臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第18號上 訴 人即 被 告 吳家榆（原名吳琇禪）選任辯護人 張佳雯律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第1717號，中華民國106 年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第35486 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳家榆犯業務侵占罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳家榆犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰柒拾貳萬玖仟零貳拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、吳家榆（原名吳琇禪）於民國95年2 月9 日至105 年8 月19日止，受僱於里歐燈飾企業有限公司（址設：新北市○○區○○路○○巷○○號，下稱里歐公司）擔任會計人員，負責代收、提示及保管客戶為支付貨款所簽發之支票並入帳等職務，為受委任處理里歐公司財務、會計事務而屬從事業務之人。
竟分別為下列犯行：
（一）於102 年9 月至104 年4 月30日，利用職務上為里歐公司收受如附件一所示客戶為支付貨款而開立之支票後，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，未依規定存入里歐公司帳戶內，變易持有為所有之意思，接續將上開支票侵占入己，再交由第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）託收，並於兌現後將之存入其不知情之胞妹吳琇琬（所涉業務侵占罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）申設第一銀行華山分行帳戶（帳號00000000000 號，下稱第一銀行帳戶）及其個人申辦華南銀行新莊分行帳戶（帳號00000000000 號，下稱華南銀行帳戶）內，以此方式侵占里歐公司合計新臺幣（下同）2,172 萬9,200 元款項。
（二）吳家榆明知如附件二所示客戶開立之支票，均為給付里歐公司之貨款，若延遲未於發票日起算1 年內提示兌現，將使里歐公司得行使之票據上權利罹於時效而消滅，竟意圖損害里歐公司之利益，於接續代收如附件二所示支票後，未盡其受里歐公司委任處理事務之善良管理義務，無故未將附件二所示支票交由銀行託收、提示兌現，而為違背其任務之行為，致如附件二所示支票均未及於發票日起算1年內提示兌現，使里歐公司無法行使票據上權利，僅能依原契約關係向客戶請求給付貨款，計有如附件二編號15、
16、27、44、47、55、69、77、84所示票據金額之貨款未獲清償，里歐公司因而受有財產及利益損害。
二、案經里歐公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本判決下列援引之各項非供述證據（書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告吳家榆（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第71頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）上開事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第81頁至第82頁、第136 頁，原審卷第93頁、第162 頁、第169 頁正、反面，本院卷第70頁反面、第117 頁反面、第148 頁反面），並有各類所得稅扣繳憑單、悔過書、償還侵占公款計畫書、工作資歷狀況表、吳家榆未存支票明細暨附件檔案㈠至㈣、吳琇琬第一銀行帳戶之存摺存款客戶歷史交易明細表、被告華南銀行帳戶之存款往來明細表暨對帳單、被告存入吳琇琬第一銀行帳戶明細各1 份在卷可稽（見偵卷第9 頁至第14頁、第23頁、第25頁、第73頁、第89頁、第173 頁至第189 頁、第247 頁至第323 頁、第329 頁至第335 頁），足認被告前開所為任意性自白核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告業務侵占、背信等犯行均已經證明，應依法論科。
（二）至檢察官依循告訴人里歐公司於106 年7 月25日所提刑事追加告訴狀請求追加被告涉犯刑法第210 條偽造私文書罪嫌，其意旨略以：被告未經告訴人里歐公司法定代理人張志明同意或授權，擅自於附件一編號157 所示支票（帳號000000000 、支票號碼EB0000000 號、付款人為第一銀行板橋分行、票面金額為1,210 元）背面盜蓋「張志明」印章印文後提示，用以完成支票背書轉讓之意，涉有行使偽造文書罪嫌，且與被告所犯業務侵占罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語（見本院卷第81頁）。訊據被告堅決否認有盜蓋「張志明」印章之行為（見本院卷第72頁正、反面），查附件一編號157 所示支票正、反面，均無告訴人里歐公司法定代理人張志明之印章印文，僅於該支票背面蓋印有「吳琇禪」印章印文1 枚等情，有第一銀行板橋分行2018年3 月19日一板橋字第00040 號函暨所檢附該行帳號000000000 、支票號碼EB0000000 號之支票正反面影本在卷可稽（見本院卷第97頁至第98頁），是檢察官依循告訴人里歐公司具狀請求，主張被告另涉有行使偽造私文書罪嫌，尚有誤會，特予說明。
三、論罪：
（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又被告自承係因己身健康、家庭經濟因素而先後侵占如附件一所示支票款項，其侵占動機所生之緣由同一，於密切接近之時間內，利用其擔任里歐公司會計人員而代收、保管客戶貨款支票之機會，多次將該等款項侵占入己，犯意單一、行為態樣同一、侵害之法益類同，應係基於單一之業務侵占犯意而為，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之接續犯，較為合理，僅論以一罪。
（二）核被告就事實欄一（二）所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。又被告利用為告訴人里歐公司處理財務、會計業務期間，多次未將代收保管如附件二所示支票交由銀行託收及提示兌現，侵害告訴人里歐公司之財產法益，顯均係基於同一背信犯意，於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。至刑法第342 條業於103 年6 月18日修正公布、同年月20日生效施行，提高法定罰金刑為50萬元以下罰金，然因接續犯之實質上一罪僅給予1 行為1 罪之刑罰評價，故其行為時間之認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，從而，本件被告如事實欄一（二）所示背信犯行，係持續實行之複次行為跨越上開103 年6 月20日施行之新舊法，其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應依最後行為終了時之法律（即修正後刑法第342 條），不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年度台上字第3910號判決意旨亦同是認），公訴意旨認被告此部分所犯係修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語（見起訴書第3 頁），尚有誤會，特予說明。
（三）被告所犯上開業務侵占、背信等2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判（即業務侵占罪部分）之理由：
（一）原審以被告犯如事實欄一（一）所示業務侵占犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告犯後始終坦承犯罪，復於本院審理期間，於原審另案民事侵權行為損害賠償事件中，已與告訴人里歐公司達成訴訟上和解，被告願給付告訴人里歐公司837 萬8,998 元及自106 年7 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並於107 年5 月24日、6 月11日分別匯款6 萬元、3 萬元予告訴人里歐公司等情，有原審106 年度重訴字第1044號和解筆錄影本、華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）影本在卷可稽（見本院卷第133 頁、第134 頁）。原審未及審酌被告反省其自身應負之刑責、力謀修復及填補告訴人里歐公司實質所受部分損害等情節，原審所為量刑，尚有未洽。被告被告提起上訴，以其已與告訴人里歐公司達成民事上和解，請求從輕量刑等語，尚非無理由，應由本院將原判決關於被告所犯業務侵占罪暨定應執行刑部分均撤銷改判。
（二）爰審酌被告受告訴人里歐公司之信任，擔任會計之職，負責代收、保管及提示客戶交付貨款支票等事務，竟未能忠於職守，接續利用業務上經手如附件一所示客戶貨款支票之機會，將代收保管之支票票款予以侵占入己，挪供己用，侵占金額高達2,172 萬9,200 元，致生告訴人里歐公司財產上之損害非輕，其法治觀念容有不足，所為確屬不該，然審酌被告犯後已變賣房屋、名下資產等，積極籌措資金賠償告訴人里歐公司，現已賠付共計1,400 萬172 元之犯罪後態度，然仍未獲告訴人里歐公司之諒解（見本院卷第149 頁至第150 頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段平和、自稱高職畢業之智識程度（見偵卷第37頁）、現已離婚、尚有2 名幼子待扶養之家庭狀況，並參酌檢察官、告訴代理人當庭對被告科刑範圍所表示之意見等一切狀況（見本院卷第150 頁反面），量處如主文第2 項所示之刑，資為懲儆。至被告上訴雖請求給予緩刑宣告云云（見本院卷第22頁），然按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。經查，本件被告業務侵占之犯罪所得金額高達2,172 萬9,200 元，所生危害非輕微；被告雖坦承犯行，並與告訴人里歐公司達成民事上和解，積極賠付告訴人里歐公司共計1,400 萬172 元，惟尚有高達772萬9,028 元侵占款項未能賠償告訴人里歐公司，對告訴人里歐公司之侵害甚為重大，迄今未獲得告訴人里歐公司之諒解等情，是依本案之犯罪情節，本院認不宜給予緩刑之宣告，附此說明。
（三）沒收：
（1）按被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業已修正，並於105 年7 月1 日起施行（刑法施行法第10條之3 第1項規定參照），且本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5 章之1 章名而以專章規範，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，於刑法第2 條第2 項中明定沒收適用裁判時之法律。又本次增訂刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
（2）查被告所為如事實欄一（一）所示業務侵占犯行之犯罪所得（即附件一各編號所載）共計2,172 萬9,200 元，因被告先後賠付予告訴人公司1,391 萬172 元、9 萬元，總計1,400 萬172 元，業據被告、告訴代理人簡光輝陳述甚詳，並有華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）影本在卷可佐，是此部分犯罪所得（1,400 萬172元）形同已實際合法發還予告訴人里歐公司，依刑法第38條之1 第5 項，不予宣告沒收或追徵之。至犯罪所得2,172 萬9,200 元扣除上開賠付1,400 萬172 元後，所餘772 萬9,028 元部分，為澈底剝奪不法利得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回（即背信罪部分）之理由：原審以被告犯如是實欄一（二）所示背信犯行，事證明確，適用刑法第342 條第1 項及刑法施行法第1 條之1 第1 項，並審酌被告未能謹守職務分際，將業務上持有之支票予以任意放置，違背誠信及職業道德，實有不該，然其犯罪後已坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、時間之久暫、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況及告訴人里歐公司對本案之意見等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請求宣告緩刑云云，業經本院詳予審酌並說明如上，是此部分被告上訴並無理由，應予駁回。
六、定應執行刑：
（一）按罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。
（二）查原判決關於被告所為業務侵占部分既經撤銷改判，且被告上開撤銷改判及上訴駁回部分（即背信罪）所處罪刑均屬不得易科罰金，本院自應就上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑。本院審酌被告所犯上開2 罪之犯罪期間長短、犯罪情節、總體行為態樣性質相同、時間接近，所侵犯之法益同質性甚高，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑如判決主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第
2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻中 華 民 國 107 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。