臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1943號上 訴 人即 被 告 陳冠豪選任辯護人 李金澤律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度金重易字第3 號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第12595 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳冠豪無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：緣寶沃工程設計有限公司（下稱寶沃公司）積欠鄭紹權債務，鄭紹權欲協助寶沃公司出售寶沃公司所有位在臺北市○○區○○段三小段000 、000-0 、000-00地號土地及其上建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○號及地下一層，下稱本案房地），取得資金以獲債務之清償，並徵得寶沃公司實際負責人華秀鳳之同意。嗣中華節能科技股份有限公司（下稱中華節能公司）實際負責人即被告陳冠豪於民國104 年10月間，經由鄭紹權之助理張茂軒介紹，得知寶沃公司有意出售上開不動產，遂向鄭紹權、張茂軒表示欲購買上開本案房地，被告並於104 年11月26日以購買上開不動產為由，以中華節能公司名義向合作金庫商業銀行（下稱合庫）玉成分行申請貸款，經合庫初步審核後，同意核貸新臺幣（下同）1 億1,200 萬元，並出具內容為「核貸條件之一為『. . . 先由前手自行解除限制登記事項，自行塗銷後，再設定次順位抵押權144000千元予本行. . . 始得撥貸』」之中華聯合節能科技股份有限公司「貸款申請簡便答覆表」予被告後，被告遂於105 年1 月30日，持上開合庫所出具之申請貸款簡便答覆表向華秀鳳表示有購買上開不動產之能力，華秀鳳因而與被告就上開不動產簽訂買賣契約，又因上開不動產為公共設施市場建物，須經主管機關臺北市政府市場營運規劃科（下稱臺北市市場處）核准始得移轉，寶沃公司遂於105 年2 月2 日向臺北市市場處申請移轉上開不動產予中華節能公司，臺北市市場處並於105 年3 月28日同意上開不動產移轉之申請。然被告於同日（105 年3 月28日）知悉中華節能公司當日因資金不足以支付前所開立之支票，致產生跳票紀錄影響中華節能公司之票據信用，必然造成合庫拒絕核撥貸款，且明知中華節能公司除貸款資金外並無其他資金可支付上開買賣之價金，亦知悉中華節能公司前向合庫申請貸款時，依照申請貸款檢附之資料，有關上開不動產租賃契約隨同本次買賣移轉，非合庫核貸要件，合庫僅要求上開不動產租金收入同意匯入合庫乙情，竟仍隱匿上情，意圖為自己不法之所有，於105 年3 月29日對華秀鳳佯稱：銀行已同意撥款云云，並與華秀鳳簽立「合作金庫銀行玉成分行委託撥款協議書」及「切結書」約定銀行貸款用途，致華秀鳳陷於錯誤，誤認合庫業已同意核撥貸款，因而交付上開不動產權狀等過戶文件予被告，被告並委託不知情之代書於105 年4 月14日持上開不動產之過戶文件向臺北市松山地政事務所辦理過戶，並於105 年4 月20日完成過戶登記，嗣被告於105 年4 月21日並對華秀鳳佯稱：合庫要求須將上開不動產之出租人變更為中華節能公司，始同意核撥貸款云云，致華秀鳳陷於錯誤，於同日以寶沃公司名義與中華節能公司及上開不動產之承租人全聯實業股份有限公司（下稱全聯公司）簽訂變更協議書，約定將上開不動產之出租人變更為中華節能公司，並約定將租金匯入被告擔任實際負責人之暉大企業股份有限公司（下稱暉大公司）帳戶內。被告旋於同日（105 年4 月21日）向臺北市市場處申請將上開不動產移轉予暉大公司，嗣華秀鳳遲遲未取得買賣價金，要求被告將上開不動產過戶歸還，被告竟仍拒絕過戶，華秀鳳始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、告訴人華秀鳳之警、偵訊證詞、證人鄭紹權、張茂軒、蘇旭貞（華南銀行永吉分行經理）之偵查中證詞、105 年1 月30日不動產買賣契約書、合庫玉成分行106 年10月20日函及所出具之中華節能公司「貸款申請簡便答覆表」、106 年3 月1 日函及貸款申請資料、106 年12月5 日函、臺北市市場處106 年10月17日函及相關申請資料、106 年5 月8 日函及中華節能公司105 年4 月21日申請移轉上開不動產予暉大公司之申請資料、中華節能公司之票據信用資料、中華節能公司與寶沃公司簽立之「合作金庫銀行玉成分行委託撥款協議書」、被告與周志鵬簽立之「切結書」、上開房地之登記謄本、臺北市松山地政事務所106 年10月12日函及上開不動產過戶申請資料暨寶沃公司、中華節能公司與全聯公司簽訂之變更協議書為其論據。
四、訊據被告坦認其係中華節能公司及暉大公司實際負責人，該二公司之登記負責人分別係周志鵬及賴建利，其於104 年10月間經由鄭紹權及張茂軒之介紹，向寶沃公司之華秀鳳承買本案房地，其有向合庫玉成分行申請貸款、與寶沃公司簽訂買賣契約，後中華節能公司發生退票、本案房地移轉所有權至中華節能公司名下，但其未獲合庫玉成分行之核貸，亦未給付買賣價金給寶沃公司，及有關租賃契約之移轉、改由暉大公司收取租金等事實及時序，但堅詞否認犯行，辯稱：其於訂立本案房地買賣契約之初，並無詐欺意圖及行為，華秀鳳在房地過戶過程中，因自覺被鄭紹權、張茂軒等人以低價出售給被告，心有不甘，乃一再向臺北市市場處要求不要同意過戶，同時又因鄭紹權等人從中作梗，導致辦理過戶過程延宕甚久，中華節能公司因而周轉不靈，未能及時獲得資金挹注而跳票，亦無法取得合庫玉成分行之貸款，故無法給付價金；於本院更提出其與鄭紹權於105 年5 月4 日之「協議書」影本，證明其已與代表寶沃公司之鄭紹權協議延後至10
5 年7 月5 日前給付價金尾款，如屆期未能給付，其願將本案房地歸還賣方或賣方指定之人，其亦配合將全套過戶文件交給鄭紹權方之代書張雪馨保管，其仍在努力由暉大公司來承接本案買賣契約，即便最後未能成功，亦非其自始有何詐欺行為及犯意等語。
五、本案房地所有權、租賃契約及租金收取權之移轉：㈠本案房地原為華秀鳳之寶沃公司所有，建物部分係屬都市計
畫公共設施建物（市場用地），在移轉所有權登記前，寶沃公司已設定下列抵押權給債權人：①第一順位最高限額抵押權設定為新光銀行，擔保金額為6 千萬元；②設定第二順位最高限額抵押權給鄭紹權指定之鄒子稜及邱郁雅，擔保金額各為4,500 萬元；③於105 年3 月21日移轉登記前夕，又設定第三順位普通抵押權給蘇姓及楊姓人士，擔保金額分別為
752 萬5 千元（見發查卷第38、39頁建物登記謄本）。㈡依寶沃公司之華秀鳳提出105 年1 月30日本案房地不動產買
賣契約書（以橫式記載，下稱「橫式契約書」，以與下述10
4 年10月29日「直式契約書」區別），當日華秀鳳（以寶沃公司及登記負責人傅正彬名義）與被告（以中華節能公司及登記負責人周志鵬名義）簽訂本案房地買賣契約，約定寶沃公司將本案房地以1 億零5 百萬元之價格出售給中華節能公司。並約定：被告之中華節能公司於簽立本契約同時，開立200萬元之支票給「指定之鍾儀婷律師保管」，另於完稅過戶前，開立4,000萬元支票作為「第二期款」交付「指定之鍾儀婷律師保管」；華秀鳳之寶沃公司應於105年2月29日前將移轉登記所需文件備齊交付受託律師辦理所有權移轉登記（見他字卷第8、9頁買賣契約書第3條及第5條）。另外，關於原存在抵押權設定之清償塗銷，雙方於第4條約定：「由乙方（被告之中華節能公司）申請金融機構貸款之銀行於撥付款項時逕行清償第一順位抵押權銀行（即新光銀行），剩餘撥款餘額匯入指定之甲方（即華秀鳳之寶沃公司）特定帳戶，該帳戶存摺、印鑑章、取款條等經由指定之第三人鍾儀婷律師保管，分配清償二、三順位抵押債權（註：係指鄒子稜及邱郁雅之第二順位抵押權，僅登記次序為第二及第三次序）及因本件買賣交易衍生之所有代墊款項」。亦即，被告與華秀鳳約定由被告之中華節能公司向銀行申請貸款，再由銀行撥付之貸款清償原第一順位新光銀行之抵押債務，餘款再由「指定之鍾儀婷律師」保管、分配清償原第二順位之鄒子稜及邱郁雅抵押債務。
㈢嗣被告之中華節能公司於105 年4 月14日持買賣契約等文件
，向臺北市松山地政事務所申請以買賣為原因之所有權移轉登記，於105 年4 月20日成功移轉本案房地所有權至中華節能公司，但前述在移轉登記前即已設定之各順位最高限額及普通抵押權，均繼續存在而未塗銷（見偵字卷第42頁以下臺北市松山地政事務所106 年10月12日北市松地籍字第10632010100 號函所覆移轉登記資料）。
㈣另外，在本案房地所有權移轉登記之翌日即105 年4 月21日
，被告又以中華節能公司名義與以寶沃公司名義之華秀鳳及全聯公司共同簽立三方「變更協議書」（見發查卷第40頁反面），主要約定：①寶沃公司與全聯公司在104 年3 月30日簽訂之原租賃契約，寶沃公司之權利義務自105 年5 月1 日起全部由被告之中華節能公司概括承受。②全聯公司每月應付之租金，改匯入由被告實際負責經營之暉大公司合庫玉成分行帳戶。
㈤依被告所提暉大公司設於合庫玉成分行帳戶存摺內頁影本所
示（帳號詳卷，見原審金重易卷【下稱原審卷】第365 頁以下），被告以暉大公司名義取得對全聯公司之租金收取權後，向全聯公司共收取自105 年5 月至11月之租金，每月27萬元，共計189 萬元，被告對收受此等租金之事實亦坦認無誤（見本院卷第132 頁筆錄）。
㈥本案房地後因被告之中華節能公司之債權人聲請拍賣並經拍
定，拍定價額（81,890,000元）經分配後，清償華秀鳳之寶沃公司之部分債權人，亦即：①清償新光銀行（第一順位抵押權）共48,883,277元；②清償鄒子稜、邱郁雅（均為第二順位抵押權）各15,506,290、15,506,291元，共31,012,581元；其餘均未獲清償（見原審卷第375 頁台灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額計算書分配表）。
六、被告以中華節能公司名義向合庫玉成分行申請貸款之前後：㈠依卷附合庫玉成分行函附之中華節能公司關於承買本案房地
申請貸款資料（見他字卷第54至130 頁該分行之106 年3 月
1 日合金玉放字第1060000736號函及附件），被告係以一份其與寶沃公司（華秀鳳）於104 年10月29日簽訂之買賣契約書（以直式記載，見他字卷第117 頁，與前揭105 年1 月30日橫式契約書不同，下稱「直式契約書」；依被告所述，此乃於申貸時所使用，正式合約還是前揭橫式契約書，見本院卷第130 頁筆錄），並以中華節能公司及代表人周志鵬名義，於104 年11月26日向合庫玉成分行申請貸款2 筆，第1 筆（甲案）為「購建企業用建築物」貸款1 億1,200 萬元，另
1 筆（乙案）為「一般短期性放款」800 萬元，總計申請貸款1 億2 千萬元；此直式契約書係記載買賣價金為1 億6 千萬元，簽約時由中華節能公司開立1 千6 百萬元之支票為第一期款，並由張茂軒收取（見他字卷第121 頁之支票及張茂軒記載「確認簽收無誤」字樣）。
㈡合庫玉成分行審核被告上揭提出「直式契約書」之貸款申請
後，於105 年1 月7 日以「貸款申請簡便答覆單」回覆（見偵字卷第17頁以下該分行106 年10月20日合金玉成字第1060004150號函及所附答覆單），「原則同意」「長期擔保放款—購建企業用建築物貸款」1 億1 千2 百萬元，「授信綜合額度」8 百萬元，共計1 億2 千萬元。關於貸款條件，除利率、授信期間、動用方式、以負責人周志鵬為連帶保證人等一般性約定外，合庫玉成分行另要求以本案房地為抵押物，及「先由前手（寶沃公司）自行解除限制登記事項，通知本行報送總行核備，並第二及第三順位抵押權自行塗銷後（係指塗銷前揭第二順位之鄒子稜、邱郁雅之抵押權）再設定次順位抵押權1 億4 千4 百萬元予本行，代償賣方（寶沃公司）於新光銀行之現欠5 千萬元，並塗銷首順位抵押權，俟本行取得首順位抵押權後，始得撥貸餘款，作為甲案（即前述
1 億1 千2 百萬元貸款）之擔保外，餘值作為乙案（即前述
8 百萬元貸款）之部分加強債權」。亦即，合庫之貸款條件，係要求先由華秀鳳之寶沃公司自行塗銷第二順位抵押權後，再設定1 億4 千4 百萬元之抵押權給合庫玉成分行，合庫玉成分行才會代償並塗銷第一順位新光銀行抵押權，同時取得第一順位抵押權後，再將扣除清償新光銀行債務後之餘額，撥付給申貸之中華節能公司，供被告之中華節能公司給付買賣價款。
㈢因合庫要求第二順位抵押權應自行塗銷，被告乃向曾春盛借
款代華秀鳳清償該抵押權擔保債務，依卷附被告以中華節能公司及登記負責人周志鵬名義簽立之「切結書」（見發查卷第33頁反面），被告向案外人曾春盛借款4,000 萬元，目的係「用於代清償於原二胎之借款」；且對合庫玉成分行「切結」，承諾在合庫玉成分行撥付貸款時，除先清償原設定給新光銀行之第一順位抵押權債務，「餘款應將本借款（對曾春盛之4,000 萬元借款）清償並不得挪用」，並「請合庫銀行指定撥款」。
㈣再依被告以中華節能公司及登記負責人周志鵬名義與華秀鳳
之寶沃公司簽立之「合作金庫銀行玉成分行委託撥款協議書」（見發查卷第33頁），被告於105 年3 月29日與華秀鳳之寶沃公司協議，被告同意並委託合庫玉成分行於撥付貸款時，將4,160 萬元撥入案外人曾春盛之兆豐銀行蘭雅分行指定帳戶，以清償被告依上開「切結書」向曾春盛商借之4,000萬元。從而，關於本案房地第二順位抵押權之塗銷，被告及華秀鳳係約定，由被告出面向曾春盛借款4,000 萬元，代華秀鳳之寶沃公司清償並塗銷該第二順位抵押權，以滿足前述合庫玉成分行之申貸條件。被告並同意、切結於合庫玉成分行撥付貸款1 億2 千萬元時，委託合庫玉成分行將其中4,16
0 萬元匯還曾春盛，餘款再由被告清償應付給華秀鳳之房地買賣價金。
㈤終因第二順位抵押權未能塗銷且中華節能公司連續發生退票，合庫玉成分行並未核撥上述貸款：
１依卷附中華節能公司之「法務部－票據信用資訊連結作業」
查詢列印單（見他字卷第153 頁以下），被告之中華節能公司自105 年3 月28日起，即因存款不足而開始退票，自105年3 月28日起至105 年4 月14日委由代書申請本案房地所有權移轉過戶至中華節能公司前，中華節能公司共計退票14張，金額為1,296 萬餘元，至105 年5 月9 、13日拒絕往來為止，累計退票20張，金額合計47,559,500元，後又辦妥清償註記，但於105 年5 月23日起又開始退票。
２證人即時任合庫玉成分行之本件申貸案承辦人林利蓉於原審
審理中證稱：合庫之核貸條件為本案房地上之第二順位抵押權應先自行塗銷，但因我們在105 年1 月7 日以「貸款申請簡便答覆單」回覆被告後，經過數月遲無消息，嗣經聯徵機制發現被告之中華節能公司發生多次退票，信用重大異常，查詢謄本發現第二順位抵押權亦未塗銷，故註銷前揭「貸款申請簡便答覆單」上之核貸等語明確（見原審卷第192 、19
8 、200 至201 頁筆錄）；參以合庫玉成分行就未核貸原因回覆檢察官稱：「惟其（註：指被告之中華節能公司）未完成上開答覆單（註：即前述合庫玉成分行105 年1 月7 日「貸款申請簡便答覆單」）所列『第二及第三順位抵押權自行塗銷』之條件，爰本分行未曾同意撥貸。」、「因申請人未完成核發貸款申請簡便答覆單所列之全部條件，致未能通知本分行其完成條件以進行後續撥貸事宜，爰本分行未予撥款。」、「評估申貸人之資力及票據信用亦當然為每家金融機構審查核貸條件之重要事項」、「（合庫玉成分行）查覆截至105 年5 月26日止申請人有存款不足之退票紀錄，. . .經查詢後發現申請人票據使用達22張存款不足退票（金額合計51,134,500元），其中20張存款不足退票（金額合計47,559,500元）雖已辦妥清償註記，惟仍屬信用瑕疵情形，本分行即於105 年5 月26日以內部簽呈，評估申請人信用有重大異常，予以註銷申請人於本行授信額度」等情，及合庫玉成分行註銷中華節能公司貸款申請之內部簽呈記載：「二、依票據信用查詢截至105 年5 月20日資料顯示，授信戶有存款不足退票紀錄達20張、金額4,756 萬元。三、評估授信戶信用有重大異常，並擔保品亦遭他人追加設定抵押權第四、五順位，本行債權有重大影響情事，『據授信戶表示本筆擔保品擬另出售予暉大企業（股）公司並移至華銀永吉分行辦理貸款』，擬將上列二筆授信額度予以註銷」等語（見偵字卷第109 、128 頁合庫玉成分行106 年12月5 日合金玉成字第1060004805號函及所附內部簽呈）。
３綜此可見，被告以中華節能公司之名義，固先於105 年1 月
7 日取得合庫玉成分行初步同意核貸，然因中華節能公司自
105 年3 月28日起即發生多起退票之信用異常，原設定之第二順位抵押權債務及設定亦未能清償、塗銷，故合庫玉成分行最終未核撥貸款，甚至註銷被告以中華節能公司名義之貸款申請。
七、中華節能公司跳票開始，被告各項作為無從證立其有詐欺犯意及犯行：
㈠本案被告從知悉本案房地擬出售、擬具初步申貸用之直式契
約書向合庫玉成分行申貸，獲該行以「貸款申請簡便答覆單」回覆原則上同意貸放共計1 億2 千萬元，方與告訴人寶沃公司之實際負責人華秀鳳正式簽訂上開橫式契約書，約定被告以1 億零5 百萬元購買本案房地，則被告所爭取到之銀行預計核貸額度，確實高於正式契約買價，但該份買賣契約，就雙方而言各有需要克服之困難及障礙，就賣方而言，第一，賣方需自行塗銷第二順位抵押權設定登記，亦即，華秀鳳此方應清償積欠鄭紹權背後金主之債務並塗銷其抵押權登記；第二，主管機關即臺北市市場處應就核屬公共設施市場建物之本案房地准予移轉過戶。另就被告之買方而言，自係確保銀行順利核貸，以便如期支付買賣價金。然檢察官僅以被告之中華節能公司於105 年3 月28日起開始跳票之客觀事實，認定被告明知卻仍加以隱瞞，欲論證被告具有詐欺犯意及對華秀鳳施以詐術，卻未從買賣雙方各有應負排除前述履約障礙之義務之完整過程加以論證，排除足以為有利被告認定之事證，在證明被告涉嫌詐欺犯行時，舉證已非充分。
㈡105 年3 月28日，中華節能公司開始跳票，依據證人華秀鳳
、鄭紹權、張茂軒之偵審證詞，當時賣方即寶沃公司（華秀鳳）應仍不知情，但於翌日（29日），被告即與華秀鳳簽訂前述「切結書」與「合作金庫銀行玉成分行委託撥款協議書」，被告承諾由其負責出面向鄭紹權、代書張雪馨介紹之金主曾春盛借款4,000 萬元，以塗銷本案房地第二順位之抵押權，蓋依據上開橫式買賣契約書第4 條，雙方約定嗣銀行核貸下來之款項清償第一順位新光銀行債務後，再利用餘款加以清償、塗銷，並未於簽約當下要求被告承擔此一責任，但因合庫玉成分行「貸款申請簡便答覆單」明確要求「先由前手（寶沃公司）自行解除限制登記事項，通知本行報送總行核備」，以此作為同意核貸條件之一，而華秀鳳之寶沃公司甚至於105 年3 月21日又新設定了第三順位抵押權登記，足見華秀鳳根本無力償債並塗銷第二順位抵押權，是被告此時承諾出面借款，顯然係為解決此一銀行核貸障礙，當時被告之中華節能公司甫開始跳票（第1 張100 萬元），後續能否周轉解決，仍待被告努力，並非中華節能公司已跳票嚴重或合庫已無核貸可能，則當下被告承諾借款此舉，應認其仍有依約履行之主觀意願甚明，尚不能因嗣後被告未能借得該筆4,000 萬元而反推其前開承諾為對華秀鳳施以任何詐術。
㈢此外，中華節能公司雖然於當年3 月底開始跳票，張數、金
額於當年4 、5 月間均陸續增加（雖中間一度清償20張跳票），該公司資金吃緊甚至漸漸週轉失靈，當為事實，但被告並非僅有經營中華節能公司，其另有經營暉大公司並任實際負責人，該暉大公司資本額5 千萬元、實收資本額2 千7 百萬元（見發查卷第50頁105 年7 月28日股份有限公司變更登記表），檢察官於起訴書逕以被告「明知中華節能公司除貸款資金外並無其他資金可支付上開買賣之價金」作為認定被告有詐欺犯意之論據，但對於被告所經營之暉大公司資力狀況如何、承接中華節能公司與寶沃公司間關於本案房地買賣契約之可能性如何，均毫無舉證，事實上，被告欲以暉大公司承接本案房地買賣契約，並非僅係臨訟答辯，卷內主要有以下3 項證據：
１中華節能公司於完成本案房地過戶登記後之105 年4 月21日
，向臺北市市場處申請將該不動產移轉至暉大公司，稱中華節能公司欲將該不動產出售予暉大公司（見他字卷第159 頁以下臺北市市場處106 年5 月8 日北市市輔字第1063081620
0 號函及附件），依據證人張雪馨於本院提出之105 年7 月13日由中華節能公司、暉大公司及寶沃公司聯名立書、受文者為臺北市政府市場營運規劃科之函文（見本院卷第291 至
293 頁），確有上開中華節能公司之申請，故其等才要於本案買賣契約確定破局後申請撤銷暉大公司之移轉同意書並重新發給寶沃公司移轉同意書，則被告欲以暉大公司承接買方地位，確係為排除㈠所述賣方第二項履約障礙即獲臺北市市場處同意核准過戶。
２合庫玉成分行105 年5 月26日內部簽呈明確記載「據授信戶
表示本筆擔保品擬另出售予暉大企業（股）公司並移至華銀永吉分行辦理貸款」，則被告斯時當有明確向原申貸行合庫玉成分行承辦人表示過有意由暉大公司承接買賣契約，並另向華南銀行永吉分行申貸，僅事後未能如願。
３被告於本案提出105 年5 月4 日之「協議書」影本乙份（見
本院卷第159 、160 頁），甲方（買方）為被告及中華節能公司，乙方（賣方）為鄭紹權代理寶沃公司，雙方就本案買賣約定，因甲方尚未給付尾款，故協議於105 年7 月5 日前將尾款交付；前項時間未交付尾款，買方願將房地過戶歸還給賣方或賣方指定之人；為表協議事項之履行，甲方（誤載為乙方）同意將房地權狀交給張雪馨代書保管，如未依約定交付尾款，則授權代書過戶歸還；本協議書一式三份，雙方及代書張雪馨各執一份為憑。後經張雪馨到庭作證，提出所保管之協議書原本乙份，經本院核閱確認與上開影本相符後發還原本（見本院卷第266 頁筆錄），足認該協議書雖遲至上訴本院後才由被告提出，但並非被告臨訟捏造之不實文件，且證人張雪馨及鄭紹權並同庭證述與被告簽立上開協議書之經過、源由甚詳，其2 人一致證稱被告有告知要將本案房地過戶給暉大公司，由暉大公司承接買賣契約（見本院卷第
273 、279 頁筆錄），足見被告當時計畫確實如此，即如張雪馨所述，被告「還想去再辦其他貸款來還寶沃（按應指支付買賣價金）」、「不可能脫產」。
㈣關於上開協議書，證人鄭紹權明確證稱當時是華秀鳳請其出
面約被告談怎麼解決這件事情，「當下華秀鳳叫我跟被告協調，當天談判時，華秀鳳有派寶沃公司職員到現場，這是張雪馨也知道的，還有拿章過來，該職員到現場就是代表華秀鳳來聽我們與被告協議的內容，因為他只是職員，沒有權限用印、簽名。華秀鳳有在電話中說會全力配合我」等語甚詳（見本院卷第278 頁筆錄），而且依本案履約過程看來，華秀鳳並無能力處理塗銷第二順位抵押權登記之事宜，鄭紹權係寶沃公司之主要債權人，如未能順利清償債務塗銷上開登記，被告根本不可能向銀行貸得款項，且被告欲向金主曾春盛借款還債，亦係鄭紹權方面所介紹，則鄭紹權代表華秀鳳及寶沃公司與被告商談該買賣契約後續事宜，形式上與實質上皆應認鄭紹權有此代表賣方之權限，而依照證人張雪馨之同庭證詞，其於簽訂協議書之當下，已經向合庫確定被告債信狀況，知道被告跳票後，雙方才作了上開協議，其也有告知華秀鳳被告跳票的事，但「華秀鳳沒有說什麼」，協議書內容是被告與鄭紹權雙方協議結果，他們合意這樣作，其只是代為書寫文字（見本院卷第270 至275 頁筆錄）。從而，被告之中華節能公司自105 年3 月底、4 月間陸續跳票之事實，已透過張雪馨查知、告知，而為賣方華秀鳳（寶沃公司）及主要債權人鄭紹權所知悉，其等經營公司、持有或經手上千、上億不動產或債權債務，均非毫無買賣經驗或可任意為被告所操弄、不諳商場金錢事務之人，但基於仍希望被告繼續履約之立場，因而同意延後被告支付買賣價金之期限至
105 年7 月5 日，給予被告透過暉大公司另向銀行申請核貸之空間及時間，亦係其等接受此一協議之合理解釋，顯見雙方均同意本案買賣尚未破局，不因被告之中華節能公司資金調度失靈跳票而認被告已無履約之可能；此外，被告除口頭承諾並簽立協議外，並於兩天後已把本案房地之權狀、過戶申請書及授權文件整套交給代書張雪馨，張雪馨收到後並告知鄭紹權此事，業經其2 人證述無誤（見本院卷第266 、28
3 頁筆錄），是被告於簽立協議書後，已完全無法如檢察官所謂將已經登記給中華節能公司之本案房地脫產給暉大公司，如被告未依協議書履行，待105 年7 月5 日屆期，寶沃公司（華秀鳳、鄭紹權）已可自行持該等過戶文件重新將本案房地過戶回寶沃公司或指定之人，益證被告確有由暉大公司另謀貸款，解決買方支付價金之履約困難之意，並非手握權狀企圖脫產、毀約，更非起訴書所謂「嗣華秀鳳遲遲未取得買賣價金，要求被告將上開不動產過戶歸還，被告竟仍拒絕過戶」甚明。
㈤至於檢察官於起訴書稱被告「知悉中華節能公司前向合庫申
請貸款時，依照申請貸款檢附之資料，有關上開不動產租賃契約隨同本次買賣移轉，非合庫核貸要件，合庫僅要求上開不動產租金收入同意匯入合庫」，卻對華秀鳳加以隱匿云云；然證人張雪馨於本院審理中清楚證述：「（問：據你所知，中華節能公司的支票是何時開始退票？）過戶給他之後，多久我不知道，反正就是過戶給他，『他們也把租約送到全聯，等於是換租約的意思，合庫才能撥款』，在那當下，就退票了」，「（問：為何當初簽定買賣契約書，還要馬上簽定租約變更協議書？）『這是合庫貸款的方式』，租約由買方承接時，全聯的租金是中華節能公司的，就直接從簿子裡面扣款，所以合庫要求要完成換約」，「（問：剛才有問到合庫要核貸的條件是必須租約要變更出租人名義，這是合庫親自說的，還是被告說的？）『我打電話去合庫問的』」等語（見本院卷第268 、269 頁筆錄）。實則，被告所取得合庫玉成分行之「貸款申請簡便答覆單」，已向華秀鳳（寶沃公司）公開揭露，該答覆單確有「出具承諾書，承諾本案擔保品租金收入同意匯入本行專戶」之條件（見偵字卷第18頁背面），而滿足此一條件之具體作法應為何？當被告向華秀鳳提出要求，希望儘速將對全聯公司之租賃權利（包含租金收取權）移轉給中華節能公司，並指定匯入暉大公司合庫帳戶，方能加速貸款核撥等語，華秀鳳如有疑問，當可自行向合庫查證、確認，如張雪馨所述作法一般，客觀上並無任何困難，況如非後來三方（中華節能公司、寶沃公司、全聯公司）共同出具「變更協議書」（見發查卷第40頁反面），約定由寶沃公司移轉出租方契約權利予中華節能公司，承租人全聯公司豈有可能依被告指示將租金匯入中華節能公司在合庫之貸款專戶，以致將來三方權利義務可能出現爭議？張雪馨證稱合庫如此要求，完全符合上開答覆單所要求被告應配合之條件，自非被告刻意曲解合庫真意，明知自己公司跳票，不法圖謀全聯公司每月支付之租金而向華秀鳳誆稱如公訴人所述之不實話語，華秀鳳亦非毫無查證能力及可能，單純陷於錯誤而同意移轉收取租金權利。
㈥又起訴書再稱被告「於105 年3 月29日對華秀鳳佯稱：銀行
已同意撥款云云，並與華秀鳳簽立『合作金庫銀行玉成分行委託撥款協議書』及『切結書』約定銀行貸款用途，致華秀鳳陷於錯誤，誤認合庫業已同意核撥貸款，因而交付上開不動產權狀等過戶文件予被告」云云；然而，承前㈡之所述，合庫玉成分行原係要求「先由前手（寶沃公司）自行解除限制登記事項，通知本行報送總行核備」，寶沃公司既然不曾清償借款塗銷第二順位抵押權登記，合庫便無核貸可能，華秀鳳對此知之甚詳，卷內又查無被告使用任何不實文件誆騙華秀鳳之事證，如華秀鳳對被告口頭說法有任何疑問，均可如代書張雪馨一般逕向合庫查證，則華秀鳳是否可能如其所述，因為被告口頭上稱銀行已經同意核貸便足以因此陷於錯誤，實有可疑；況且上開「切結書」與「合作金庫銀行玉成分行委託撥款協議書」之簽立，根本不是公訴人所謂被告基於不法所有意圖施用詐術而與華秀鳳「約定銀行貸款用途」，而係被告承擔對外借錢塗銷第二順位抵押權之義務，此為本案買賣契約條款所無，乃為解決當時合庫如此要求之核貸障礙，當時中華節能公司僅1 張100 萬元之跳票，又何能論證被告已無取得合庫貸款之可能而存心詐騙，是公訴人上開論斷，欲證明被告向華秀鳳誆稱銀行已經核貸云云，致華秀鳳陷於錯誤交付本案房地權狀等節，舉證不足、事證有疑且因果關係認定有誤。
㈦另證人即華南銀行永吉分行經理蘇旭貞雖於偵查及原審審理
中證稱：被告不曾以暉大公司名義向該行申請貸款，其對暉大公司沒有印象等語（見偵字卷第105頁、原審卷第315頁以下筆錄）。然被告即便未曾正式以暉大公司名義向華南銀行徵詢貸款事宜，但被告曾以本案房地向華南銀行詢問過貸款之可能，此亦為蘇旭貞所證實（該行係因為謄本上抵押權人太多而不願承作本件貸款案），但蘇旭貞完全不記得時間點，僅稱是105 年間，則亦無法排除係被告知悉合庫貸款可能生變而向華南銀行另謀其他貸款之可能，公訴人自無法以此佐證被告毫無作為單純詐騙華秀鳳。
八、被告未明確告知中華節能公司跳票之事尚無法成立不作為詐欺罪：
㈠按刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上
有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」此即學說上所稱之「不純正不作為犯」，行為人以消極不作為方式達到通常須以積極作為方式才能實現之犯罪構成要件，亦即行為人基於其「保證人地位」而負有防止結果發生之義務，而行為人卻以與積極作為等價之消極不作為方式，導致不法構成要件結果之發生。此防止結果發生之義務，向概認需因法令上或契約等法律行為而生之義務，最高法院31年上字第2324號刑事判例亦認：「消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任」，是如法令上明文規定有積極之防果作為義務，固足以因此具有「保證人地位」（適例如父母對子女、監護人對受監護人等），如法令上並無明文規定，則需從整體法秩序之精神觀察，但終究後者較為抽象，基於刑法明確性原則之要求，自需適當限縮其定義，即便雙方具有民事契約關係，仍不應空泛地以誠實信用原則認一方對他方負有積極防果之作為義務，向認應基於該契約關係，一方已因而達到事實上自願承擔保護或幫助義務之狀態，他方對此因而產生特殊信賴關係，信賴對方對己有積極保護、幫助並防止法益侵害結果發生之作為義務，始足當之（適例如登山客與嚮導、救生員與泳客、保母與生母及幼兒等）。
㈡就與本案相關之詐欺取財罪而言，按刑法第339 條之詐欺罪
，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內；若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取財物或不正利益，該消極之隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字第7781號判決意旨參照），其前提仍係被告有不法所有之意圖，方可能因消極之隱瞞行為而被認定為以不作為之方式實行詐術行為；另實務向認詐欺取財罪，係以行為人於行為之初，即意圖為自己或第三人不法之所有，為其主觀構成要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖（最高法院92年度台上字第5284號判決意旨供參）。據此，行為人消極隱匿部分事實，客觀上固足以產生與以言語、舉動等積極詐術行為等價之結果，均可能導致被害人陷於錯誤而交付財物，但承前㈠之所述，單純具有普通民事契約上之義務，例如買賣契約、金錢債務之履行等，尚不足以因而認定行為人具有積極防果之保證人地位及作為義務，若僅僅違反誠實信用原則，未積極告知契約之他方若干事實，如別無其他積極施以詐術之行為或不法所有之意圖，仍無從成立「不作為詐欺罪」；又他方是否因而陷於錯誤，亦應視他方之個人條件、經驗（歷）、認知及與行為人間就締約、履約事務之處理能力（實力）等，為個案上具體之因果關係證明，更應證明行為人於債之關係發生時，自始便有不法所有意圖及詐財犯意，或於履約過程中，因何等情事變更而生有前揭不法意圖及犯意，始得以通過該罪主、客觀構成要件之檢驗；當然，此等構成要件事實，均為檢察官之舉證責任，如無法排除對行為人作有利解釋之可能性，自應認檢察官未能充分舉證。
㈢本案被告於締約前確實取得合庫玉成分行初步審核後所給予
之「貸款申請簡便答覆單」，其上明確記載該行原則上同意之核貸金額及其條件，過程中並無涉及任何不法或蓄意隱瞞，被告持以與華秀鳳之寶沃公司簽立本案房地之（橫式）買賣契約，自係單純民事買賣契約關係之締結，而無涉詐欺等刑事不法，被告於債之關係發生時，主觀上無不法所有意圖及詐欺犯意，客觀上亦無施以任何詐術行為。
㈣當被告之中華節能公司於105 年3 月28日起開始跳票，依據
卷存證人華秀鳳、鄭紹權及其助理張茂軒之證詞，被告當下確實未將此事充分告知華秀鳳及寶沃公司之主要債權人鄭紹權，然除此之外，被告並未以言語或交付何種書面等方式積極詐騙賣方華秀鳳等人，包含承諾對外借款4 千萬元期能塗銷第二順位抵押權、徵得全聯公司之同意取得該公司按月支付租金之收取權，雖不無促進買賣契約加速進行之意味，且對買方有利，但均係合庫玉成分行原則同意核貸時明示之貸款條件，被告當下仍有履約之意願甚明，至於被告實際履約之能力，雖中華節能公司資金周轉失靈，但被告仍實際經營具有相當規模之暉大公司，其仍打算由暉大公司承繼買方地位出面申貸，故一方面告知合庫其有以暉大公司名義轉向華南銀行貸款之打算，另一方面向臺北市市場處「申請」同意將本案房地由中華節能公司過戶給暉大公司（一如過去經過主管機關兩個月審查後，同意由寶沃公司過戶給中華節能公司，雙方才能辦過戶，是此一申請仍應由臺北市市場處進行審核，並非被告可片面左右進度），均係為滿足合庫貸款條件，或使暉大公司有能力說服其他銀行同意核貸之作法，且公訴人對於暉大公司實際上無能力承接此一契約，於偵審迄今均無任何舉證，自無法證明此乃無可能實現之誆騙賣方手法，更無法逕將被告此一計畫遽認係拖延戰術，甚謂被告假意為之、企圖脫產云云；何況，買方及賣方業已透過105 年
5 月4 日協議書上之協議，展延買方付款期限至105 年7 月
5 日，被告更旋即交出本案房地之權狀等整套過戶文件予賣方指定之代書張雪馨，以致被告已無可能再度移轉過戶本案房地予暉大公司或其指定之人（自無公訴人所言暉大公司得主張第三人善意取得之問題），協議當下，鄭紹權、華秀鳳均已透過代書張雪馨之明確告知得悉被告之中華節能公司已陸續跳票之事實，如張雪馨所述，合庫是不可能在申貸人出現嚴重信用瑕疵時予以核貸，但其等仍同意此一展延，雖難免係為求解決問題、避免合約破局下不得不然之作法，但終究其等各有相關處理金錢契約事務之充分實力與經歷，尤其第二順位抵押權之債權人及被告擬對外借款之對象，均係鄭紹權方之金主，鄭紹權對於該買賣契約是否已然破局而無履約可能，當具有足夠之評估能力，自非被告很強勢其便會照單全收之人，則其既代表華秀鳳同意此協議，又已掌握充分資訊，知悉被告中華節能公司持續跳票中，自應認雙方於達成該協議以前，被告仍以上述各該方式試圖履約，並非公訴人所謂施以詐術或有何不法所有意圖及詐欺犯意，直至達成上開協議為止，賣方華秀鳳及代理人兼利害關係人鄭紹權亦無任何陷於錯誤之情形，雖因終究被告無法以暉大公司名義另謀得貸款而致屆期仍無法履約支付買賣價金，但依據上開
㈠、㈡之說明，本案僅係民事債務不履行之問題，後續本案房地遭中華節能公司債權人聲請拍賣變價之發展，亦僅被告應如何於民事上賠償華秀鳳或寶沃公司（包含被告所收取之全聯公司租金共計189 萬元），被告於本案之各該所為，主觀上難認有何不法所有意圖及詐欺犯意，自不能單純以其未告知中華節能公司跳票之事而認其該當不作為詐欺罪，其他作為，亦非積極施以何等詐術致華秀鳳陷於錯誤。
九、綜上所述，被告自與華秀鳳之寶沃公司締結本案房地之買賣契約之始，便無任何詐騙行為，於履約過程中，雖未明確告知賣方華秀鳳等人中華節能公司跳票之事實，但被告仍有意另以其實際經營之暉大公司承接或另謀貸款，應認被告確有繼續履約之意，客觀上亦無法證明其無履約可能，被告所為欲對外借款、促使本案房地儘速過戶、取得全聯公司租金等舉動，難認係為訛詐華秀鳳，依合庫明示之貸款條件，可認係達成履約目的之手段行為，被告又已與賣方之代表鄭紹權達成協議，雙方同意展延被告之付款期限，賣方並無任何陷於錯誤之處，公訴人所言本案時序很重要，確屬的論，但公訴人片面解讀被告於中華節能公司跳票後之作為，未能排除對被告為有利解釋之可能性，是檢察官之舉證不足，本案應僅係民事債務不履行之問題，尚待雙方循民事途徑解決賠償爭議，但依據首揭證據法則及法律明文，檢察官未盡其舉證責任，自應為被告無罪之諭知。
十、撤銷改判之理由：原審認被告以消極未告知跳票事宜及積極傳遞儘速配合過戶及租金收取權移轉等不實資訊詐騙華秀鳳，取得本案房地之所有權及全聯公司之租金，對被告依詐欺取財罪予以論罪科刑，並諭知沒收、追徵所謂犯罪所得，但原審未調查到雙方有105 年5 月4 日協議書所載之合意約定，亦未傳訊代書張雪馨到庭作證，查明其獲悉中華節能公司跳票前後與合庫及華秀鳳、鄭紹權等人聯繫之情形，自未能掌握並充分勾稽全部完整事證，所為認定事實之相關論斷，自非可採，且於法律上認所有民事契約關係均可能賦予當事人作為義務而成立不作為詐欺罪，其見解亦非允當，是原判決遽予對被告論罪科刑，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決認定事實不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧中 華 民 國 108 年 11 月 19 日