臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第154號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周櫻中選任辯護人 郭怡青律師
簡婕律師莊喬汝律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第153 號，中華民國106 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第674 號、104 年度偵字第8975號、105 年度偵字第1217號、105 年度偵緝續字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周櫻中（大陸地區人士）明知唐廣（業經原審法院以105 年度審易字第1324號判決判處公訴不受理確定）與張思倫係夫妻，為有配偶之人（2 人於民國97年8 月4 日離婚），竟基於相姦之犯意，於97年1 月間之某日，在大陸地區上海市浦東新區租屋處為性交行為1 次。嗣周櫻中因此於97年10月3日在美國產下一女唐○融（真實姓名及年籍資料詳卷）。
二、案經張思倫訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序部分
一、審理範圍本案被告僅就其經原審判決有罪部分（即相姦罪部分）提起上訴，而未就原判決免訴部分提起上訴；檢察官則對原審判決無罪部分（即被告被訴自95年12月13日至97年5 月間之相姦行為部分）提起上訴，亦未就原判決免訴部分提起上訴；是原判決免訴部分已告確定，本院審理範圍應為原審判決被告有罪部分及無罪部分，先予陳明。
二、告訴期間告訴人張思倫於102 年7 月11日具狀向臺灣臺中地方檢察署對被告周櫻中提出刑事告訴等情，有刑事告訴狀附卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署102 年度他字第4213號影卷第4-5 頁）。被告雖主張：告訴人早於95年間即知悉被告與唐廣交往，於100 年9 月6 日間以電子郵件提及唐廣外遇生女云云；辯護人則主張：告訴人早於95年間已知道唐廣跟被告交往的關係，不斷傳訊予告訴人，然遲至102 年7 月11日才提起刑事告訴，已逾越告訴期間，唐廣證述亦提及告訴人確實知悉被告與其交往的事情，100 年9 月6 日告訴人發電子郵件給唐廣，內容明確指明知悉本件通姦事實並生下私生女，告訴人對於如何知悉被告與唐廣結婚、如何知悉被告何時生下孩子屢次陳述不一，本件已罹於告訴時效，應公訴不受理等語，並提出與告訴人間簡訊內容、告訴人電子郵件為證。惟：㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
又刑事訴訟法第216 條第1 項（即現行法第237 條第1 項）規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間；刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院28年上字第919 號判例、71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
㈡經查，前開簡訊內容固有提及「我是唐廣的太太，妳和我先
生的姦情我都知道」、「我明知他昨天去找你會做什麼」、「周小姐！妳和我先生通姦！」、「妳和我先生躺在一張床上…妳和我先生通姦幾次啦！」、「我現在都不在乎妳和我先生上床了」等語（見原審卷㈠第131-133 頁），惟除發件人號碼為+0000000000000外，並無其他佐證足以證明該電話確係告訴人所使用，自難認該部分係由告訴人傳予被告，且縱前開簡訊內容係由告訴人所傳送，惟倘因事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，告訴期間並不進行，依前開簡訊內容尚無從認告訴人確有實證知悉本件犯行。
㈢又告訴人固於100 年9 月6 日以電子郵件寄送予唐廣：「當
初你騙我你和他分手了要回家跟我復和，我還真信了咧！！真是他媽的蠢！！原來你們只是為了掩護她把小孩生下來，否則，你現在也不會一個月只付1 萬！私生女就是你通姦罪有利的證據！」等語，有該電子郵件內容影本附卷足稽（見
105 年度偵緝字第885 號影卷〈下稱偵緝卷〉第29頁）。惟：
⒈證人即告訴人於原審中證述：我與唐廣於97年8 月離婚；當
時有懷疑唐廣跟幾個女生有往來，但唐廣說我神經病想太多，我沒有辦法查證；我兒子週末會去唐廣家玩，回來說唐廣家有個小孩，我想說是結婚生的小孩，因為唐廣跟被告後來有結婚；102 年5 月我看到唐廣寄給我兒子的電子郵件，看到照片有一個女生，問我兒子這個女生是誰，我兒子說爸爸跟阿姨生的小孩，我兒子說好巧，奶奶說剛好妹妹（即告訴人再婚所生之女，00年00月0 日生）比唐○融小一歲（即唐○融為00年00月0 日生），這時我才我知道唐○融應該是在我與唐廣結婚期間所生的孩子。100 年9 月6 日之電子郵件是我寫的，因為唐廣不付才藝費，我推論是否是因為有這個小孩才不付我小孩的才藝費；電子郵件都是我自己懷疑加推論，因為我無法加以求證，我寫完這些信件之後，唐廣沒有做任何回應，後來唐廣跟被告結婚，更增加我的懷疑，我確切的證據就是戶籍資料等語（見原審卷㈠第102-105 頁）。
⒉又核證人即告訴人之子唐○於偵查中證述：我週末去爸爸家
玩，被告與CHEYENNE（即唐○融）就會在；我一開始都沒有講，但是有一次不小心脫口稱呼被告為周阿姨，媽媽發現就詢問是否與被告見面，我有照實講，後來有一段時間我沒去爸爸家。一直到有一次父親寄電子郵件給我，裡面有唐○融騎腳踏車的照片，媽媽從我身後走過時，看到問，我有告訴她。媽媽知道有唐○融，但不知道她長怎麼樣，是看到她騎腳踏車的樣子才知道。除了該次電子郵件被媽媽看到以外，我記得沒有跟媽媽提到唐○融的事，因為我會特別不要跟媽媽說，我覺得不跟媽媽講這些事比較好。我曾跟爸爸聊天聊到媽媽生了妹妹也是00月0 日生的，爸爸說這樣唐○融大一歲；好像是媽媽看到照片後，有一次問我，我才告訴她，但我不記得告訴媽媽這些事的日期了等語（見103 年度偵字第
674 號影卷〈下稱偵字第674 號卷〉第29頁背面-30 頁）。⒊證人唐廣亦於原審中證稱：我不確切知道告訴人何時知道我
與被告有發生性行為，因為我不可能主動告知這些東西，告訴人知道我與被告往來，是因有一天被告發了一個照片給我，手機是告訴人看的，告訴人很生氣的問我，手機上照片是誰，我跟告訴人說不知道，可能是別人發錯了。我不知道告訴人何時知道我與被告生下唐○融，因為這件事對我不利，所以我從來沒有主動告知她孩子出生的日期，只有讓告訴人知道我與被告生了一個孩子。後來我得知告訴人跟再婚的先生也生了1 個女兒，剛好跟唐○融差1 歲，我也有告訴唐○這件事等語（見原審卷㈠第99頁），並有102 年5 月29日唐○轉寄予告訴人電子郵件附卷足參（見102 年度他字第8905號影卷〈下稱他字第8905號卷〉第16-18 頁）。⒋綜合上開證述內容，審酌被告與告訴人並無聯繫，且唐廣亦
無可能主動告知告訴人唐○融生日，則告訴人縱有懷疑，亦無從查證確知唐○融是否為唐廣與被告外遇所生；另依唐○上開證述，其雖有與被告、唐○融相處，然亦會盡量不要向告訴人提及，直至告訴人看到照片後，後續經詢問其才告知告訴人等情，則告訴人迄至詢問唐○後方確認前情，應屬可採。是以，告訴人雖於婚姻關係存續期間，曾經懷疑被告與唐廣有通姦，惟未據唐廣承認，亦無實據，又告訴人與唐廣離婚後雖知被告與唐廣結婚並生有唐○融，然此係經詢問其子唐○，方知悉唐○融係告訴人與唐廣婚姻關係存續期間受胎。
㈣此外，告訴人於102 年7 月11日具狀提告被告有妨害家庭罪
嫌後，經被告於偵查中辯稱：我與唐廣是98年4 月13日結婚，但是我女兒並非與唐廣所生，這樣的事情唐廣也都知道，女兒是美國籍人，登記美國籍是跟我的姓，上面只有母親的資料，沒有記載父親的，另外在大陸沒有報戶口等語（見偵字第674 號卷第38、38-1頁）；證人唐廣則稱：我很確定唐○融並非我的，她的父親是何人，我也不知道，要問被告，我與告訴人離婚時，跟被告是完全沒有聯繫的，所以也不知道被告當時有生小孩等語（見偵字第674 號卷第13-14 頁），嗣經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以被告女兒出生證明未載有父親身分，加以被告、唐廣堅決否認，且無從為親子鑑定，無積極事證足認有妨害家庭犯行而為不起訴處分（見偵字第674 號卷第41-42 頁）。嗣告訴人再於104 年9 月9 日檢具唐○融戶籍謄本提出妨害家庭等告訴，該戶籍謄本上載有唐○融父為唐廣，於104 年1 月16日初設戶籍登記（見104 年度他字第8975號影卷〈下稱他字第8975號卷〉第1-2 、10頁正、背面），經臺北地檢署檢察官函詢臺北市大安區戶政事務所唐○融設籍資料、內政部移民署唐○融申請來台資料、臺北市立聯合醫院唐廣與CHEYENNE Z
HOU （即唐○融）親緣鑑定報告等資料，始起訴本案等情，亦有前開回函足參（見他字第8975號卷第38頁正、背面、44-48頁背面、59-65頁），則告訴人初次提告，仍因證據不足經臺北地檢署為不起訴處分，益徵告訴人於初次提告前，並無實證，經被告及唐廣否認後，尚無從確認唐○融為唐廣與被告之女。綜上，均足認告訴人係於102 年5 月，見電子郵件含有唐○融照片，詢問其子唐○而知悉前情，並於102 年
7 月11日提起本案告訴，是告訴人所為告訴尚未逾6 個月之法定告訴期間。被告主張告訴人始終知悉唐廣與被告交往關係及發生性行為，本件告訴已逾越告訴期間云云，不足採憑。
三、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均不爭執該等證據之證據能力（見本院卷第68-69 頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15
8 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告固不否認有於97年1 月間在大陸地區上海市浦東新區租屋處與唐廣為性交行為1 次，並因此於97年10月3 日在美國產下一女唐○融等事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：唐廣告訴我他是離婚狀態，我才與他交往，97年1 月間我認為當時唐廣已經與告訴人離婚，我才與他發生性行為，唐廣寫給我的電子郵件有寫到他已與告訴人離婚；我於10年前之社會經驗和法律程度無法了解臺灣法律，我對於臺灣法律關於妨害家庭刑責規定確屬不知，欠缺不法意識云云。辯護人則為其辯以：被告於97年1 月間並不知悉唐廣的婚姻狀態，被告是大陸人士，中國大陸地區刑法就妨害家庭並無刑責，被告的行為欠缺不法意識等語。經查：
㈠被告與唐廣於97年1 月為性交行為1 次，進而生下唐○融等
情，業據被告坦承在卷（見原審卷㈡第57頁），核與證人唐廣、張思倫於原審中之證述相合（見原審卷㈠第98、103-10
4 頁），並有臺北市大安區戶政事務所104 年10月8 日北市安戶登字第10431279200 號函暨附件、內政部移民署104 年10月27日移署資處博字第1040124762號函暨附件、臺北市立聯合醫院104 年11月16日北市醫和字第10433515500 號函暨附件在卷可稽（見他字第8975號卷第38-41 、44-48 、59-6
5 頁），是被告有於97年1 月與唐廣為性交行為1 次乙節，應堪認定。
㈡被告雖辯稱其與唐廣交往時，唐廣向其宣稱已離婚，其才與
唐廣發生性行為云云，惟被告於原審中就其明知97年1 月間唐廣與告訴人有婚姻關係等情並不否認（見原審卷㈡第57頁），又其於偵訊中供稱：我與唐廣在同公司上班而認識，一開始我知道唐廣已婚身份等語（見偵緝卷第12頁背面-13 頁），並於本院準備程序中供稱：91至95年我清楚知道告訴人與唐廣是夫妻關係，之後唐廣去上海工作，我回上海探親時會跟其他同事去唐廣家聚會，當時並未看到告訴人與唐廣同住，他們並未住在一起，大家會開玩笑問唐廣的感情狀況，唐廣會開玩笑說已經離婚。因唐廣跟我說告訴人及他們兩人所生的唐○已經搬離上海住居所，我才知道唐廣已經與告訴人離婚等語（見本院卷第65頁正、背面），則被告並非全無社會經驗之人，其與唐廣相識時即明知唐廣有婚姻關係，殊難想像其僅因至唐廣家聚會未見告訴人與唐廣同住及唐廣開玩笑之說詞，即認為唐廣已與告訴人離婚，並與唐廣為性交行為，此與常情有違，被告所辯難以遽採。又證人唐廣於偵訊中證稱：我與被告發生性行為時，被告知道我已婚身份，因我與被告交往前是同公司同事，交往前被告有到我家過，我有介紹我太太給她認識，公司同事均知我已婚身份等語（見105 年度偵字第1217號影卷〈下稱偵字第1217號卷〉第9頁背面），嗣於偵訊中再證稱：97年初我與被告在上海住處發生性行為，當時我與被告同居，告訴人也在上海，沒有同住，因當時我與告訴人感情不好就分居，我搬出去。我與被告交往同居期間，被告知道我是已婚人士，被告之前與我是同工作單位同事，當時有邀請同事到家裡玩，被告曾來過我家，所以知道我已婚。我與被告發生性行為時，被告很清楚知道我是已婚人士身份，被告希望我能離婚跟她在一起，但當時狀況不可能，我有坦白跟被告說我跟告訴人感情不睦分居，但還未離婚等語（見105 年度偵緝續字第25號影卷〈下稱偵緝續卷〉第15頁正、背面），並於原審中證稱：被告與我交往期間知道我已婚等語（見原審卷㈠第98頁背面），則唐廣亦明確證述97年1 月間與被告發生性交行為時，被告清楚知悉其當時為已婚身份等情無訛。綜上，足認被告於97年
1 月間在上海市租屋處與唐廣為性交行為時，應明知當時唐廣與告訴人仍係夫妻關係，唐廣為有配偶之人，被告有於97年1 月與唐廣為相姦行為1 次，堪以認定，被告上揭所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告及其辯護人另辯稱被告不知臺灣法律，並無不法意識云
云。惟按，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文，該條文之修正理由載明：「一、現行條文所謂『不知法律』，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂『違法性錯誤』，又稱『法律錯誤』，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。二、關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。三、按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中，（一）行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。（二）如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理論。」被告明知唐廣為臺灣地區人民，而兩岸近年交流頻繁，被告理應知悉臺灣地區就通、相姦罪設有刑罰規定，況被告亦自述其於上海、北京等處工作，並有至法國受訓等經歷，是其所在並非資訊不發達之區域，論其職業及經歷亦非足不出戶而未與外界接觸之人。又本件前於10
2 年間偵查時，被告原亦否認犯行，並辯稱唐○融非唐廣之女，足認被告應對前開犯行有違法疑慮，為避免刑事通姦罪之處罰而為前開虛偽陳述；嗣經查閱戶籍謄本等證，證實唐○融係唐廣之女，被告於偵訊中再辯稱：唐廣與其交往時，宣稱離婚，其後來知道唐廣與告訴人婚姻關係尚在即分手云云（見偵緝卷第12頁背面），並於本院準備程序中供稱：因唐廣離婚的話，也是單身，我才會在他開玩笑已經離婚之後才與他發生性行為等語（見本院卷第65頁），亦可佐證被告所稱其以唐廣離婚為交往條件，其對相姦罪之違法性應有相當之認識。從而，本院認被告對於相姦罪之違法性錯誤，尚非有正當理由而屬無法避免，自不得免除其刑事責任。被告辯稱其認為若唐廣並非單身而與他發生性行為是不道德的行為，因大陸地區不處罰通姦行為，其欠缺不法意識云云，不足採憑。
㈣至辯護人雖聲請傳喚證人唐廣，待證事項為前開簡訊內容為
告訴人所傳送予被告，被告於97年1 月間與唐廣為性交行為時並不知悉唐廣婚姻狀態（見本院卷第67頁背面-68 頁），然並無其他佐證足以證明該電話確係告訴人所使用，且縱前開簡訊內容係由告訴人所傳送，依前開簡訊內容尚無從認告訴人確有實證知悉本件犯行，又就被告與唐廣為性交行為時清楚知悉唐廣婚姻狀態等情，證人唐廣已於偵訊及原審中證述明確，業如前述，本案事證已臻明確，本院認無傳喚必要。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
三、原審以被告上開相姦犯行事證明確，適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知唐廣係有配偶之人，竟不尊重告訴人之婚姻及家庭生活，而與唐廣為婚外情之相姦行為，並因此產下一女，造成告訴人心理難以平復之傷痛，犯後迄今未與告訴人達成和解，難認犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4 月，，並諭知如易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，主張本件已逾越告訴期間，其與唐廣為性交行為時，認為唐廣已經離婚，其不知臺灣法律，欠缺不法意識云云，俱無理由，業如前述，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知唐廣為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自95年12月13日至97年5 月間（不包括前經認定有罪之97年1 月間之某日1 次相姦犯行），以1 週2 次之頻率，在大陸地區上海市浦東新區之租屋處，與唐廣為性交行為多次，因認被告此部分亦涉有刑法第239 條後段相姦罪嫌等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。又通、相姦屬必要共犯中之對向犯，一方之自白除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，所謂其他必要證據，須為自白以外實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據。又共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第239 條後段相姦罪嫌，無非係以證人唐廣之供述、告訴人之指訴等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分被訴之相姦犯行，並辯稱：我不認同起訴書計算我與唐廣相姦次數及計算方法，起訴書所載的次數是推算出來，不符合事實，97年1 月間確實有為性交行為1 次，我母親於97年4 月間去世，之前我長期在醫院陪伴母親，起訴書所載次數不可能存在，我與唐廣不是長期住在同一個地方等語（見原審卷㈡第57頁、本院卷第67、129 頁背面）。辯護人為其辯以：本案以推測方式認定被告與唐廣一週2次性行為，這是昧於事實的推測，檢察官並未查證被告自95年起至97年5 月間，被告並未與唐廣居住在同個地方，被告有去北京分公司上班、接受公司指派到法國受訓，雙方不可能有起訴書所載性行為之頻率等語。
四、經查：㈠證人唐廣固於偵查及原審中證稱：自95年9 月開始交往，第
一次性行為也差不多在那時，交往到97年5 月最後一次性行為也差不多那時候，發生性行為的頻率大約每周2 、3 次，地點都是當時上海租屋處；我與被告於95年9 月至97年5 月有發生過性行為，地點為上海川沙租的房子，次數是每週幾次等語（見原審卷㈠第98頁正、背面）。惟據被告所提出之受訓證明，可證被告自96年2 月14日至3 月27日期間至法國受訓並未在大陸（見原審卷㈠第140 頁），則唐廣證述於前揭時日有一週與被告發生2 至3 次性行為乙節，即非無疑。
又證人張思倫於偵查中證述：離婚前我與唐廣有住在一起，但唐廣都用出差的理由，我有懷疑他，但唐廣都說沒有或出差等語（見偵緝續卷第14頁背面-15 頁），復於原審中證述：我不確定被告與唐廣同居，有時唐廣會出差，幾天沒有回來，有時他說很忙等語（見原審卷㈠第102 頁背面），足徵唐廣並非皆與被告同住，偶有返回與告訴人同住之情形，則被告與唐廣間是否確有1 週2 次之性行為，殊值懷疑。㈡綜上，公訴意旨認被告此部分所涉犯之相姦犯嫌，除證人唐
廣之單一證述外，並無具相當關聯性之積極證據足資補強證人唐廣證言內容之可信性，自不能以證人唐廣之單一證述作為認定被告有此部分犯罪之唯一證據；又檢察官所舉之其他證據，亦無從使法院形成無合理可疑之心證，進而認定被告確實涉犯此部分相姦犯行。此外，檢察官復未舉出其他證據或指明證據方法供本院調查憑參，此部分犯罪自屬不能證明，揆諸前揭說明，應為被告此部分均無罪之諭知。
㈢末按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一
性為其論據。不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決參照）。本案檢察官就被告前述公訴意旨所指部分之犯行，雖認與97年1 月間之1 次之相姦犯行，時間緊接，具有反覆性及持續性，且係在相同犯意下所為，為接續犯，應論為一罪。惟按所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787 號判決參照）。
又按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度台上字第7309號判決意旨參照）。
因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈠99年刑議字第2 號提案內容、本院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類法律問題第6 號研討結果參照）。公訴意旨所指多次相姦犯行，期間跨越數年，顯然欠缺時間之密接性，依社會健全觀念觀之，該多次相姦犯行與前開認定有罪部分之犯行，並無接續犯實質上一罪之關係，檢察官認係接續犯，容有誤會，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審審理後，以不能證明被告此部分相姦犯行為由，而為被告此部分無罪之諭知，並無不合。檢察官不服此部分原審判決，提起上訴意旨略以：證人唐廣證述每週與被告發生性行為頻率約2 、3 次等情，核與證人張思倫之證詞內容大致相符，並非憑空杜撰；被告與唐廣交往後即有性行為，且延續至將近分手之時，係屬密集性行為，雙方不可能每次性交都是一時興起，僅性交一次即斷絕往來之想法，亦非時下「一夜情」，性交對象為同一人而具同一性，犯罪行為模式相同，具規律性，應依接續犯論以一罪較為合理，採分論併罰反而過度評價，不合社會一般通念等語。惟查，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；又對向共犯縱立於證人地位而為陳述，且其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為論罪之依據，而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強對向共犯陳訴內容之憑信性。查被告自96年2 月14日至3 月27日期間至法國受訓並未在大陸，證人唐廣證述於上開時日有一週與被告發生2 至3 次性行為等情，並非無疑，另依證人張思倫之證詞，足徵唐廣並非皆與被告同住，偶有返回與告訴人同住之情形，則被告與唐廣間是否確有1 週2次之性行為，亦值懷疑，此外，檢察官復未再積極提出任何事證以供調查，檢察官此部分上訴理由所指述各節，本院認為仍不足以動搖原判決之基礎，另關於罪數之說明，公訴意旨所指多次相姦犯行，期間跨越數年，顯然欠缺時間之密接性，依社會健全觀念觀之，該多次相姦犯行與前開認定有罪部分之犯行，並無接續犯實質上一罪之關係，應為無罪之諭知，均經詳述說明如前，從而，檢察官提起上訴，指摘原判決此部分諭知無罪不當，求予撤銷改判有罪，檢察官就此所提上訴亦為無理由，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官鄭少珏提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宜勳中 華 民 國 107 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。