臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1786號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 簡廷翰上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第180 號，中華民國107年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之證人即告訴人葉皓翔於審判外之陳述筆錄，及及其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
（三）至被告於本院準備程序所提出「A .V .A 戰地之王」官方網站上公告的截圖，因無證據證明被告就此有偽、變造之情，且截圖內容顯示就是「A .V .A 戰地之王」日常公告的內容，被告僅是以截圖複製該官方網站公告訊息，性質上屬刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之其他特信性文書之複製，而有證據能力。檢察官爭執該截圖的證據能力，尚無理由。
貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：被告簡廷翰基於妨害名譽之犯意，於民國106 年6 月24日23時20分許，在其位於新北市○○區○○街○○號00樓之居所內，利用電腦設備連接網際網路，以其遊戲角色名稱「QueMao」登入網路線上遊戲「A.V.A戰地之王」（起訴書均誤載為「AV戰地之王」，應予更正），在不特定上網進入前述網路遊戲之遊戲等候室之人得以共見共聞之全體聊天頻道上，張貼「拔辣團就是廢物團」、「上季整季跟掛爬」「狗*的廢物」等文字，公然辱罵名稱為「拔辣浸勒卡燙」之遊戲戰隊全體成員，致生損害「拔辣浸勒卡燙」戰隊全體成員之名譽，適為利用電腦設備連接網際網路登入上開「A.V.A戰地之王」遊戲，而為「拔辣浸勒卡燙」遊戲戰隊副隊長身分，使用遊戲角色「我的團長天梯會泡槍」之葉皓翔發現，報警處理，而悉上情。因認被告所為係犯同法第309條第1項公然侮辱罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別0 定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即告訴人葉皓翔於警詢及偵查中之指述，以及網路線上遊戲「 A.V.A 戰地之王」之遊戲畫面截圖 9 張、臉書「 A.V.A 戰地之王綜合討論及戰隊收人區 2.0 」不公開社團留言資料 6 張、告訴人所屬「拔辣浸勒卡燙」遊戲戰隊在「 A.V.A 戰地之王」線上遊戲之積分賽排名資料等為其主要論據，因而認被告涉犯刑法第 309 條第 1 項公然侮辱罪。訊據被告除援用原審之抗辯，主張「拔辣浸勒卡燙」是一個戰隊，先不論該戰隊有無知名度，其也不知該戰隊的成員是誰，總共有幾個人，且該戰隊的成員人數是浮動的，非可得特定的多數人而不具有名譽權。所稱「掛爬」就是指他們利用外掛隊友的掩護以求取遊戲勝利，也就是使用違反遊戲規定之外部程式（即俗稱之外掛程式），例如國小程度的籃球比賽，加入一個高中程度的隊員來打，就是作弊。
雖然當時還沒有證據，但都有懷疑，後來官方真的有抓到他們的成員作弊，其中有一位成員叫「台服T 弟」的，就被抓到因為開啟不當程式進行遊戲被永久停權，所以稱他們為廢物團等語。被告並提出官方網站上公告的截圖，以證明上述所指「拔辣浸勒卡燙」成員遭永久停權之情（參見本院卷第19至20頁）。
四、按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」market place-of-ideas theo rie），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
（二）又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第3 項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之犯罪類型的爭議。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第31779 號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第310 條第1 項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309條第1 項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。
（四）然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509 號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，2005年5 月，第244 頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky
v.New Hampshire 一案中，曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。
（五）接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者，或如本案被告所說的「賤就是賤」、「低級就是低級」、「不是東西就不是東西」、「連禽獸都不如」、「不得好死」等語，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值吾人深思。
五、「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷
（一）又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310 條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2 、3 、4 款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第3 項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（acta
l malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用餘地，此為多數意見所不否認。以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309 條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第309 條之規定不致發生違憲之結果。
（二）檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句：「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。
（三）至於釋字第509 號解釋所指「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在其協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官提出的協同意見書亦舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有刑事案例中，應為不爭的事實（至於適用於民事事件則為我實務通說）。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第
380 頁）。
（四）綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
（五）最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系，而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310 條第
3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害秘密罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
六、又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及本院前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴人檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件因檢察官係認被告涉犯刑法第309 條之公然侮辱罪，就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
（一）其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」或「不要臉」此類侮辱性言論，對於「名譽」的傷害沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更應受到言論自由的絕對保障。
（二）刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。司法院院字第2033號、2179號解釋同此意旨。想係出於本罪保護的是「名譽」的想法，亦即多數人的評價，因而只要多數人即使是特定多數人得以共見共聞，即足成立「公然」之要件。網路世界聚集多位遊戲玩家，甚且被告亦不否認「A .V .A 戰地之王」的玩家數多達幾百萬人，固然或許誇張，但至少足認被告於聊天頻道上張貼該等文字時，見聞者必然包括特定多數的該遊戲玩家，應屬無疑。惟本罪保護法益是否為名譽，以及僅是告訴人自覺受辱的內部感情受損，是否為法律應保障之名譽，並非無疑，業如前述。
（三）我司法實務運作，檢察官祇要提出證據，說明被告在不特定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況下，有公然指控被害人的言論，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的「名譽」如何受到減損，檢察官都是以「致生損害」被害人之名譽，此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言詞粗俗不堪，「足以貶損告訴人之人格（於社會上之評價）」之用詞，即認已盡舉證責任。
（四）惟言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出此類粗俗言詞的被告，會被社會評價為品位不佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非提起告訴者，反係被告？！其實，保障言論者以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，特別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。
（五）簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官）又要如何始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品行。一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替？就客觀的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本院上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深思。
（六）又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本案無關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509 號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務操作此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
七、本件被告以其遊戲角色名稱「QueMao」登入網路線上遊戲「
A.V.A 戰地之王」，張貼「拔辣團就是廢物團」、「上季整季跟掛爬」「狗* 的廢物」等文字內容，所指述者固然非不可自文字脈絡可得特定就是指「拔辣浸勒卡燙」，此亦為被告所不否認，經核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白相符，且有告訴人葉皓翔於警詢、偵查中之指述相符，另有網路線上遊戲「A .V .A 戰地之王」之遊戲畫面截圖9 張在卷可證。但是本件提出告訴之告訴人自稱為「拔辣浸勒卡燙」戰隊的副隊長，其是否得到該戰隊全體成員的授權提出告訴？該戰隊成員能否特定有多少人？是否為一個固定的享有人格評價的組織，均未見檢察官指出證據方法，只有告訴人的單方指述及遊戲畫面截圖。且告訴人尚於原審準備程序中陳稱（略以）：我是系爭戰隊之固定成員及副隊長，固定成員有60人，然成立至今人員有進有出，約莫60至100 人之間等語（參見原審審易卷第48頁）。又參酌被告於原審準備程序中提出之遊戲官網截圖照片，系爭戰隊之成員數自105 年7月間至106 年5 月間分別為25名、34名、59名、83名、81名，殊不論與告訴人所述固定成員有60人之最低限度成員人數尚有出入，難道任何1 位只是曾參與過該戰隊的成員就能對此提出告訴？被告對於該戰隊的指控何以就能連結到各別成員，是否所有或多數成員均認為被告的指控已然傷害該戰隊？如果檢察官不能先釐清這些前提事實，甚且是否合法告訴都難以證明，國家刑罰權實在不能因為1 、2 人只因為曾隸屬戰隊，就因為只是戰隊遭指控，就必然連結到個人的情感不適而恣意發動。尤以該遊戲玩家固需以真實姓名資料註冊系爭遊戲乙節，業據告訴人指稱在卷，核與被告於警詢中供陳相符，惟參與系爭遊戲之戰隊均以註冊名稱顯示，並無任何資訊可資連接至戰隊參與者個人之真實身分，甚至該遊戲之熱衷玩家，亦非無可能借用友人之個人資料申請分身帳號，而此登錄之個人資料並非對外公開之資料，一般網路遊戲參與者更無調取查閱權限或管道，自難據此知悉系爭之「拔辣浸勒卡燙」戰隊參與人之個人資料。在欠缺其他個人資料、特徵輔助下，系爭遊戲參與者並無從分辨、得知或推敲「拔辣浸勒卡燙」戰隊之參與者真實身分係屬何人。這種株連甚廣而難以特定的個人「名譽」（如果有的話），實難認在本案中有何保障的實益可言。
八、另查被告於本院已提出其懷疑該系爭戰隊於遊戲內之成績係利用外掛程式的掩護，來達到遊戲內的獲勝，以及案發前該系爭戰隊在前一遊戲賽季整季跟掛爬來累積積分的合理懷疑。並提出系爭戰隊之中暱稱為「台服T 弟」之成員，因開啟不當程式進行遊戲，而遭「A .V .A 戰地之王」遊戲官方永久停權，此有被告於本院準備程序當庭提出之截圖可資為證（參見本院卷第20頁）。該遊戲規約中亦有明確說明，「經確認或使用外掛進行遊戲者，處以永久停權之罰則」，有告訴人提供之「A .V .A 戰地之王」官方網站遊戲規約內容截圖在卷可佐（參見偵卷第46頁）。足認被告基於上述經驗，依照個人的價值判斷，做出主觀的意見或是評論，而於「A.V .A 戰地之王」網路遊戲之遊戲等候室的聊天頻道內張貼「拔辣團就是廢物團」、「上季整季跟掛爬」「狗* 的廢物」等文字，尚難謂非基於其所查證，甚或身為玩家者經驗事實所為評論。告訴人自認歸屬此戰隊，而對此種評論感覺不快，固能想像，但這種不快的「內部情感」，非屬公然侮辱罪所欲保障之「外部名譽」法益。如前所述，「名譽」是一種外部社會的評價，法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利。法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。綜觀卷證，被告既就系爭戰隊利用遊戲外掛程式累積遊戲積分，提升個人或團體之排名表現，照個人的價值判斷，認為這種「作弊」的行為應予譴責，而做出主觀的意見表達。被告所為，只能說是「誠實的」表達自己對於利用不正當遊戲外掛程式，罔顧遊戲中其他玩家之權益，破壞遊戲公平性，此等經遊戲官方嚴令禁止之行為表達其內心深惡痛絕的內心感受，告訴人有則改之，無則嘉勉，但實無必要「對號入座」。縱自認是被被告指摘者，也不會只因為被告於上述聊天頻道張貼「拔辣團就是廢物團」、「上季整季跟掛爬」「狗* 的廢物」等文字，就導致無從窺見的個人受到社會上負面評價，本案如非告訴人自己跑出來提告，外界要如何得知告訴人為該戰隊的成員？觀諸目前大型線上多人連線網路遊戲甚為風行，不論係以手機、電腦、家用娛樂主機等媒介進行上述遊戲，各遊戲官方均嚴格禁止玩家以未經遊戲官方許可之第三方程式（即外掛程式）進行遊戲，以維護遊戲設計之公平、公正之機制，及各玩家遊戲時之權益，顯見外掛程式對於遊戲之平衡破壞程度甚大。而被告基於其所認知的事實為基礎，就此所為評論用詞，即使對告訴人而言有難以入耳的感覺，亦係主觀上所為個人意見之表達及感受，並無真實惡意意欲（客觀上也不可能）貶損任何人的名譽，此只能視為被告個人對於未誠實遵守遊戲規則者的「未逾適當之評論」，尚難認有貶損他人，更不可能有貶損告訴人名譽之真實惡意。國家刑罰權在於，被告的行為究竟是否具社會非難性，而應受處罰並教化。基於保障言論自由之立場，即令被告用不堪告訴人入耳，但憲法保障每個人包括被告，有說出自己真實感受（即使粗俗不堪）的權利，就此而言，無從證明被告有檢察官所指公然侮辱之犯行。
九、綜上所述，檢察官所舉事證不能證明被告犯罪，依據調查結果，也無其他不利於被告的事證。既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
參、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴主張，被告在系爭遊戲等候室張貼「拔辣團就是廢物團」、「上季整季跟掛爬」「狗* 的廢物」等文字，已指明侮辱對象為告訴人所屬戰隊，不應以事後該戰隊成員之參與人數變更，而認定被告侮辱之對象無法特定。再者，現今由於電子科技及網路虛擬世界之發達，網路每一暱稱均係一特定人使用，即使使用相同名聲或暱稱，在某種範圍內，仍具有相當程度之辨識性，故無論是個人在現實世界或虛擬社群所展現之人格形貌，既均屬存在於現實世界之同一主體所展現之人格，則行為人只要對該虛擬角色為現實世界之人所經營一事有所認識，並預見到其侮辱行為足以貶抑網路社群對於該網路化身之評價，影響經營該化身之人其社會生活，對於該網路化身之名譽保護，即不應與現實世界有所差異。是以縱令本案無法將告訴人等以遊戲虛擬角色成立之「拔辣浸勒卡燙」戰隊連截至等真實世界之身分，然被告所言，確實係針對該遊戲系爭戰隊之網路化身；況告訴人以提出系爭戰隊於該遊戲之比賽成績，用以證明該戰隊在遊戲中具有一定之知名度，而有相當之辨識性，原審僅以被告否認此節，逕認告訴人所屬戰隊不具身分顯著性，尚有違誤等語。
二、經查本院已認被告之所為，只能說是「誠實的」表達自己對於對於利用不正當遊戲外掛程式，罔顧遊戲中其他玩家之權益，破壞遊戲平衡此等經遊戲官方嚴令禁止之行為表達其內心深惡痛絕的內心感受，且已指出系爭戰隊確實有成員因為使用不當之外掛程式，遭遊戲官方處以永久停權之事實，尚難認被告有明知為不實而虛捏資訊而刻意造假污損他人名譽之「真實惡意」，且因為告訴人至多只是隸屬該戰隊的成員之一，一個外界無從得知包括告訴人在內的訊息，客觀上更不可能因而毀損告訴人之名譽，業如前述。檢察官以系爭戰隊係於該遊戲中具有一定程度之知名度，而具相當辨識性，指摘被告所辯毫無採信等語，殊不論檢察官未能（事實上也很難）證明系爭戰隊具有所謂高知名度，尤其是否從來就是經遊戲玩家認同享有公平競爭、乾淨競賽的名聲之團體。另惟查「A .V .A 戰地之王」係近年網路人氣指數極高之大型多人線上第一人稱射擊遊戲，除一般玩家參與之遊戲環境外，尚有世界賽等級之職業電競賽事，而該遊戲之職業電競隊伍，均可透過網路搜尋結果，得知參賽隊伍名稱、簡介及參賽選手之遊戲暱稱，並得與各職業選手真實世界之身分加以連結，堪認系爭遊戲之職業電競選手，具有身分顯著性之可辨識度。而觀諸系爭遊戲提供一般玩家所參與之遊戲環境，多數玩家均係隨興、任意以自創或有諧音趣味之名稱，創設其遊戲暱稱，且設定暱稱之際，多未有與玩家自身真實世界之身分可得聯繫之意思。檢察官只以告訴人所提事證，仍難證明系爭戰隊已在該網站上成為遊戲參與人眾所皆知「拔辣浸勒卡燙」戰隊，及參與人為何人之顯著程度。原審調查結果，亦以相同理由，認被告於主觀上並無使「拔辣浸勒卡燙」戰隊參與人在真實社會生活中之人格評價受貶損之故意。
且本院亦認被告係基於其個人經驗就系爭戰隊成員確有使用不當外掛程式進行遊戲之事實為合理評論，自合憲性解釋之角度而言，縱使被告所言使得告訴人感到不快，亦不應以公然侮辱之刑責相繩，而為無罪諭知。是檢察官上訴意旨尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官陳亭君提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 11 月 23 日