臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1743號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 許阮阿蘭選任辯護人 黃泰源律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方院106 年度易字第91號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第4989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許阮阿蘭係址設臺北市○○區○○路○○號「六窟溫泉」實際負責人（營業登記負責人為其媳婦吳秋蓮，下稱「六窟溫泉」），竟基於竊盜之接續犯意，於民國
105 年5 月18日即臺灣士林地方檢察署告以其所營六窟溫泉在臺北市○○區○○段0 ○段000 號地號即陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）所有土地上鋪設取水管、取用屬於經濟部水利署北區水資源局（下簡稱水資局）經管之地面溫泉水為違法行為日起至同年9 月20日止，以前揭方式，在該處竊得溫泉水總量約9385立方公尺。因認被告涉犯刑法第320條第1 項竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯本件竊盜罪嫌，無非係以：①證人即陽管處企劃經理課承辦人陳惠娟、②證人即水資局承辦人蔡明澤證述、③水資局水北經字第10507001610 號函暨檢附該局10
4 年4 月24日執行違法取用溫泉水案件查勘紀錄、照片、臺北市政府產業發展局（下稱產發局）配合陽明山擅行取水用水聯合取締小組執行溫泉取供設施查察紀錄表、查勘現況照片、北水經字第10407026750 號、第00000000000 號函等為其主要論據。
五、訊據被告固坦承於前揭時、地擔任「六窟溫泉」之實際負責人，在上開國有地上鋪設取水管、取用地面溫泉水總量約9385立方公尺，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：伊經營「六窟溫泉」取用溫泉水已經40、50年了，伊都有繳納水費，沒有竊盜犯意等語（見原審卷第47頁、第239 頁，本院卷第42頁反面至第43頁）。其辯護人則以：①上開國有地上之引水管為臺灣大學、土地銀行、合作金庫、大永公司、惠瑞公司共用日據時代臺灣總督府學小設置之舊有管線，被告經營之「六窟溫泉」是以舊有管線使用自然方式引水流入分配池，再自然流入前開共有管線引入「六窟溫泉」，而產發局對於新北投的溫泉輔導計畫，成立自辦取供事業，原則是要按原狀使用，現場的溫泉管線有6 家業者共同使用，非被告能夠拆除，且被告取用溫泉水迄今，並無新設管線，因為溫泉本身有毒性，溫泉隨便溢流會造成環境污染，不能隨便拆除管線，被告繼續使用溫泉水有不得已的原因；②溫泉取用費雖屬規費，然依溫泉取用費徵收費率及使用辦法第4 條規定，可知係按溫泉取用量計費，乃取用溫泉之對價，產發局徵收溫泉使用費，被告始終誠實申報使用量，並依臺北市政府核定的金額繳納，歷次查緝亦沒有發現被告有短報溫泉取用量的情形，足證被告無不法所有意圖；③陽明山國家公園管制原則第5 條之規定，係指74年9 月1 日前未依法取得營利事業登記證者不得繼續經營，並未禁止74年9 月1 日「以後」取得核准營業項目之人不得經營，「六窟溫泉」已於94年5月6 日獲臺北市政府核准經營一般浴室業，自無陽明山國家公園管制原則第5 條規定之適用；況依北水局106 年8 月17日北水經字第10650048500 號函示可知，「六窟溫泉」並非屬客觀條件無法取得溫泉水權之情形，尤其被告配偶許榮福、小叔許添丁於68年6 月1 日即取得水權狀，屬溫泉法施行前已開發溫泉使用者，如果被告放棄使用溫泉，是否符合溫泉法第4 條第7 項所定溫泉法公布施行前已經開發使用的溫泉業者，恐會產生資格、法律上的問題，因此被告只能誠實申報溫泉使用量並依照核定金額繳納費用；④又被告的媳婦吳秋蓮因擔任「六窟溫泉」登記負責人而經北水局移送臺灣士林地方檢察署偵辦，嗣經檢察官認無不法所有意圖，以10
4 年度偵字第8826號為不起訴處分，被告因此信賴前開不起訴處分，繼續使用溫泉，主觀上並無違法故意；⑤被告經營之「六窟溫泉」是屬於溫泉法施行前已經成立的餐廳，於緩衝期間未改善，僅屬行政不法行為，尚非刑事不法等語為被告辯護（見原審卷第59頁、第243 頁至第246 頁，本院卷第43頁正、反面、第50頁反面至第51頁、第69頁至第74頁反面）。
六、經查：
（一）被告於105 年5 月18日至同年9 月20日擔任「六窟溫泉」之實際負責人，而「六窟溫泉」於65年12月24日取得臺北市政府營利事業登記證後，即與臺灣大學、土地銀行、合作金庫、大永公司、惠瑞公司共用溫泉取用設施，並在上開國有地上鋪設取水管，在未依法取得權水權之情形下即於105 年5 月18日至同年9 月20日期間，取用地面溫泉水總量約9,385 立方公尺，然已按期向臺北市政府繳交溫泉使用費等事實，為被告所不否認（見原審卷第46頁至第47頁，本院卷第42頁反面至第43頁），並經證人即水資局正工程司蔡明澤、證人即產發局公用事業科股長陳相伯、證人即被告配偶許榮福、證人即被告媳婦吳秋蓮分別於警詢、偵訊時證述甚詳，復有證人即負責管線維護之陳良文於另案（臺北高等行政法院105 年度訴字第1696號案件）證述明確（見臺北高等行政法院105 年度訴字第1696號影卷第10頁，103 年度他字第4214號卷第51頁至第53頁、第55頁、第75頁至第76頁、第84頁至第85頁，105 年度他字第
494 號卷第66頁至第68頁、第73頁至第74頁），且有①水資局105 年1 月8 日水北經字第10507001610 號函暨檢附
104 年4 月24日執行違法取用溫泉水案件查勘紀錄、照片、產發局配合陽明山擅行取水用水聯合取締小組執行溫泉取供設施查察紀錄表、查勘現況照片（第1 引水點GPS 定位TWD97 座標為N0000000、E304553 ，第2 引水點GPS 定位TWD97 座標為N0000000、E304605 ）及104 年5 月7 日北水經字第10407026750 號函、②內政部警政署保安警察第七總隊第四大隊105 年8 月1 日函暨檢附105 年7 月28日員警田統全職務報告、水資局105 年6 月28日水北經字第1057029610號函及105 年6 月22日查勘照片、查勘紀錄暨簽到表、水資局105 年7 月26日水北經字第1050703355
0 號函及105 年7 月12日勘查紀錄、照片（第1 引水點GP
S 定位TWD97 座標為N0000000、E305169 ，第2 引水點GP
S 定位TWD97 座標為N0000000、E305060 ）、產發局105年7 月26日北市產業公字第10532353500 號函暨檢附查察紀錄表、現況照片、105 年7 月12日會勘紀錄暨簽到表、③水資局105 年11月15日水北經字第10507053720 號函暨檢附「六窟溫泉」餐廳104 年度溫泉取用量申報表、取水量計算工作說明、照片等在卷可稽（見105 年度他字第49
4 號卷第1 頁至第27頁，105 年度偵字第4989號卷第7 頁至第10頁、第13頁至第21頁、第25頁至第39頁、第104 頁至第108 頁），此部分事實，首堪認定。
（二）然按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，是刑法第320 條第1 項竊盜罪之成立，自須以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要，如行為人並非利用他人不知而竊取，或無不法所有之意圖（即欠缺主觀上意思要件），縱其手段涉及不法而有民事上侵權責任或行政罰鍰責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪。本件公訴意旨認被告涉犯竊盜溫泉水犯行之起始日為「105 年5 月18日」，係以檢察官於105 年3 月17日偵訊時，當庭告以「（問：本案你們跟行義路的溫泉特定區不同，無法合法取得水權及溫泉營業，相類似的業者中，有人因此封掉溫泉區水，改用自日本進口之溫泉粉，來進行營業，你們既然無法合法取得水權及溫泉營業，就必須做調整，不然在本案結束後，就會被以竊盜溫泉水被提起公訴，是否瞭解？）瞭解」、「檢察官諭知請於兩個月內終止取用溫泉水，不然會遭到提起公訴檢察官」等語資為依憑（見原審卷第63頁，105 年度他字第494 號卷第86頁）。惟查：
（1）被告自96年間起即依據產發局之核定使用量為簽認，並繳納95年起使用溫泉費用迄今等情，為被告供承在卷（見本院卷第42頁反面），並有臺北市政府96年8 月13日、97年
4 月23日、98年、99年3 月、100 年4 月29日、101 年3月30日、102 年4 月22日、103 年6 月9 日溫泉取用費規費收據、士林區農會100 年4 月19日匯款申請書（代收據）、郵局104 年10月21日跨行匯款申請書、臺北市產發局
106 年7 月7 日北市產業公字第106322 84100號函暨行政規費繳款單、臺灣新光銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）在卷可稽（見103 年度他字第4214號卷第22頁至第23頁、第60頁至第61頁、第78頁、第156 頁至第158 頁、第19
1 頁、第193 頁，104 年度偵字第8826號卷第13頁，原審卷第197 頁至第199 頁），堪認被告確有依期繳納相關使用溫泉之費用。而產發局就溫泉取用費之收取計算標準，自99年起至105 年間止使用溫泉水費用，係以「旺季假日每日溫泉取用量」及「一般日每日溫泉取用量」之總和計算之，以各溫泉池容積搭配入住率及換水率計算，並未區分「有無取得溫泉取供事業開發許可」，收取之依據為溫泉法第11條之規定，且「六窟溫泉」均列為出席單位等情，有100 年3 月2 日「徵收99年度溫泉取用費取用量申報計算方式」說明會會議紀錄及簽到單、101 年2 月3 日「徵收100 年度溫泉取用費取用量申報計算方式」說明會會議紀錄及簽到單、102 年2 月6 日「徵收101 年度溫泉取用費取用量申報計算方式」說明會會議紀錄及簽到單、10
3 年4 月16日「徵收102 年度溫泉取用費取用量計算方式說明會」簽到單、產發局106 年7 月7 日北市產業公字第10632284100 號函暨行政規費繳款單、水資局105 年11月15日水北經字第10507053720 號函在卷可稽（見104 年度偵字第8826號卷第19頁至第33頁，105 年度偵字第4989號卷第104 頁，原審卷第197 頁至第198 頁），是產發局收取之溫泉取用費係指依據溫泉法使用溫泉水之「全部費用」，而起訴書認被告繳付之上開費用為「不當得利之本應支出費用」（起訴書第2 頁第10行），實已肯定此為使用溫泉水之相當對價。況對被告而言，其不論有無得水資局核准取得溫泉水權，其取用溫泉水已依產發局核定使用費繳納溫泉取用費，既已繳納費用予國家（產發局與水資局均為國家機關），於一般人民而言，即不存在非法取用之概念。則被告經營之「六窟溫泉」均已依期簽認取用、並依期繳費，實已繳付使用溫泉水之全部相當對價，縱被告尚未取得水權即予取用，仍無法認定有「不法意圖」。至檢察官以被告繳付者為一般使用水權之對價，尚就「溫泉水」之「溫權水權」為竊取云云（見原審卷第243 頁），似主張被告竊取「溫泉水權」，然「溫泉水權」已屬「權利」型態，非屬刑法第320 條第1 項竊盜罪之規範標的「動產」，而不在竊盜罪之處罰範圍，依據罪刑法定原則，自不應對竊取溫泉水權之權利為處罰。況不論被告逐年繳付之「溫泉使用費」，究係一般水費，或為「一般水費暨使用溫泉之『權利』費」，被告既已繳付產發局要求之全部相關費用完畢，已如前述，則不論上開費用究屬何等之計算方式，就本件起訴書所載之期間，被告均已支付相當對價，難認其主觀上具有不法之意圖。
（2）又水資局人員前於103 年6 月20日查悉「六窟溫泉」從第一引水點（GPS 定位TWD97 座標為N0000000，E304558 ）、第二引水點（GPS 定位TWD97 座標為N0000000，E30458
6 ）竊取溫泉水直接引入「六窟溫泉」使用，水資局乃以
103 年11月19日水北經字第10307055630 號函將「六窟溫泉」及其登記負責人吳秋蓮移送臺灣士林地方檢察署偵查，由該署檢察官於105 年2 月1 日以104 年度偵字第8826號為不起訴處分確定等情，為被告所不爭，並有上開不起訴處分書存卷可參（見104 年度偵字第8826號影卷第34頁至第35頁）；細觀該案檢察官認「六窟溫泉」之登記負責人吳秋蓮未違犯刑法第320 條第1 項竊盜犯行，其主要理由依據為：「產業發展局自溫泉法公佈實施後，依照溫泉法第11條之規定，向使用溫泉水之業者收取溫泉使用費，並定期召開溫泉取用費取用量申報計算方式說明會，且六窟溫泉餐廳歷年均向產業發展局繳納溫泉取用費等情，此有六窟溫泉餐廳98年至103 年臺北市政府規費收據及徵收99年度、100 年度、101 年度、102 年度溫泉取用費取用量申報計算方式說明會會議紀錄各乙份在卷可佐。是本件被告（即吳秋蓮）在溫泉法公布施行之前，已開發溫泉水供六窟溫泉餐廳使用，於溫泉法公布施行後，亦均有依照溫泉法第11條之規定，向主管機關產業發展局繳納溫泉取用費，尚難認被告有何竊取溫泉水之不法所有意圖，自難以該罪責相繩」等語，檢察官主要以「六窟溫泉」取用溫泉水之行為，均有依產發局規定繳納溫泉取用費，據以認定「無不法所有意圖」而為不起訴處分。參以被告於原審審理時供稱：伊係小學畢業；「六窟溫泉」取用溫泉水之管線沒有因為破裂、換管等重大修繕而變更原本設計，使用方式也沒有不同，僅在冬天管線有阻塞時，會稍微疏通、維護等語（見原審卷第240 頁至第241 頁），則被告辯稱：接獲檢察官不起訴處分書後，認為伊依規定繳納水費，不構成竊盜等語（見原審卷第240 頁，本院卷第42頁反面），即非全然無據。
（3）檢察官雖主張被告於105 年3 月17日庭訊後，應已知悉其取用溫泉水之行為屬違法等語（見原審卷第63頁）。然卷附105 年3 月17日偵訊筆錄僅記載「（問：本案你們跟行義路的溫泉特定區不同，無法合法取得水權及溫泉營業，相類似的業者中，有人因此封掉溫泉區水，改用自日本進口之溫泉粉，來進行營業，你們既然無法合法取得水權及溫泉營業，就必須做調整，不然在本案結束後，就會被以竊盜溫泉水被提起公訴，是否瞭解？）瞭解」、「檢察官諭知請於兩個月內終止取用溫泉水，不然會遭到提起公訴」等語，純以上開筆錄記載，實無法知悉承辦檢察官於庭訊中如何說理或告以法律規定、被告回答「瞭解」之真意為何，是否已知悉刑法竊盜罪之主、客觀構成要件，尚非無疑。是被告辯稱其信任前開不起訴處分，主觀上認為繳納溫泉取用費即可繼續取用溫泉而不構成竊盜罪等語（見原審卷第240 頁），應非子虛。此外，檢察官未能進一步積極舉證證明被告於105 年5 月18日（即105 年3 月17日庭訊後2 個月）主觀上已具有不法所有意圖之事實，尚難僅以檢察官曾於105 年3 月17日當庭告知「不然在本案結束後，就會被以竊盜溫泉水，被提起公訴」等語，遽為不利被告之認定。
（三）另刑法之竊盜罪係以乘人不知，以和平或秘密方法竊取他人財物，為其成立要件（最高法院74年度台上字第5011號、75年度台上字第634 號判決意旨參照）。本件依證人即產發局公用事業科股長陳相伯於104 年1 月28日警詢中證稱：水權主管機關為水利署，溫泉法主管機關中央在經濟部、直轄市為市政府，市政府產發局負責溫泉事業開發許可、經營許可、徵收溫泉費、溫泉露頭管理；溫泉法公布後，產發局負責輔導溫泉取供事業申請開發許可，取得許可後可向水利署申請水權；伊於103 年6 月20日查勘取締「六窟溫泉」，「六窟溫泉」曾持有68、73年臺北市政府核發之水權狀，因已過核准年限等語（見103 年度他字第4214號卷第84頁正、反面）。而證人即陽管處企劃經理課約聘解說員陳惠娟於105 年2 月16日警詢時證稱：伊於10
4 年4 月24日查勘時在場，引水處○○○區○○段○ ○段○○○ ○號國有土地，無法提供營業使用；103 年間「六窟溫泉」來函申請使用，但依據保護利用管制原則第5 點規定，除生態保護區外，於74年9 月1 日計畫公告前已依法取得營利事業登記者，得繼續經營原核准項目，而「六窟溫泉」該時並無浴室、溫泉營業項目，且「六窟溫泉」屬第3 種一般管制區，未允許溫泉遊憩設施之設置，故無法同意提供國有土地使用等語（見105 年度他字第494 號卷第44頁至第46頁）。證人蔡明澤於105 年2 月17日警詢及同年3 月17日偵訊時均證稱：伊於104 年4 月24日到場負責會勘，「六窟溫泉」取用臺北市○○區○○段0 ○段00
0 地號水源，而104 年4 月24日、103 年8 月12日勘驗之取水點相同，水源設施引水處為淡水河河川水系內基隆河支流上游，未有溫泉水權狀等語甚詳（見105 年度他字第
494 號卷第66頁至第68頁、第85頁）。據此可知，檢察官起訴認被告涉嫌竊取溫泉水之行為時間（即105 年5 月18日至9 月20日），產發局、陽管處及水資局早已於103 年
6 月20日、104 年4 月24日派員取締、查緝，顯知悉「六窟溫泉」取用溫泉水之事實。況「六窟溫泉」埋設管線取用溫泉水，自97年間起至本件內政部警政署保安警察第七總隊第四大隊105 年6 月22日、105 年7 月12日查緝，早為相關水資局、產發局、陽管處等行政機關所知悉，「六窟溫泉」使用之土地陽管局並未提供營業使用，且未依法取得溫泉水權而取用溫泉水，經列為輔導對象，並於103年6 月20日、103 年8 月12日、104 年4 月24日為會勘等情，有中山樓溫泉區頂北投次分區輔導溫泉取供事業設立宣導座談會100 年10月13日、97年5 月30日、97年11月19日、99年4 月9 日、100 年12月21日會議紀錄、水資局10
4 年6 月9 日水北經字第10450045330 號函、104 年10月28日通知暨中山樓溫泉區頂北投次分區溫泉需求調查表、
103 年6 月20日查勘紀錄及照片、103 年7 月7 日水北經字第10307031540 號函、103 年7 月26日申覆書、臺北市政府營利事業登記證、103 年8 月12日、104 年4 月24日查勘紀錄及照片、103 年8 月22日水北經字第1037038630號函暨附件103 年9 月3 日申覆書、103 年9 月15日水北經字第10350071720 號函、水資局105 年1 月8 日水北經字第10507001610 號函暨附件、臺北市政府產業發展局配合陽明山擅行取水用水聯合取締小組執行溫泉取供設施查察紀錄表、查勘現況照片在卷可憑（見103 年度他字第4214號卷第103 頁至第155 頁、第4 頁至第14頁、第17頁、第21頁、第26頁至第43頁，105 年度偵字第4989號卷第66頁至第68頁、第70頁至第79頁，105 年度他字第494 號卷第5 頁至第14頁），是以如此頻繁之會勘、查訪、會議協調，被告經營之「六窟溫泉」設有溫泉取用水管線、取用溫泉水等事實，已為水資局、產發局等相關主管機關所明知，揆諸前述最高法院判決意旨，難認被告所為已符合刑法第320 條第1 項竊盜罪之「利用他人不知而竊取」之客觀構成要件。
（四）又不法行為依其侵害法益之對象、程度之高低、類型之不同，而有民事不法、行政不法與刑事不法行為之區分，分別由民事、行政與刑事法令所規範；為維持全體法秩序，就各個法領域而言，刑法僅立於補充性之地位，非必然任何違反法規範之行為，均須以定位為犯罪行為而加以刑事制裁，必不法行為無法或不宜僅藉由民事規範或行政規範加以制裁，始應以刑事法令規範制裁之，此即學理所謂刑法之謙抑思想或刑罰之最後手段性，非升情形。查溫泉法第22條規定「未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為溫泉取用者，由主管機關處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止利用；其不停止利用者，得按次連續處罰」，可見未取得溫泉水權而取用溫泉，僅為行政不法得處以罰鍰，對被告而言，其繳付溫泉取用費予國家即得使用溫泉水，主觀上並無竊盜之不法意圖，已如前述，則其未取得溫泉水權而取用溫泉水之行為，固違反行政法上義務，但非當然構成刑事不法。
（五）綜上所述，檢察官所舉證據，僅能證明被告經營之「六窟溫泉」於105 年5 月18日至同年9 月20日止，未經許可取用屬於水資局經管之地面溫泉水總量約9385立方公尺等事實，然被告所營「六窟溫泉」自68年以來，以同一方式取用溫泉水、按期如數繳納溫泉取用費、水費，復曾經檢察官為不起訴處分確定，難認被告主觀上具有不法所有意圖，尚難以竊盜罪相繩。亦即依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指之刑法第320 條第1 項竊盜犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。
七、原審綜據各情，以檢察官所舉事證無從證明被告有公訴意旨所指竊盜犯行，而為被告無罪之諭知，依法核無不合。檢察官提起上訴意旨略以：①竊盜不需考量是否「隱密」或「乘人不知」，行為係公然或隱密，與財產保護無涉，只要未經本人同意取走他人物品，即屬不法。被告迄今未取得溫泉水權，依照經濟部94年12月19日經水字第0940461210號函示，凡取用溫泉水供己或他人使用者，均屬溫泉取用費徵收對象，不以合法之溫泉取供事業為限。故溫泉取用費屬規費性質，難憑被告有繳溫泉取用費，即認其無不法所有意圖；②被告經營六窟溫泉之合法水權自78年6 月1 日失效後，被告即未再向主管機關申請合法水源，屬權利義務之怠惰，故被告於104 年間主張信賴保護原則欲申請溫泉水權，於法無據，縱溫泉法第4 條第7 項規定主管機關應輔導取得水權，亦不表示在未依法取得水權前即得取用溫泉水，況六窟溫泉餐廳屬於客觀條件無法取得溫泉水權，非可歸責主管機關，原判決認事用法有誤；③原判決認被告信任臺灣士林地方檢察署
104 年度偵字第8826號不起訴處分書，始繼續使用溫泉水，無不法所有意圖，然該案被告為吳秋蓮，並非本案被告，故被告並無信賴基礎；況檢察官於105 年3 月17日偵訊時告知被告若未合法取得溫泉水權而繼續使用，將會被以竊盜溫泉水起訴之旨，被告亦當庭表示瞭解無合法溫泉水權繼續使用溫泉水之違法性，原審以此認定被告無竊盜之主觀犯意犯行，有悖論理及經驗法則。爰請求撤銷原判決，另為適法裁判云云。然查：
（一）參諸最高法院74年台上字第5011號、75年台上字第634 號判決意旨，均認刑法竊盜罪係以乘人不知，以和平或秘密方法竊取他人財物，為其成立要件，檢察官上訴意旨猶以只要未經被害人本人同意取走物品，即屬不法云云，難認有據；況被告已依產發局核定數額，按期如數繳納溫泉取用費，已如前述，難認其主觀上有不法所有之意圖，自與刑法竊盜罪之構成要件有間。
（二）又被告未依法取得溫泉水權即取用溫泉水，固違反行政上義務，但尚非當然構成刑事不法；且依北水局106 年8 月17日北水經字第10650048500 號函說明：「尚未取得各項溫泉合法資格者之辦理期程，緩衝期限屆至以後，不得再使用溫泉，但仍可繼續申請辦理溫泉相關事項（包括溫泉水權）」（見原審卷第121 頁至第122 頁），而「六窟溫泉」於78年6 月1 日以後，曾以許榮福、許添丁名義向臺北市政府依水利法取得水權，可引水地點○○○區○○○段紗帽山小段498 地號（重測後○○○區○○段○○段○○○ ○號）之湧泉水系磺圳溪流，雖因核准水權年限屆至而失效，同一址既曾核准水權，被告抱持能再次取得水權之想法，亦不違常理。檢察官執此為由提起上訴，尚有誤會。
（三）末按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照），查原審參酌本案上揭證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告有公訴意旨所指之刑法第320 條第1 項竊盜犯行，業經原審詳述認定之理由，並經本院補充說明如上，且原審所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。是檢察官上訴理由所指摘各點，已經原審、本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官復未提出其他證據以供本院調查審酌，猶執前詞，指摘原判決不當，難認上訴為有理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文偵查起訴，檢察官馬凱蕙提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 107 年 10 月 23 日