臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1710號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 車參聖選任辯護人 張紹斌律師
江帝範律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第350 號，中華民國107 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第23075 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告車參聖係址設臺北市○○區○○○路○段○○號6 樓「車參聖整形外科診所」之負責人兼醫師，吳○儀、吳○琦、吳○貞、張○瑜、柯○君、楊○淇等6 人（下稱吳女等6 人）分別於附表所示時間至「車參聖整形外科診所」，由被告為其等進行雙眼皮手術。被告明知吳女等6 人接受前揭雙眼皮手術之原因單純係美觀考量，且吳女等6 人未曾患有睫毛倒插疾病，竟與吳女等6 人共同基於意圖為自己或第三人不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由被告於如附表所示偽造就醫證明之時間，在其業務上所執掌之「就醫證明」診斷欄中填載「睫毛倒插」之不實事項，再分別將前揭不實之就醫證明交由吳女等6 人，分別於附表所示之時間，向新光人壽保險股份有限公司及國泰人壽保險股份有限公司申請保險理賠，致生損害各該保險業者對於保險資料管理之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書及民國103年6月18日公布施行修正前之刑法第339條第3 項、第1項之詐欺取財未遂等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪之事實，須依證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、訊據被告否認有公訴意旨指之犯行，辯稱略以：吳女等6 人均有至我診所進行雙眼皮手術，我是因該6 人確實有睫毛倒插現象，我才開立本案的診斷證明書，並無不實之情形，我在該6 人手術前、手術過程中都有透過精密的儀器去觀察她們的眼部狀況，並且拍照，當該6 人要求我開立診斷證明書時，我會根據手術觀察到的情形，查閱相關照片及資料，依我的專業判斷來開立，況且開立診斷證明書的時間，是大概一個星期左右，對該6 人的眼部情形都還很有印象，我確實是觀察到該6 人有眼部睫毛倒插的情形才出示本案的診斷證明書云云。被告辯護人辯護意旨則略以：本件卷內資料之病患共有18位，都是施作雙眼皮手術，但檢察官只選其中6 位病患部分為起訴事實，其理由是這些病患在被告診所只主訴要做眼部美容手術，其餘12位病患，則是因曾經有說有輕微或嚴重的睫毛倒插現象而未被列入，惟事實上被告診療的這18位病患，都被發現有輕微或嚴重的睫毛倒插現象，手術中還有用手術放大鏡觀察，不管術前或術後，被告都會拍照。且依照醫療法第67條規定，這些資料包括醫師的紀錄，都是病歷的一部分，而依照病歷摘要出來的診斷證明書，與事實是一致的，並沒有明知為不實事項故為虛偽登載之事等語。
四、經查：
㈠、台灣微整型美容醫學協會函覆原審載稱：「一、常見倒睫原因，包括肌肉鬆弛、疤痕或手術創傷、過去感染病史、發炎病史，或先天發育問題。華人單眼皮常併發倒睫。二、倒睫診斷，多以理學檢查，醫師以肉眼直接觀察亦為方式之一。雙眼皮手術為可能治療方式之一。三、依健保現行法規可施用簡單眼瞼內翻手術的範圍，包括眼皮鬆弛及倒睫，（於病歷中）未規定必要記載。」等語，有該協會105 年9 月6 日台微美字第0000000000號函在卷可參（見原審易字卷一第12
6 頁）。又中華民國眼科醫學會函覆原審則稱：「一、睫毛倒插之成因相當多，如眼瞼或結膜嚴重發炎、砂眼、眼瞼腫瘤、眼瞼手術後、眼瞼外傷或是眼瞼內眥贅皮，皆會造成睫毛倒插。睫毛倒插可能發生在單眼皮或雙眼皮的病人眼睛上，單眼皮並非睫毛倒插之造成原因。二、睫毛倒插之診斷方式可用眼科裂隙燈來檢查，也可用肉眼使用筆型手電筒來觀察。有一部分的睫毛倒插可利用雙眼皮手術矯正治療，但並非全部睫毛倒插皆可利用雙眼皮手術矯正治療，要看睫毛倒插的嚴重度及型式。三、依法律規定或醫療常規，睫毛倒插並不是雙眼皮手術病歷之必要記載事項，但是有一部分的睫毛倒插可利用雙眼皮手術來矯正治療。」有該學會105 年12月9 日中眼台105 字第242 號函文在卷可考（見原審易字卷一第153 頁）。是睫毛倒插，並非病歷上之必要記載事項，且該症狀，多以理學檢查，醫師以肉眼直接觀察亦為方式之一，而雙眼皮手術雖非治療睫毛倒插之唯一方法，但施行雙眼皮手術，確可同時治療部分睫毛倒插現象。
㈡、被告於對吳女等6 人施行雙眼皮整形手術前，皆有使用顯微放大鏡做理學檢查，並於手術前後均有拍攝照片之情，經被告提出相關手術當時拍攝之照片10幀（見原審易字卷一第14
6 至148 頁）及手術時使用之顯微放大鏡照片5 幀與光碟一片（同卷第149 至151 頁）為證。而上開照片與光碟依據原審於105 年11月22日當庭勘驗結果為：「一、經當庭播放被告所陳報之光碟檔案，內容為吳○貞、吳○綺、吳○儀、柯○君、楊○淇等人之雙眼皮術前及術後照片。二、經檢視各該影像檔案詳細資料後，吳○儀之術前照片拍攝時間為 101年2月6日、術後照片之拍攝時間為101年4月11日；吳○貞之術前照片拍攝時間為102年8月17日、術後照片之拍攝時間為102年9月1日；吳○綺之術前照片之拍攝時間為102年8 月17日、術後照片之拍攝時間為102年9 月1日；柯○君之術前照片之拍攝時間為102年4月9日、術後照片之拍攝時間為102年
4 月28日；楊○淇之術前照片拍攝時間為102年6月12日、術後照片之拍攝時間為102年7 月5日。三、經檢視上開五人於手術前之眼睛外觀，除吳○琦為內雙眼皮，於眼睛中段至眼尾處可見窄小眼摺外，其餘均為單眼皮。」有原審105 年11月22日準備程序筆錄附卷可稽（見原審易字卷一第142 頁）。參酌本件被告開具之「就醫證明」日期，與上開各次手術時間均相距未久，吳○貞、吳○綺、柯○君3 人是在手術當日開具、楊○淇是5日內開具、張○瑜是6日內開具、吳○儀則是在7 日內開具，從而被告辯稱：其均是在手術後記憶猶新之時，依其記憶、照片與診斷紀錄而據實記載等語，尚難認確係不實。則被告所辯：我是依據所見事實，於就醫證明中，註記各病患有「睫毛倒插」之情形，亦難逕認確係故為不實之登載。至於檢察官雖以吳女等6 人就醫時未曾主訴有睫毛倒插為據，然吳女等6 人究竟非醫療專業人士，未「感覺」自己有睫毛倒插，與實際上有無睫毛倒插之現象，係屬二事，不能混為一談，自不能單憑其等未曾主訴此情之一端，遽為被告有罪之認定。另原審曾依檢察官聲請將本案吳女等6 人之相關資料送請行政院衛生福利部（下稱衛福部）鑑定有無「睫毛倒插」之事實，經該部以：就待鑑定事項（爭點），未依醫療糾紛鑑定作業要點第3 點之規定及其所附之爭點寫作說明之要求為記載（指未依「已認定之醫療知識及文獻內容、病歷事實」，敘明相關爭點之時、地、人、事…）等由，未予鑑定，有該部107年2月26日衛部醫字第0000000000號函在卷可稽（見原審易字卷二第24、38頁）。是起訴意旨所指吳女等6 人確無「睫毛倒插」之情，檢察官並未舉證證明。
五、綜觀檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信，得以認定：被告確有公訴意旨所指之詐欺取財未遂、業務登載不實之犯行，被告本案犯罪，應屬不能證明。
六、從而，原審對被告被訴本案犯罪，為無罪之判決，其結論尚無違誤，應予維持。原審檢察官上訴理由雖略以：被告於警詢時供稱：睫毛倒插的定義，係指睫毛生長方向異常會往內扎到眼球，導致一些症狀，例如說癢、紅、刺痛、畏光、流眼淚及其他不舒服的症狀，很多病人前來就診，術前並未向我告知有睫毛倒插等症狀，大多是術後來要求開立就醫證明時，我會再次詢問有無睫毛倒插等症狀等語；嗣於偵查中供稱：（假如病歷上沒有記載睫毛倒插情形，你會否開立睫毛倒插證明書？）我會問病患，病患說有不舒服的症狀我才會開，我會問病患有無異物感，不會以儀器判斷，當我發現患者可能有睫毛倒插問題時，我會先詢問有無相關症狀，並告知患者可能會有睫毛倒插問題等語，堪認睫毛倒插之診斷係以病患主訴為必要臨床判斷依據。然吳女等6 人均明確證稱：其等於本案就醫時之主訴與其等主觀認知中，其等並無睫毛倒插之疾，且被告亦未詢問該6 人有無睫毛倒插之問題，此與被告辯稱：其就吳女等6 人罹有睫毛倒插之診斷經過云云，完全不符。再若吳女等6 人真有睫毛倒插的情事，被告依據術前告知義務，應與病患等人，充分討論其等睫毛倒插之病狀、情況，如何手術以達成治癒效果，術後治癒機率與失敗風險，而非僅與病患討論雙眼皮形狀、大小等，術後回診亦未就睫毛倒插一事進行手術成效追蹤，故被告所為，顯與一般醫療常規不符，亦與醫療常情有違。況由本案被告唯一能提出吳女等6 人有睫毛倒插之手術前、後照片及原審勘驗筆錄以觀，根本無法由吳女等6 人手術前之照片，看出其等6 人有任何「睫毛倒插」之情事，被告開立記載「睫毛倒插」之診斷證明書，實則毫無事實依據，自無由僅以被告空言辯稱：我手術前有以顯微放大鏡檢查云云，逕採信被告辯述為真。至吳女等6 人於接受被告診療手術過程之就醫資料（含原審勘驗之術前術後患者眼部照片），能否支持被告填載「睫毛倒插」之診斷證明，此點即屬與認定被告犯罪事實有重要關係，基於公平正義之維護，而在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而原審未依法以送請衛福部醫事審議委員會鑑定等方式加以調查，僅以概括說明一般倒睫成因與診斷方法之台灣微整型美容醫學協會函文為判斷依據，即率予為無罪之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語，提起上訴，指摘原審判決無罪為不當。然吳女等6 人確無「睫毛倒插」之事實，應由檢察官舉證證明之，所謂吳女等6 人之主訴，僅能使人懷疑其等或許可能沒有「睫毛倒插」之情形，而無法確認此一情形（沒有）之確實存在。上訴意旨所指之「一般醫療常規」，亦未見其提出任何資料為憑。況原審已依檢察官之聲請將本案送請衛福部鑑定，惟為該部以上揭理由未予鑑定，原審檢察官於原審對此亦表示無意見（見原審易字卷二第63頁反面），更未依該部函文之說明擬具相關爭點再聲請鑑定（見原審易字卷二第64頁），嗣竟以法院未依職權再送鑑定為上訴理由，尚有未當。至於檢察官於本院就本案固有提出聲請書聲請再送衛福部鑑定，惟其內容與原審檢察官所提之內容相同（見本院卷第41頁，原審易字卷第24頁），顯與衛福部前開函文之要求不合，本院認無再送無益鑑定之必要，於此敘明。另原審判決就刑法詐欺取財罪構成要件所為之論述，固有可議，惟被告本案起訴事實既屬不能證明，此一論述之瑕疵自不影響無罪之結論。綜上，檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如中 華 民 國 108 年 6 月 13 日起訴書附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬──────┬──────┐│編號│被告 │手術時間 │偽造就醫證明│保險公司│申請理賠日期│詐得之保險理││ │ │ │時間 │ │ │賠金額 │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│1 │吳○儀│民國101年2月│101年2月13日│新光人壽│101年2月20日│因申請文件不││ │ │6日 │ │保險股份│ │齊未獲理賠，││ │ │ │ │有限公司│ │而詐欺未遂 │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│2 │吳○琦│102年8月17日│102年8月17日│國泰人壽│102年9月12日│因非疾病接受││ │ │ │ │保險股份│ │手術治療且為││ │ │ │ │有限公司│ │自費未獲理賠││ │ │ │ │ │ │，而詐欺未遂│├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│3 │吳○貞│102年8月17日│102年8月17日│同上 │102年9月12日│因非疾病接受││ │ │ │ │ │ │手術治療且為││ │ │ │ │ │ │自費未獲理賠││ │ │ │ │ │ │，而詐欺未遂│├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│4 │張○瑜│101年9月3日 │101年9月9日 │同上 │102年4月29日│因申請文件不││ │ │ │ │ │ │齊未獲理賠，││ │ │ │ │ │ │而詐欺未遂 │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│5 │柯○君│102年4月9日 │102年4月9日 │新光人壽│102年5月7日 │新臺幣2,000 ││ │ │ │ │保險股份│ │元 ││ │ │ │ │有限公司│ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│6 │楊○淇│102年6月16日│102年6月21日│國泰人壽│102年7月9日 │因保險契約除││ │ │ │ │保險股份│ │外原因未獲理││ │ │ │ │有限公司│ │賠，而詐欺未││ │ │ │ │ │ │遂 │└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┘