15分許，由蘇家彥駕駛上開由林建竹竊得之車牌號碼00-0000 號自用小貨車搭載林建竹及該不詳男子前往本案倉庫，由林建竹徒手將鐵籬之鐵網轉開露出縫隙（未毀損），而與該不詳男子自該處縫隙踰越進入上址，以徒手方式竊取金龍公司所有、由李寧源管領持有之不銹鋼製鋼圈1 批（價值約12萬元），蘇家彥則在外接應，得手後3 人旋即將前開竊得物品置放在車牌號碼00-0000 號自用小貨車上並駕駛該車離去。
（五）106 年12月28日凌晨5 時49分許，林建竹、蘇家彥共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車及車牌號碼000-0000號租賃用小客車前往本案倉庫，自該處鐵籬之上開縫隙踰越進入上址，並以徒手方式竊取金龍公司所有、由李寧源管領持有之鋁圈及鋁製加工品1 批，嗣2 人將前揭竊得物品搬運集中至本案倉庫鐵籬旁而納入自身實力支配之範圍得手時，遭李寧源發現，遂通知員工陳仲榮、杜氏梅前往察看並報警處理，林建竹、蘇家彥見事跡敗露，旋即駕車逃離該處。嗣林建竹於106 年12月28日6 時10分許在桃園市○○區○○路0 段000 號前為警查獲，並在車牌號碼00-0000號自用小貨車上扣得林建竹所有、用以竊取車牌號碼00-0
000 號自用小貨車一字起子1 支，再經調閱現場監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經台電公司、余肇東、李寧源訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林建竹於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第53頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第1132號卷第6 至8 、81頁正反面、97至99頁反面、140 頁正反面，偵字第8259號卷第3 至4 頁反面、42至43頁，聲羈卷第4 頁正反面，偵聲卷第23頁正反面，原審卷第27至28、61至64、71頁，本院卷第20頁反面、54頁反面至55頁反面），並據證人即告訴人余肇東於警詢（偵字第1132號卷第25至26頁）、證人即告訴人李寧源於警詢、偵查（偵字第1132號卷第27至29、97至98、99頁）、證人陳仲榮於警詢、偵查（偵字第1132號卷第30至32、98至99頁）、證人杜氏梅於警詢、偵查（偵字第1132號卷第33至34、98、99頁）、證人即台電公司告訴代理人楊忠福於警詢、偵查（偵字第8259號卷第12頁正反面、42頁反面至43頁）、證人即同案被告蘇家彥於偵查（偵字第1132號卷第104 至105 頁）證述在卷，且有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表、車牌號碼000-0000號租賃車租車資料、桃園市政府警察局楊梅分局幼獅派出所照片黏貼紀錄表（攝影時間為106 年12月21至25日）、扣押物品清單、楊梅分局偵查隊之職務報告暨於桃園市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號遭竊現場照片、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄暨相關照片、事故搶修及維護工作處理派工單、桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局照片黏貼紀錄表、扣押物品清單在卷可稽（偵字第1132號卷第
35、36、38至46、50至62、109 至122 、127 至134 頁，偵字第8259號卷第15至24頁，原審卷第43、47至48頁）。此外，復有一字起子1 支、電纜剪1 支扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）法律之適用：
1.按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分。且按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，而公寓樓梯間可直接通往上開地下停車場，係專供該區公寓住戶停放車輛，雖地下停車場原僅提供各住戶停放車輛使用，然就公寓之整體而言，該停車場可謂構成其公寓之一部分，與公寓有密切不可分之關係，如侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321 條第1 項第1款論罪（最高法院76年台上字第2972號判例、82年台上字第5702號判決意旨參照）。查事實欄一、㈠部分，被告係侵入「福麗舍社區」地下室停車場行竊，有該社區地下室照片在卷可憑（偵字第8259號卷第23頁），是侵入該社區地下室停車場當屬住宅之一部分，應可認定。
2.次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；再攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院62年台上字第2489號、79年台上字第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行竊時持用之電纜剪1 支（事實欄一、㈠部分）、一字起子（事實欄一、㈡部分），均為金屬材質，質地堅硬，其中起子前端尖細，電纜剪則足以剪斷電線，如持以攻擊人體，均足以殺傷人之生命、身體，客觀上均足以危害他人生命、身體之安全，揆諸前揭說明，應屬兇器無疑。
3.又刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言；毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院24年度總會決議（五七）、22年上字第454 號判例、69年度台上字第2415號、100 年度台上字第7023號、95年度台上字第4340號判決意旨參照）。又刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當；而籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間（最高法院45年台上字第201 號判例意旨參照）。查被告分別以翻越鐵籬（事實欄一、㈢），或徒手轉開鐵籬之鐵網而自縫隙（事實欄一、㈣、㈤）進入行竊，而鐵籬屬隔絕工廠倉庫內外，有照片在卷可稽（偵字第1132號卷第54、56至58頁），該鐵籬自屬具防盜用途之安全設備。是被告以前揭方式使鐵籬隔絕防閑作用喪失，自該當踰越安全設備竊盜罪。
（二）罪名：
1.核被告事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第3款、第1 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。
2.核被告事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321 條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
3.核被告事實欄一、㈢所為，係犯刑法第321 條第1 項第2款踰越安全設備竊盜罪。
4.核被告事實欄一、㈣所為，係犯刑法第321 條第1 項第2款、第4 款之結夥三人以上踰越安全設備竊盜罪。
5.和被告事實欄一、㈤所為，係犯刑法第321 條第1 項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
（三）就事實欄一、㈡部分，被告與「阿源」間；就事實欄一㈣部分，被告與「阿源」、同案被告蘇家彥間；就事實欄一、㈤部分，被告與同案被告蘇家彥間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。
（四）被告前有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，而恣意竊取他人之財物，對社會治安造成危害，並造成告訴人各受有如犯罪事實欄所載之財物損害，所為實屬不該；惟考量其犯罪後坦承犯行之犯後態度、所竊取之財物價值、未與告訴人達成和解及賠償損害、事實欄一、㈠、
㈡、㈤部分所竊財物業已發還告訴人、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度，兼衡自述職業為蔬果市場之運輸工、教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為勉持等智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月（共5 罪），並定應執行有期徒刑2 年，復說明：⑴被告竊得如事實欄一、㈢、㈣所示之財物，均屬被告之犯罪所得，且均尚未返還予告訴人李寧源，應依刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告竊得如事實欄
一、㈡所示之財物，為警查扣後發還告訴人余肇東，另被告竊得如起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈤所示之財物，分別經告訴人台電公司及告訴人李寧源取回，依刑法第38條之
1 第5 項之規定，自毋庸宣告沒收或追徵。⑶扣案之電纜剪及一字起子各1 支，均係被告所有，分別供事實欄一、
㈠、㈡竊盜犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，深具悔意，家中貧困，賴被告在外打工維持生計，被告長久入監服刑將使家中有斷炊之虞，原審未思慮及此，定應執行刑有期徒刑
2 年，容有過重，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定減輕其刑云云（本院卷第16頁反面至第17頁、52頁反面）。
惟查，按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由說明審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、犯後坦承犯行之態度，及所竊得之物部分已發還告訴人等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。又刑法第321 條第1 項加重竊盜罪之法定本刑為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，本案被告加重竊盜犯行符合累犯要件，依法須加重其刑，復無法定減刑事由，則原審審酌上情，就事實欄所示各次犯行，各量處有期徒刑7月，已屬法定最低度刑。而原審定其應執行之刑為有期徒刑2 年，既在各宣告刑中之最長期（有期徒刑7 月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑2 年11月）以下，復再予減少有期徒刑11個月，顯已綜合評價各罪類型、關係、法益侵害程度，犯罪人格特質、矯治教化之必要程度等事項後始為量定，且相當程度緩和數宣告刑併予執行所可能產生之不必要嚴苛，實無定刑過重或違反比例、公平原則及刑法規定數罪合併定刑之立法旨趣，核屬法院裁量職權之適法行使，自不得任意指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能適用。查本案被告為5 次加重竊盜犯行，被害人達3 人，危害社會秩序情節非輕，且其自承係為施用毒品及繳交房租，始為本案竊盜犯行等語（本院卷第55頁），尚非因生活困窘、飢寒交迫致鋌而走險，是依被告上開犯罪緣由、情狀，尚無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。從而，被告以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官盧奕勳提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 錢建榮法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 107 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：本庭陪席法官錢建榮之不同意見書判例及決議並不是必然的惡，不能被接受的是違憲的判例與決議，而不是所有的判例與決議。肯定判例或決議的拘束力，才是維護審判體制的正確態度，如一方面絕對肯定，一方面不准審查，才是腐化審判體制，危害審判體制的作法。
～釋字687號解釋許玉秀大法官部分協同意見書上級法院對於下級法院拒絕適用判例的理由必須謹慎考量，如果認為不能為之說服，亦須針對其說理，詳具理由一一指駁，而不能單以違背判例為由撤銷發回或改判。上下審級間必須能真實存在此種憲法對話的條件與空間，多數意見的理據才有其現實基礎，而不是曲意迴護判例的飾詞。
～釋字687號解釋許宗力、林子儀大法官部分不同意見書
一、本件判決公開不同意見，不違背法院組織法評議意見於裁判確定前應嚴守秘密之規定本件被告林建竹被訴涉犯刑法第321 條加重竊盜罪之案件，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款所定不得上訴第三審之罪，亦即第二審之本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。於判決確定的同時公開評議意見中的不同意見，自無違反法院組織法第
106 條第1 項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴觸。尤以司法院近來多次宣示終審法院裁判得公開不同意見書，為未來司改重要方向，本席以為更是落實司法透明化的具體且民眾有感的作為。
於此本席仍不假詞費再進一言：法院組織法第106 條第1 項固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟所謂評議秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議意見。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞（註1）。
且公開本件不同意見書為合議庭一致決定。本席向來認為法院組織法第106 條第1 項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題（註2）。
合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第106 條第2 項所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。以同屬合議制組織的「公務員保障暨培訓委員會」的決定為例，公務員保障法對於保訓會的決定也無得附不同意見書的明文，但是保訓會就依據自訂的審議規則（第13條第3 項），以子法方式規定得附協同與不同意見書，實務上此類附有意見書的案例亦屢見不鮮。公務員保障暨培訓委員會會議實施要點第16點仍舊規定，委員會議之出（列）席及記錄人員對會議決議之過程及其他經會議決議應秘密之事項，不得洩漏。同樣的，大法官審理案件法施行細則第30條第1 項雖規定：「大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密」。然而這都屬於評議進行中的保密義務，根本無礙於事後是否公開意見書的制度。
至於法院組織法第106 條第2 項雖有關於裁判確定後得聲請閱覽評議簿的規定，但這項立法僅是指引「案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人者」，有一個得知合議裁判是否有無不同意見（或協同意見）的司法行政應予協助之管道。因為裁判確定後或許經年累月，持與多數意見不同想法的法官，無從也沒有管道可以告知其等評議內容，而此等特定之人若閱覽知悉評議內容後，法律亦無禁止得向不特定人公開傳佈，此所以法院組織法第106 條第1 項只有規定「裁判確定前嚴守秘密」，反面解釋非常清楚，確定後即無須守密，從而案件特定人得以閱覽評議簿，亦得以公開予不特定人。
換言之，立法者允許，只要是裁判確定後，就可以對任何不特定人公開，說者是法官或上述特定許可得閱覽評議簿之特定人，則非立法者所關心。總之，閱覽評議簿的規定只是額外開闢給特定人有得知不同意見的管道，不需要事後登門拜訪個別法官探詢不同意見，事後的傳聞反而容易失真甚且卸責。從而，法院組織法第106 條第2 項規定絕不應理解為「非對不特定之人公開」之意。本件合議庭決定逕予公開的作法，省卻法定特定關係人循司法行政程序聲請知悉的勞煩，從便民親民的角度，也更符合司法院向來宣示的「司法為民」政策理念。
最後，公開不同意見書尚有憲法層次的思考，那就是「審判獨立原則」。審判獨立對內要求的就是法官的權責相符，躲在「合議庭」背後的結果，美其名是慎重起見，但在無從得知判決由誰主筆（例如101 年4 月16日以前的最高法院裁判書），及有無不同意見的情形下，其結果反而連帶負責或沒人負責。此外，這也與司法院念茲在茲的民主原則，以及民主所附帶的資訊透明原則攸關。司法行政過往對於法院組織法的理解過於保守，總以惟還要等到法律明文，其實只要法律並無禁止，至少就終審法院而言，現在就可以公開意見書。
司法院如願藉合議庭本件的作法，展現不同於以往守舊的思維與作為，通令終審法院，既然法無明文禁止公開（不同）意見書，無待立法者另以法律明文授權，前亦有「公務員保障暨培訓委員會」的作法為適切先例。其實，只要一紙行政命令，公開意見書的政策就能立即實踐。誠盼不論審判或司法行政，都能注入新思維、新作法，更爭取社會與民眾對於司法的認同。
二、被告就犯罪事實一之（一）、（二）部分，不構成刑法第32
1 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，而僅成立同法第320 條第1項的普通竊盜罪
（一）多數意見認被告林建竹於上述兩個時、地行竊時因為分別攜帶電纜剪及一字螺絲起子，因而認為被告犯刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。惟此種見解顯然是受到最高法院判例及決議的影響，多數見解引用62年台上字第2489號、79年台上字第5253號判例，及74年度第3 次刑事庭會議決議意旨認為：「所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；再攜帶兇器乃指行為人有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主關上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問」。換言之，採取客觀說的立場，認為只要攜帶的工具客觀上足以危害他人生命、身體之安全，不論主觀上有無行兇之意，在所不問。然而本席以為，採取「客觀說」的解釋，至少犯了以下的錯誤，實難認同，而提出不同意見如下。
（二）違反法明確性原則
1.採取主觀說（即主觀上有行兇之意）或客觀說固然都符合文義解釋範圍，惟顯然主觀說的解釋更貼切「兇器」之含意，也符合國民一般法感情，而純客觀說的標準，明顯造成行為人難以預見的不公。本條款所稱「兇器」不能單以「客觀上」判斷是否足以傷害人為標準，否則，從純客觀的角度觀察，行為人不論攜帶任何器械或物品，即使是入室行竊所必備之萬能鑰匙等物，亦可能傷害人。已故刑法巨擘林山田教授，早在1996年間即提出批評謂：「對於兇器之認定如此地浮濫，不僅使得加重竊盜罪因為特殊的加重情形而施以加重刑罰的立法原意消蝕殆盡，而且與一般的社會常情有所脫節。如此的判斷標準在地方法院的判決中更延伸至板手、鐵槌等也都可以成立兇器（林山田，第一審法院刑事判決之研究－以台北地院八十年度刑事法判決為例，國科會研究計畫，1996年9 月，第140 頁）。學者甘添貴教授更不諱言指出：「恐須行為人行竊時赤身裸體，否則均有成立攜帶兇器竊盜罪之可能」（參見甘添貴，刑法體系各論，第二卷，2000年版，第73頁）；學者林東茂亦謂：「至於持螺絲起子、鉗子、萬能鑰匙行竊，無論如何不能視為攜械行竊。這些器具是竊盜必備物品，不能因其可供行兇之用，即視之為兇器。否則，攜帶繩索行竊，持棍擊破車窗行竊，扶拐杖的傷患順手牽羊，都可認為加重竊盜。這樣，攜械行竊將成不知所止的犯罪類型。身經百戰的武術高手倘若行竊，即使赤手空拳行竊，可能引發的危險性，也遠大於舞刀弄棍的雞鳴狗盜之徒，但解釋上仍為普通竊盜」（參見林東茂，刑法綜覽，2016修訂版，2016年3 月，第2 之128 頁）。
2.然而，最高法院在適用上述客觀說的判例也非理論一貫，至少在兩則判決中曾表示磚塊、石頭屬自然界產物，雖客觀上具有殺傷力，但難謂為通常之「器械」，而排除於兇器之外：兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器 械」而言，已見前述（關於「器械」一語，參見社會秩序維護法第六十三條第一項第一款「無正當理由攜帶具有殺傷力之『器械』」；及本院七十九年臺上字第五二五三號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語）。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號、95年度台非字第
100 號判決意旨參見）。但磚塊、石頭客觀上的殺傷力不會亞於螺絲起子等工具，這種只從「器械」文義解釋出發，卻忽略行為用為攻擊武器的主、客觀上可能性，反而逸脫本款的規範目的，實不知區分標準何在。且若從是否自然界物質觀之，石頭與磚塊兩者不同，後者乃人工燒製產生，是否自然界之物質，並非無疑。
3.總之，如此適用客觀說，只要是孔武有力之行為人，其單純以手腳，亦足以傷害人，焉能謂其手腳為所攜帶之兇器？！又採取客觀說，可能用來行兇的石頭、磚塊卻又不屬兇器？如以司法院大法官釋字第432 號解釋以降，歷來大法官解釋所建立的的「可理解」與「可預見性」標準來檢驗，亦即「受規範之一般人民可以理解法律規定之意義，因此對其行為是否受該法律規範有預見可能性」之要件，獨尊客觀說的「兇器」意義，顯然通不過法明確性的審查，經由最高法院判例、決議所解釋的本條款要件，反而違反法律明確性原則，判例、決議無異「增加法律所無之限制」，違法且不當地侵害人民之自由基本權。於法律之外增加法律所未預期之加重刑罰效果，有違法律明確性及刑罰明確性原則。
（三）過度擴張解釋落入「抽象危險犯」之適用
1.實務面對客觀說是否過度擴張處罰的質疑時，曾有以這樣的理由回應：該款之立法目的，係因攜帶客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性之兇器竊盜，極易在施行竊盜犯行或甫完成犯行之際，因遭發現而使用凶器對被害人實施強暴脅迫，足以嚴重危及被害人之生命、身體安全，因而予以加重其刑，故該款加重條件之判斷標準重在行為人所攜帶之器具在客觀上觀察是否具有危險性而屬於「凶器」，與行為人主觀上是否有持以加害於人之意圖無關等語。
2.惟按對於生命、身體的危害，刑法已有殺人罪、傷害罪、強盜罪，甚至準強盜罪之處罰加以保護及預防，如行為人攜帶兇器竊盜，進而以此等兇器實施其他犯罪行為，上述犯罪處罰均足加以保護，在未造成實害前即以加重刑罰之方式保護，就是法益保護的前置化，亦即通稱之「刑罰前置化」。只因攜帶兇器就加重處罰，顯然另有「危險犯」之性質，又因為法律未明文以致生某某危險為要件，屬學說所稱之「抽象危險犯」類型，因為係依附在屬實害犯之竊盜罪上，至少是「類似抽象危險犯」。
3.不論採取通說從客觀不法範圍上，以具體危險或客觀危險來限縮抽象危險犯，或是回歸故意犯罪的主觀要件上來限縮，判例、決議將攜帶兇器採取純客觀說的標準，都是與限縮適用抽象危險犯的時代潮流想法背道而馳。因為不論是便利犯下竊盜罪而攜帶的工具（如方便入屋行竊而帶螺絲起子破壞門鎖），或攜帶犯竊盜罪必備的工具（例如帶鐮刀才能割下一串香蕉），純粹就是攜帶工具，很難說發生客觀上具體危險，即使立法者明定「致生危險」也很難判斷。至於客觀危險擺脫不掉的「想像上危險」，永遠是不確定的，法律不值得為了沒有目的意義或概念而承受「不確定」的代價。更別說主觀要件上的限縮，行為人還是要對抽象危險有「危險故意」，亦即要對於可能發生的實害結果有所認知，竊盜行為根本不可能如放火行為如此重大行為可以比擬，是否可以容許行為人攜帶一個沒有立即或難以控制危險的「工具」，就擬制行為人具有以此等工具危害人生命、身體安全的故意，甚為有疑。
（四）違反平等原則與比例原則
1.以主觀上有危害他人之意而攜帶「兇器」者，與並無主觀上犯意僅係單純攜帶「工具」行竊者相較，有行兇故意者至少處以6 月有期徒刑，無行兇故意者同樣至少6 月有期徒刑，顯然形成不合理之差別待遇。
2.又如自客觀或具體危險之角度，攜帶純客觀上勢必有危害性之兇器，不區分種類，例如槍砲此等客觀上難以控制其危險性之物，及尚無立即客觀危險之鐮刀或起子等物，一律以相同的客觀上具有危害性標準判斷，而無程度上之差別，更無區別主觀上有無危害犯意的限制，同樣屬不合理之差別待遇。
3.凡此均形成實質上的不平等，且剝奪法官於個案中的調查及判斷權限，有違平等原則。此處產生的差別待遇並無關實質平等的政策目的，且另以比例原則審查可知，就適當性而言，一律將客觀上有危害性之工具視為「兇器」加重處罰，所有工具均被視為兇器，行為人難以預見此等解釋及法律效果的差異，因而是否能有效達成嚇阻對生命、身體有危險犯罪之目的，甚為有疑。即使從寬認定符合適當性原則，就必要性原則的最後手段性而言，「主觀說」絕對較「客觀說」侵害行為人權益較輕，也屬有效的保護被害人手段，同樣可達到嚇阻及預防嚴重犯罪行為發生之目的。從而客觀說的見解明顯違反比例原則。
（五）至少應改採主、客觀混合理論為判斷標準綜上所述，是否構成本條款所稱之兇器，應參以個案情節，除以客觀上之判斷外，尚須視被告行為時之主觀意圖，予以綜合判斷，始符罪刑法定原則及刑法謙抑性之思想。即使行為人持剪刀或鉗子行竊，如其係為剪斷鐵窗所用，而非自始或事發時持以傷害人之意圖，自不應遽論以「兇器」；或係持摘取檳榔所必備之檳榔刀以竊取檳榔，也應審酌行為人之主觀意圖是否有以為「兇器」之用；至於入室行竊或竊取固定物所幾乎必備之萬能鑰匙或螺絲起子等物，即更不能遽論以為「兇器」，而更應輔以行為人主觀之意圖為判斷標準。總之，對於本條款所稱「兇器」之解釋，不宜因為行為人主觀意圖的調查或判斷困難，就以擴張解釋或持目的性擴張之態度，而僅以客觀上之判斷為準，忽略主觀上之判斷，無可諱言的，前述最高法院判例、決議及歷來實務之見解，即落入此種因判斷上困難，而僅採客觀上判斷之迷思。甚或前述最高法院79年台上字第5253號判例之個案事實中的螺絲起子確實可能以主觀說來判斷足為兇器，但是「判例要旨化、抽象化」之後，為下級法院一概不論個案情節同等適用之結果，反產生「非兇器被論以兇器」之不合理現象，顯然不符憲法平等原則之要求，而一律適用於所有不同情節之個案，亦有違比例原則。
（六）本案事實及證據判斷足認被告主觀上無持以行兇之意查本案被告於犯罪事實一之（一），所以會攜帶電纜剪的目的就是要能剪取台電的電纜線，且發現有人進來其所在的地下室，就嚇得丟下已竊得的電纜及電纜剪而逃跑，主觀上根本沒有用來抵抗行兇之意。犯罪事實一之（二）則是攜帶一字螺絲起子才能方便竊取自用小客車使用，竊得即離去，並無任何情況證據證明被告有持以傷人的意思。。是綜合客觀上行竊當時之情狀，及主觀上被告之犯意動機，扣案之電纜剪及一字螺絲起子，於本案中非屬兇器之用，被告所為當不構成攜帶兇器竊盜罪。多數意見依據上述判例、決議意旨，採取檢察官起訴之主張，尚有誤會，本席難以認同。
三、被告就犯罪事實一之（三）、（四）、（五）部分，不構成刑法第321 第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪，除一之（四）部分另成立同條項第4 款之結夥三人竊盜罪外，餘一之
（三）、（五）部分僅成立同法第320 條第1 項的普通竊盜罪
（一）多數意見認被告於上述三個時、地行竊時因為分別有翻越鐵籬或徒手轉開鐵籬的鐵網而自縫隙中進入工廠倉庫內，因而認為被告犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。多數意見同樣引用最高法院決議及判例意旨（最高法院24年度總會決議（五七）、22年上字第454 號、69年台上字第2415號判例），及眾多遵從判例的最高法院判決意旨，認為：刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。甚且最高法院上述判例還說文解字強調：毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」。換言之，最高法院判例所引領的實務見解向來認為「毀越」不必毀損及踰越兩者俱備，縱使「毀而不越」或「越而不毀」，均構成本條款的「毀越」。本席認為，判例、決議如此解釋本條項，同樣違反法明確性原則，平等及比例原則，而屬違法解釋，難以認同，爰提出不同意見如下。
（二）違反法明確性原則
1.就文義解釋言，「毀越」兩字當指「既毀且越」二者具備，判例、決議非要將此兩個字詞拆開不可，認為兩者不必同時俱備，此種解釋已有擴張文義範圍之嫌，如果回到最高法院作如此解釋的各該判例的個案事實，更可感知此種見解之不當。在刑法第321 條第1 項第1 款僅加重處罰夜間侵入住宅的年代，最高法院33年上字第1504號判例即謂：「被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之窗門，從窗內竊取衣服多件，其竊盜之手段，雖已越進窗門，使他人窗門安全之設備，失其防閑之效用，但其身體既未侵入住宅，自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形，而非夜間侵入住宅竊盜。原判決論以同條項第一款之罪，尚有未洽」；同院41年台非字第38號判例亦謂：「被告於夜間至某姓住宅，推窗伸手入室，竊取衣物，雖其身體未侵入住宅，尚難論以於夜間侵入住宅竊盜罪名，但其竊盜之手段，既已越進窗門，安使他人窗門全之設備失其防閑之效用，自應構成刑法第三百二十一條第一項第二款之罪」等語。簡言之，判例認為僅是伸手入窗內行竊，身體沒有入內，僅「越而不毀」，但因為已經使「窗戶安全設備失其防閑之效用」，所以即構成本條款之處罰。
2.至於「毀而不越」者，既然沒有踰越的行為，尚難想像要如何成立本條款的加重竊盜既遂罪，尤其最高法院判例還強調只有毀損門鎖，「鎖乃門之附屬物，與毀越門扇之情形有別」，不構成本條款處罰（21年上字第2586號、30年上字第481 號判例），其不妥已見，實務上的案例因而都集中在「越而不毀」，所謂的「毀越」根本已經限於「踰越」，兩者怎麼可能同義？同樣地，以司法院大法官解釋所建立的的「可理解」與「可預見性」標準來檢驗，顯然原來夠明確的「毀越」要件，經由上述判例、決議的拆解解釋，反而使得行為人難以理解及預見，而違反法律明確性原則，判例、決議無異「增加法律所無之限制」，違法且不當地侵害人民之自由基本權，於法律之外增加法律所未預期之加重刑罰效果，亦有違刑罰明確性原則。
（三）體系解釋上的失衡，違反平等原則與比例原則
1.再與刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅或建築物竊盜罪對比，更可發現本條款如解釋包括「越而不毀」得荒謬與失衡之處。首先，最高法院判例認為窗戶並非本條款的「門扇」，而是安全設備，從而如果沒有毀損大門，例如以萬能鑰匙開鎖入屋行竊，解釋上應構成「踰越門扇竊盜」，同屬本條款處罰，但判例卻又認為此時不構成毀越，而僅成立單純的侵入住宅罪，判例在解釋體系上也自相矛盾。
2.因為在100 年1 月26日第1 款修正前，僅限於「夜間」侵入住宅或建築物始構成第1 款的加重竊盜罪，日間侵入只能成立單純的侵入住宅與普通竊盜罪，牽連犯（廢止前）或想像競合犯，或數罪併罰，法定刑遠遠輕於最低也要6月有期徒刑以上的加重竊盜罪。但是只是將手伸進圍牆內竊偷例如曬在院子的衣褲，或單單是伸入窗戶內竊取窗邊的價值輕微的物品，連身體都沒近入院子或屋內，因為「越而不毀」也算，一律構成踰越牆垣或安全設備加重竊盜罪。如此見解在法律適用上顯然使得普通竊盜或加重竊盜的適用體系輕重失衡，也違反「相同事件相同處理，不同事件不同處理」的平等原則，而迫使法官在刑罰上的輕重失衡，更是違反比例原則。
（四）規範目的解釋的錯亂
1.刑法第321 條的加重竊盜罪法定刑是有期徒刑6 月以上，遠遠高於刑法第320 條的普通竊盜罪，5 年以下有期刑，或科拘役、罰金之刑。其立法目的就在於行為人行使了較高的犯罪能量而較有更高的可責性（參見許澤天，刑法各論一，財產法益篇，2017年2 月）。不論窗戶或籬芭都屬於安全設備（最高法院45年台上字第201 號判例），本條款所以認為屬高能量犯罪而大幅提高法定刑加重處罰，正因為行為人既有毀損又有侵入的行為，如果「越而不毀」，文義上僅符合「越」，沒有「毀」，行為的作用也沒有破解安全設備的防閑功能，單純的伸手入窗行竊或鑽入圍籬縫隙取物，因為沒有破壞，所以並未達到判例所言使「安全設備失其防閑之效用」，因為不論窗戶、籬笆都還健在，仍保有其防閑、防護的功能，何來喪失功能？因而「毀越」就應該是對安全設備的防閑功能破解，使其現在及往後都失去功能，從犯罪競合的角度言之，至少另行觸犯了毀損罪，因而立法者將之結合另獨立成加重竊盜罪，始有加重處罰的必要，這才是加重竊盜罪的立法目的。
2.沒有毀損，只有單純的越入籬芭安全設備；沒有身體侵入，只有單純的伸手入窗，後者卻同樣均處以「毀越」安全設備加重竊盜罪。最高法院的判例、決議解釋已經超越立法者原先的預設，代表司法權的最高法院，以判例、決議制度，「毀越」立法目的，違憲侵害人民，才是最應該被檢討的。
（五）本案事實及證據證明被告僅有越入，沒有毀損查多數意見既認定被告於犯罪事實一之（三）部分僅有翻越鐵籬，沒有毀損；一之（四）、（五）部分均是從鐵籬的細縫踰越，亦無毀損，不論是行為該次或對於往後的他人而言，用來作為安全設備的鐵籬均未因毀損而喪失防閑功能，根本不符刑法第321 條第1 項第2 款的「毀越」安全設備加重竊盜罪，而應視其行為情狀，是否構成其他各款的加重竊盜罪，否則僅成立刑法第320 條第1 項的普通竊盜罪。多數意見依據上述判例、決議意旨，採取檢察官起訴之主張，認為構成刑法第321 條第1 項第2 款的「毀越」安全設備加重竊盜罪，本席難以認同。
四、法官不能聲請判例、決議違憲審查，最高法院又難以甚或不能變更判例、決議，應容許大法官採行裁判違憲審查以救濟司法各案違憲侵害人民基本權
（一）本案多數意見的根結還是在不願違背判例、決議。依據司法院大法官釋字第687 號解釋及大法官諸多不受理決議，大法官認為法官僅能聲請「法律」違憲，但不能聲請「判例、決議」違憲。多數意見大法官的意思是，判例、決議既然是最高法院現行統一法律解釋的機制，有違背法律意旨或甚至違憲之虞的判例、決議，應該由最高法院循審級制度，於個案中予以變更或不再援用，然而，依據刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款，竊盜及加重竊盜罪不能上訴第三審，已經非屬最高法院得管轄的案件，除非經由檢察總長聲請非常上訴，否則最高法院並無機會審理竊盜罪之案件，殊不論最高法院鮮有承認判例或決議違法而變更的實例，試問：就竊盜罪而言，最高法院如何且於何時可以有檢討自己多年前作成的違法判例、決議的機會？於是期待身為終審法院的高等法院自發性不受判例、決議拘束，回歸法律解釋適用於個案，成為目前擺脫判例、決議束縛的一種選項。然而，多數意見仍顧忌判例、決議的效力，本席只能提出不同意見闡釋如上。
（二）依據最高法院判例、決議，不論是採取「客觀說」解釋「兇器」的司法個案裁判，或「毀而不越」、「越而不毀」的司法個案裁判，當然就是第二審的終審法院個案，可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde) ，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類法律合憲，但個案裁判卻超出合法的解釋意旨，導致違憲侵害人民基本權的裁判結果。未來司法院應研究採行增列「裁判憲法訴願制度」的違憲審查類型（這也是去年即
106 年全國司法國是會議的結論之一），否則於現行判例、決議只能允許人民聲請大法官審查的制度下，尤其以竊盜罪少見有辯護人參與的協助下，實難期待此類刑事被告有能力向大法官挑戰判例、決議的合憲性，如此勢將造成人民權利保障救濟的司法審查上難以彌補的漏洞。
臺灣高等法院刑事第二十四庭
陪席法官 錢建榮註1 ：參見王金壽、魏宏儒，法官的異議與民主可問責性，政大法學評論第119期，2011年2月。
註2 ：關於公開不同意見書與評議秘密原則，甚且如何有助司法
改革之方向，請參見錢建榮，解放法官良心－公開不同意見書芻議，司法改革雜誌87、88期，民間司法改革基金會，2011年12月、2012年2月。