臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1817號上 訴 人 陳麗秋即 被 告選任辯護人 蔡信章 律師上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第291號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵續字第431號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於附表編號1、3暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯公然侮辱罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴附表編號3部分，無罪。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判及第四項上訴駁回部分，應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○及乙○○居所分別位於新北市○○區○○街○○○號1樓、6號2樓之2，兩人為○○天下社區鄰居。甲○○在新北市○○區○○街○號經營「○○米苔目」小吃店，而○○街9號後方是○○街6號○○天下社區大樓，兩棟建物之間是○○天下社區法定空地。雙方因甲○○是否佔用該法定空地經營前述小吃店頻起爭執。甲○○竟基於公然侮辱犯意，分別於附表編號1、2所示時間，在不特定多數人得以共見共聞之上述法定空地，公然以附表編號1、2之言語辱罵乙○○，足以貶損乙○○之人格評價。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）證人乙○○、鄭兩進於警詢之陳述，辯護人否認其證據能力；而上述筆錄並未引為判決依據，無需審酌其證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權。證人、鑑定人且須具結，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高。因此被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信情況」之理由外，應認證人於偵查中之陳述具有證據能力。經查，證人乙○○於偵查中所為陳述，辯護人雖否認其證據能力，然未釋明此項證述有何顯不可信情況。證人之證述具任意性及外部附隨客觀情狀可信性，自有證據能力。
（三）法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條明文規定。勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施，勘驗之主體僅限法院或檢察官。起訴書所引檢察事務官就現場錄影檔案製作之勘驗報告，屬傳聞證據，且辯護人爭執此項證據之證據能力，應予以排除。
（四）○○天下社區住戶31人出具之連署書，被告及辯護人否認其真正。經本院函詢○○天下社區管理委員會查明該連署書是否為住戶簽署？未獲回覆，並經本院電話聯繫該社區主任委員張簡○○，均轉語音信箱無人接聽，有本院107年8月30日院彥刑寒107上易1817字第1070002648號函稿、公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第27、40頁）。審酌上述連署書，性質上屬於傳聞證據，又不具有可信之特別情況，且未經援用作為證明被告有罪之證據，辯護人對此部分證據能力既有爭執，應認無證據能力。
（五）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告甲○○坦承於附表所示時間，在上述法定空地對告訴人陳述附表所示言語；但否認公然侮辱，辯解略稱：我只是表達意見，不是要罵告訴人，而且地點是我家範圍不是公共場所，平常有鐵門阻隔沒有人走動，並非防火通道，進入該處需鑰匙開啟上鎖的鐵門、通過兩棟建築之間的通道才可到達，並非不特定人多數人得共見共聞場所，不符合公然要件。
被告主觀上並無侮辱告訴人之犯意。被告確實聞到異味才會說出附表編號1、2之言語，被告當時也有反應抽油煙機有異味。告訴人屢屢到被告承租處後方徘徊攝影、104年11月3日更是從早上6點就到被告承租處後方，被告不免懷疑告訴人動機，被告所為只是表達個人意見、作合理評論。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告及告訴人分別住在新北市○○區○○街○○○號1樓、6號2樓之2，為○○天下社區鄰居，被告在新北市○○區○○街○號經營「古伯米苔目」小吃店，而民權街9號後方，即忠孝街6號大樓，兩棟建物間是○○天下社區法定空地。被告坦承曾於附表所示時間，在上述法定空地，對告訴人陳述附表所示言語等事實，核與證人即告訴人乙○○之證述相符（他6606號卷第5頁，他6659號卷第5頁，他912號卷第5頁，偵13177號卷第5至7頁，偵續431號卷第70、71頁，原審卷二第223至231頁），且有新北市樹林區地政事務所土地複丈成果圖表、新北市政府工務局102年5月9日、104年11月2日函文各1份可佐（偵續431號卷第108、109頁，偵1307號卷第8頁），並經原審當庭勘驗現場錄影檔案屬實，有原審107年1月10日勘驗筆錄與擷取照片可憑（原審卷二第11至43、47至100頁）。
（二）人民有言論及表意自由，為憲法第11條及公民與政治權利國際公約第19條第2項明文保障之基本權利，國家應給予最大限度維護，以實現自我、維護人性尊嚴、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動功能得以發揮（司法院大法官釋字第509號解釋參照）。刑法第309條公然侮辱罪雖未設有類似第310條第3項前段、第311條第3款規定；然因本質上仍屬對於人民言論及表意自由限制，自仍有「實際惡意」及「合理評論」原則適用。言詞若屬針對具體事件抒發其個人主觀感受，而非以損害他人名譽為唯一目的，且未逾越適當合理界限，即難認有實質惡意；若是單純辱罵或藉詞、藉機發揮而侮辱他人，仍認具有公然侮辱故意。經查：
１、附表編號1之時間，告訴人會同里長、某住戶前往法定空地查看，當告訴人正拍攝蒐證時，被告即陳述：「走開一點、走開一點，不要『臭身體』在我們這裡，閃開、閃開」；，告訴人則回稱：「不好意思，這是防火巷」。附表編號2之時點，告訴人會同員警前往法定空地，當告訴人正拍攝蒐證時，被告陳述：「你知道他一天來幾次，從早，『偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣』，我去告他好了。」隨即又稱：「早上從6點多一直花到現在，哪有人這樣騷擾人家到這種程度，還去告我。『有時候身體不知道裝什麼，臭的，更年期』」有原審勘驗筆錄可憑（原審卷二第22至23、34至36、42頁）。審酌被告所述言語「臭身體」、「偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣」、「臭的，更年期」，依一般社會通念，有輕蔑、鄙視、使人難堪意涵，足使對象感到難堪與屈辱，客觀上足以貶損對方之人格評價，可以認定。
２、公然侮辱罪之「公然」意旨不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上確已共見共聞為必要。現場由外進入該法定空地需經過鐵門一道，雖有現場鐵門照片2張可憑（原審卷一第73、74頁）；然而該鐵門並非密閉式，而是由多根鐵條組合而成，多有空隙，顯然無法有效阻隔內外聲響傳導。而證人乙○○證稱：我住在○○天下社區2樓，因為衣服會掉到鐵門內的法定空地需要去撿，所以社區王姓住戶有拿鑰匙借我去打，後來有住戶要，我就打了2、3副出去。社區總共有49戶、共7層樓，因為住戶的窗戶都是對著鐵門進去的法定空地，所以講話都會聽到。105年1月12日下午我和律師、被告和被告先生在查看法定空地，樓上的人有時候一有聲音就會在窗戶那邊聽、看，因為我們那個是防火巷，聲音是往上面飄，底下一有聲音，樓上的人基本上聽得到，從104年10月6日社區基本上都住滿（原審卷二第224至229、231、232頁）。被告也坦承：有打了40幾支鑰匙在○○天下社區管理員那裡，只有1、2戶不需要鑰匙（原審卷二第249、250頁）。可認於法定空地講話，大樓樓上住戶不僅可得聽聞。法定空地入口處雖設有鐵門，但社區共約40幾戶，住戶均可隨時持鑰匙自由進入，屬於隨時可能有不特定人或多數人增加，得以共見共聞之場所；況且，被告於附表編號1之時點對告訴人辱罵，除告訴人外，尚有里長、被告員工、被告配偶古國晃、其他住戶等人在場；被告於附表編號2時間對告訴人辱罵當時，則有告訴人、被告員工、2名員警及另一不詳之人在場，均經被告坦承（原審卷二第32、37頁），且有原審勘驗筆錄可證（原審卷二第11至43頁）。足認被告對告訴人辱罵之言詞確為多數人所聽聞。被告辯稱無侮辱犯意、未貶損告訴人人格評價、不符合公然要件，不足採信。
３、被告辯稱附表編號1、2之言語，是因被告確實有聞到異味，被告當時也有反應抽油煙機有異味，且告訴人屢屢到被告承租處所後方徘徊攝影，被告才懷疑告訴人之動機。經查，被告於附表編號1之時間，對告訴人陳述：「走開一點、走開一點，不要『臭身體』在我們這裡，閃開、閃開」之後約1、2分鐘，雖陳述告訴人的抽油煙機有異味，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷二第26、27頁）；然告訴人之抽油煙機有異味與告訴人身體是否有異味，是不同之兩件事，且依被告語句整體觀察，被告是以辱罵方式驅趕告訴人。而被告於附表編號2之時點，更是陳述：「有時候身體不知道裝什麼，『臭的，更年期』」顯然是惡意以言語攻擊告訴人。被告辯稱聞到異味才會說出附表編號1、2之言語，不足採信。被告坦承確實沒有看過告訴人偷東西（原審卷二第254頁），且行為地是社區法定空地，包括告訴人在內之社區住戶均得自由出入，被告與告訴人更因被告是否有佔用法定空地經營小吃店經營而經常起爭執，被告明知告訴人是為蒐集有關占用法定空地之事證而到場，卻辯稱因告訴人屢屢到場蒐證而懷疑告訴人之動機，因而陳述：「偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣」，確有藉詞、藉機發揮而侮辱他人之犯意，難認屬於抒發個人主觀感受之合理評論。
（三）被告聲請勘驗原審107年4月24日審判筆錄光碟、傳訊○○天下管理委員會前主委黃加添及履勘現場或勘驗被告提出之現場錄影光碟。因上揭證據調查之請求之待證事實，均為確認法定空地是否為不特定多數人得共見共聞之場所；然此部分事實已經明確，均經認定如前所述，皆無調查必要。至於辯護人於本院107年9月26日審理期日，以剛受委任且已聲請調查證據、現場履勘，請求改訂庭期；然而辯護人早已於107年9月14日聲請閱卷、9月17日上午閱卷完畢、9月18日即提出聲請調查證據狀(本院言詞辯論終結之後，辯護人又於10月1日提出聲請調查證據(二）狀，內容與9月18日聲請調查證據狀相同），並於9月26日本院審理期日為實質充分辯護，有閱卷聲請書、聲請調查證據狀及本院審理筆錄可證。顯然並無辯護人所稱剛受委任不能辯護而須改訂庭期之情狀。
（四）綜上，事證明確，被告於附表編號1、2之犯行，均可認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告於附表編號1、2所為，均係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。
（二）被告於附表編號2之時點，接連以附表編號2各言語辱罵告訴人，侵害同一法益，各行為獨立性薄弱，應論以接續犯一罪。
（三）附表1、2所為公然侮辱犯行，時間上明顯可區別，犯意各別、行為不同，應分論併罰。
五、附表編號1、3撤銷改判部分：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：原審認被告於附表編號1之陳述，尚有未據檢察官起訴，卻認與已起訴部分具有接續犯實質上一罪關係，而併予審理，並與附表編號3部分，均認構成刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌之「你不要做害群之馬啦」、「害群之馬」言語；然而附表編號1之時間，告訴人會同里長、某住戶前往法定空地查看，當告訴人正拍攝蒐證時，被告即陳述：「你不要做『害群之馬』啦」、「為了一個『害群之馬』」；於附表編號3之時間，告訴人與其律師於上址會勘，被告先對告訴人之委任律師陳稱遭告訴人長期騷擾，告訴人請被告向自己委任的律師陳述不要向告訴人之律師陳述，被告即回稱「哪是你的律師，是扶助的哦。不要那麼『不要臉』」，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷二第22、42頁）。而「你不要做害群之馬啦」、「害群之馬」、「不要那麼不要臉」等語詞，依一般社會通念，雖屬負面用語，但觀察對話前後語意，此部分言語實為表達被告對告訴人經常，甚至帶同里長、律師前往法定空地查看之不滿，尚非無據，對話過程未跳脫陳述情境。此等部分所為，究竟是否屬於單純謾罵之侮辱言語，尚有斟酌餘地。被告上訴否認附表編號3構成犯罪，為有理由，應撤銷此部分判決，諭知被告無罪。而被告陳述：「你不要做害群之馬啦」、「害群之馬」並未經檢察官起訴，既經本院認定不成立犯罪，即與附表編號1論罪科刑部分無實質上一罪關係，非屬法院應審理範圍。原判決關於附表編號1之此部分，應予撤銷改判。
（二）審酌被告與告訴人就社區法定空地之使用發生衝突，未理性處理糾紛，以身試法，否認犯行且未與告訴人達成和解，犯後態度不佳。考量被告除本案之外，並無其他犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，參酌被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受名譽損害、被告自陳國中畢業、已婚、子女均已結婚、經營小吃店及其收入等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與主文第4項下列上訴駁回部分定其應執行刑，並均諭知易科罰金折算標準。
六、附表編號2上訴駁回部分：原審依刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌上述科刑情狀，論處被告犯公然侮辱罪，判處拘役15日，並諭知易科罰金折算標準，以新臺幣1千元折算1日。原判決此部分認事用法並無不當。被告上訴仍持前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。被告於本院言詞辯論終結之後，提出彭耳鼻喉科107年9月26日出具之診斷證明書。記載：「治療經過：病患因喉嚨痛、咳𠻳4天，於今日至本院就診。病名：急性上呼吸道感染、急性支氣管炎」，不足以認為具有未能到庭之正當理由，無礙於巳經一造缺席判決之訴訟程序。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，刑法第309條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李超偉提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 107 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────────┬───────────┐│編號│ 行為時間 │ 言語內容 │ 卷 證 │├──┼─────────┼────────────────────┼───────────┤│ 1 │104年10月6日13時許│「不要臭身體在我們這裡」 │原審卷二第23頁 │├──┼─────────┼────────────────────┼───────────┤│ 2 │104年11月3日10時許│「從早，偷偷摸摸，跟人家偷東西一樣」、「│原審卷二第35、36頁 ││ │ │有時候身體不知道裝什麼，臭的，更年期」 │ │├──┼─────────┼────────────────────┼───────────┤│ 3 │105年1月12日14時許│「不要那麼不要臉」 │原審卷二第42頁 │└──┴─────────┴────────────────────┴───────────┘附件：本庭陪席法官錢建榮之一部協同一部不同意見書
壹、本件判決公開不同意見，不違背法院組織法第106 條第1 項就評議意見於裁判確定前應嚴守秘密之規定本件被告許富智所犯為刑法第321 條第3 款之加重竊盜罪、刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪案件，均屬刑事訴訟法第
376 條第1 項第2 款所定不得上訴第三審之罪，亦即第二審之本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。於判決確定的同時公開評議意見中的不同意見，自無違反法院組織法第106 條第
1 項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴觸。尤以司法院近來多次宣示終審法院裁判得公開不同意見書，為未來司改重要方向，本席以為更是落實司法透明化的具體且民眾有感的作為。
於此本席仍不假詞費再進一言：法院組織法第106 條第1 項固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟所謂評議秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議意見。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞（註1 ）。
且公開本件不同意見書為合議庭一致決定。本席向來認為法院組織法第106 條第1 項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題（註2 ）。
合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第106 條第2 項所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。
總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。以同屬合議制組織的「公務員保障暨培訓委員會」的決定為例，公務員保障法對於保訓會的決定也無得附不同意見書的明文，但是保訓會就依據自訂的審議規則（第13條第3 項），以子法方式規定得附協同與不同意見書，實務上此類附有意見書的案例亦屢見不鮮（例如行政機關訴願委員會決定）。
公務員保障暨培訓委員會會議實施要點第16點仍舊規定，委員會議之出（列）席及記錄人員對會議決議之過程及其他經會議決議應秘密之事項，不得洩漏。同樣的，大法官審理案件法施行細則第30條第1 項雖規定：「大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密」。然而這都屬於評議進行中的保密義務，根本無礙於事後是否公開意見書的制度。
至於法院組織法第106 條第2 項雖有關於裁判確定後得聲請閱覽評議簿的規定，但這項立法僅是指引「案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人者」，有一個得知合議裁判是否有無不同意見（或協同意見）的司法行政應予協助之管道。
因為裁判確定後或許經年累月，持與多數意見不同想法的法官，無從也沒有管道可以告知其等評議內容，而此等特定之人若閱覽知悉評議內容後，法律亦無禁止得向不特定人公開傳佈，此所以法院組織法第106 條第1 項只有規定「裁判確定前嚴守秘密」，反面解釋非常清楚，確定後即無須守密，從而案件特定人得以閱覽評議簿，亦得以公開予不特定人。
換言之，立法者允許，只要是裁判確定後，就可以對任何不特定人公開，公開者是法官或上述特定許可得閱覽評議簿之特定人，則非立法者所關心。總之，閱覽評議簿的規定只是額外開闢給特定人有得知不同意見的管道，不需要事後登門拜訪個別法官探詢不同意見，事後的傳聞反而容易失真甚且卸責。從而，法院組織法第106 條第2 項規定絕不應理解為「非對不特定之人公開」之意。本件合議庭決定逕予公開的作法，省卻法定特定關係人循司法行政程序聲請知悉的勞煩，從便民親民的角度，也更符合司法院向來宣示的「司法為民」政策理念。
最後，公開不同意見書尚有憲法層次的思考，那就是「審判獨立原則」。審判獨立對內要求的就是法官的權責相符，躲在「合議庭」背後的結果，美其名是慎重起見，但在無從得知判決由誰主筆（例如101 年4 月16日以前的最高法院裁判書），及有無不同意見的情形下，其結果反而是連帶負責或根本沒人負責。此外，這也與司法院念茲在茲的民主原則，以及民主所附帶的資訊透明原則攸關。司法行政過往對於法院組織法的理解過於保守，總以為還要等到法律明文，其實只要法律並無禁止，至少就終審法院而言，現在就可以公開意見書（非終審之事實審法院的討論則另涉其他考量，本席對此暫不表意見）。
司法院如願藉合議庭本件的作法，展現不同於以往守舊的思維與作為，通令終審法院，既然法無明文禁止公開（不同）意見書，無待立法者另以法律明文授權，前亦有「公務員保障暨培訓委員會」的作法為適切先例。其實，只要一紙行政命令，公開意見書的政策就能立即實踐。誠盼不論審判或司法行政，都能注入新思維、新作法，更爭取社會與民眾對於司法的認同。
貳、本件應為無罪判決
一、本席認同多數意見見解，被告辱罵告訴人時地仍構成「公然」之要件，辯護人此處所辯不可採，蓋刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。司法院院字第2033號、2179號解釋同此意旨。想係出於本罪保護的是「名譽」的想法，亦即多數人的評價，因而只要多數人即使是特定多數人得以共見共聞，即足成立「公然」之要件。被告辱罵告訴人時，告訴人在現場聽聞，而現場即使如辯護人所辯不易進出，但當時除被告、告訴人外，已有多數人在場，且語言不是文字，漂散在空中，包括在樓上的不特定多數住戶都可能共見共聞，從而本件仍屬「公然」狀態下的言論。
二、但是被告所為是否構成刑法第309 條第1 項的「侮辱」言論，本席持不同意見。按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」market place-of-ideas theo rie），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
（二）又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第三項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之犯罪類型的爭議。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第31779 號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。
（四）然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509 號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第四輯，2005年5 月，第244 頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky
v.New Hampshire 一案中，曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，美國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。
（五）接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又即使是說出如「幹你娘」此類粗鄙、不堪入耳之言論者，或如本案被告所說的「賤就是賤」、「低級就是低級」、「不是東西就不是東西」、「連禽獸都不如」、「不得好死」等語，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值吾人深思。
三、「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷
（一）又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310 條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2 、3 、4 款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第3 項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（acta
l malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用餘地，此為多數意見所不否認。以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309 條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第309 條之規定不致發生違憲之結果。
（二）檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句：「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。
（三）至於釋字第509 號解釋所指「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在其協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官提出的協同意見書亦舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。二位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不少實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有刑事案例中，應為不爭的事實（至於適用於民事事件則為我實務通說）。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第
380 頁）。
（四）綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
（五）最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系，而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本席以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310 條第
3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害秘密罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
四、又解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及本席前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如公訴檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。本件因檢察官係認被告涉犯刑法第309 條之公然侮辱罪，就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任，尚有加以詳述之必要：
（一）其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或取代，即便是一句「卑鄙」、「無恥」或「不要臉」此類侮辱性言論，對於「名譽」的傷害沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更應受到言論自由的絕對保障。
（二）言詞是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是，被指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價，毋寧反是說出此類粗俗言詞的被告，會被社會評價為品位不佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非提起告訴者，反係被告？！其實，保障言論者以最有效之語言表意，原本就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，特別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人在情緒激動時不得「口出惡言」以發洩情緒，無異於強令行為人找尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的無可挽回的犯行發生。簡單的說，在公然侮辱罪，被害人被侵害的不是「名譽法益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明被害人名譽受損？當行為人就是認為被害人的言行舉止及人格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要求人民不可以說出不中聽的話，國家（檢察官）又要如何始得證明所謂被害人並不具有被告所「形容」的品行。簡言之，一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人（檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替，就客觀的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可能的任務」。換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是否應該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑，而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本院上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪）的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值司法實務深思。
（三）又「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本案無關，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509 號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務操作此等犯罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標準，我們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的那天，仍然非常遙遠。
五、被告言詞粗俗，但仍受言論自由保障，尚不構成本件公然侮辱罪
（一）經查被告已因是否佔用社區法定空地與住戶相處不睦，更可能認為是告訴人檢舉或參與甚深而水火不容。當又見告訴人會同里長及其他住戶前來法定空地處勘查蒐證，其氣憤難耐可堪想像，從而出於欲趕走告訴人及其他人之動機，出言不遜，甚至欲藉言詞使告訴人不快，亦屬人之常情，才會說告訴人為「害群之馬」（此部分多數意見亦認為無罪），亦即不要當一個檢舉他的人，要當容忍他的人。被告此種期待固屬不對，但正如本席前述所稱，被告因為厭惡告訴人，自認遭告訴人刁難，自無可能期待被告「口出善言」，畢竟每個人的修養、品格標準不一。被告認為告訴人總是「偷偷摸摸」來觀察其是否及如何佔用法定空地，更深知更年期婦女（可能包括被告自己）可能因為經期失調或有異味，亦或就是覺得告訴人身有味道，所以只「誠實」的說出自己對於告訴人身上有味道的想法，更可能是對於告訴人前來其做生意的地點，造成其不便，想趕告訴人離開，講出「臭身體不要在我們這裡」，意即「礙人的身體不要擋在這裡」之意，但被告就是因為或許本來就言語粗鄙的品行，也或許刻意要使用惡毒的形容詞，使告訴人聽聞難受，才動輒以「臭」來形容，此外，因為認為告訴對其佔用空地的行為多有刁難，所以才會使用「不要臉」來形容告訴人找人一起來勘察的行為。
（二）以最有效之語言表意，原就是言論自由的核心範圍，語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，簡單的說：「有力的表述，未必是文雅的」。被告以「臭身體」、「不要臉」來評價告訴人的行為，即使言論粗俗或不中聽，難謂被告有真實惡意可言。法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。至於告訴人是否成立民事上的人格權、名譽權或其他權利受損，當有可能，然而這還是與刑事無關，國家實在沒有必要以公權力，尤其是最後手段性的嚴苛的刑罰，處罰只是想表達自己內心感受的言語不中聽的人。
（三）綜上所述，被告所為上述言論，本席亦覺過份粗俗甚且惡毒，但旁人不會因為此種誇大的形容，就真的誤認告訴人為臭身體或不要臉，告訴人當有此自信，相反的，說出這種不堪言詞的被告才會被社會及聽聞之多數人，評價為粗俗不堪且惡毒言詞的人，會被旁人厭惡、貶抑的反而是被告，不會是告訴人。實難認告訴人的外部名譽有何受損，至於內部情感受損，當可想像，但是國家刑罰不該保護這種主觀的期待情感，這是民事賠償的問題。既無從證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
臺灣高等法院刑事第二庭
陪席法官 錢建榮註一：參見王金壽、魏宏儒，法官的異議與民主可問責任，政大法學評論第一一九期，二○一一年二月。
註二：關於公開不同意見書與評議秘密原則，甚且如何有助司法
改革之方向，請參見錢建榮，解放法官良心－公開不同意見書芻議，司法改革雜誌八十七年、八十八期，民間司法改革基金會，二○一一年十二月、二○一二年二月。