臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1108號上 訴 人即 被 告 謝豪庭上 訴 人即 被 告 丁宣智選任辯護人 張鎧銘律師
李進成律師上列上訴人因恐嚇取財案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第908 號，中華民國107 年4 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署，更名前臺灣臺北地方法院檢察署，106 年度少連偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○成年人與少年共同故意對少年犯恐嚇取財罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年。
其他（乙○○）上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、丙○○及乙○○均為滿20歲之成年人，明知鄧○均（民國00年0 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○）、林○琦（00年0 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱B 女）及黃○岭（00年0 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱C 女）案發時均為未滿18歲之少年。丙○○及乙○○因與甲○發生感情糾紛，竟與B 女及C 女共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於106 年1 月23日凌晨2 時許，由B 女出面邀約甲○至臺北市○○區○○街0 段000 ○0 號巨人網咖前談判，B 女當場質問甲○為何亂說話，並與C 女共同掌摑甲○臉頰數次，丙○○及乙○○在旁觀看，C 女並向甲○當場恫稱：「要於106 年1 月27日包新臺幣（下同）8,800 元紅包給丙○○」等語，丙○○復於同年月29日17時28分許，以通訊軟體「Messenger 」傳送訊息續向甲○恫稱：「不回，需要我去你家找你嗎」、「讓你家人了解一下，因為你我兄弟們的損失」、「丁問你給個確定時間」等語，致甲○因而心生畏懼，而於同年2 月1 日下午某時許，在臺北市○○區○○路○○號旁巷內，當場交付現金8,800 元予丙○○，再由丙○○轉交3,200 元與乙○○朋分。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1 項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。經查，本案告訴人甲○與共犯B 女及C 女均為未滿18歲之少年，有渠等之個人年籍資料各1 紙在卷可憑。依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別少年甲○、B 女及C 女等人身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告丙○○、乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第68頁反面-69 頁、第86頁反面-87 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第
2 項之規定，認有證據能力。㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告丙○○、乙○○於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人即告訴人甲○分別於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第11至18頁反面、第63至64頁、第78至79頁、第91頁反面至95頁、原審卷第58至64頁）、證人B 女於警詢、原審審理時（見偵卷第7 至8 頁反面、第91頁反面至95頁、原審卷第64至65頁背面、第71頁）；證人C 女於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第9 至10頁反面、第72至74頁、第91頁反面至95頁、原審卷第66背面至69頁、第72頁）證述情節相符，復有Messenger 通訊軟體對話內容【謝斯文】（見偵卷第40至42頁）、通訊軟體對話內容【老婆老婆】（見偵卷第43頁）、臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所發生重大暴力案件、竊盜案件、詐欺面交案件監視器調閱管制表（見偵卷第45頁）、現場照片1 張（見偵卷第47頁）、被告丙○○提出之簡訊翻拍照片2 張（見偵卷第103 頁）、被告乙○○106 年12月5 日於原審準備程序庭呈之簡訊內容（見原審卷第40頁）在卷可稽，足認被告丙○○、乙○○之任意性自白，核與事實相符，堪予認定。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。經查，被告乙○○雖未出面向甲○索取財物，惟被告乙○○於原審審理時自承：被告丙○○也有向甲○表明說這筆錢是車馬費和飯錢，畢竟這件事情是因甲○而起的，伊會詢問被告丙○○這筆錢還要多久，主要是因為甲○有說會把錢拿給被告丙○○等語（見原審卷第128 頁反面），且被告丙○○於偵查中亦供稱：伊有跟被告乙○○提過要向甲○索取費用，伊與被告乙○○討論後，希望甲○給伊等還款的確定時間（見偵卷第73頁反面）。另參以證人甲○於警詢時證稱：被告丙○○有提到：「丁問妳給個確定的時間。」代表被告乙○○也知道這件事等語（見偵卷第18頁反面），是被告乙○○固未對證人甲○為恐嚇行為，亦未開口要求證人甲○交付款項，然依上開供述可知，本件被告乙○○明知其與被告丙○○實際上對證人甲○並無任何合法之債權存在，猶仍以「兄弟處理事情所需之花費」為由，由被告丙○○出面向證人甲○索取款項，是被告乙○○就本件恐嚇取財犯行主觀上與被告丙○○有犯意之聯絡甚明。另起訴意旨認「B 女並與C 女分別掌摑甲○，致甲 ○受有雙頰紅腫、瘀青等傷害」一節，就證人甲○上開所受傷害部分，僅有證人甲○之單一指述，證人甲○雖提出臉頰傷勢照片1 張（見偵卷第39頁），然依該張照片內容亦無從得知證人甲○是否受有傷害，況證人甲○於警詢時，亦自承並未到醫院就醫（見偵卷第12頁），復無相關診斷證明書可資佐證，則本院就甲○所受傷害部分無從認定，故起訴意旨認「致甲○受有雙頰紅腫、瘀青等傷害」一節，應予刪除更正，附此敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告丙○○、乙○○恐嚇取財犯行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、被告丙○○、乙○○2 人於行為時均為滿20歲之成年人，B女及C 女於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，告訴人甲○於被害時亦為12歲以上未滿18歲之少年，有上開5 人之個人基本資料查詢結果表各1 紙在卷可稽，而據告訴人甲○、及少年B 女、C 女於原審審理時到庭之面容、身型觀之，均一望即知均為未滿18歲之人，故被告丙○○、乙○○2 人於本案行為時，亦可確知告訴人Ａ女、及少年Ｂ女、Ｃ女3 人為未滿18歲之少年。是核被告丙○○、乙○○2 人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段及刑法第346 條第1 項之成年人與少年共同故意對少年犯恐嚇取財罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，被告成年人與少年故意對少年甲○犯恐嚇取財罪名，犯罪類型已變更，成為另一獨立之罪名，公訴意旨認被告2 人所為係犯刑法第
346 條第1 項之恐嚇取財罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，復對被告踐行告知罪名之程序，依刑事訴訟法第300 條，變更起訴法條。
二、被告丙○○、乙○○與共犯少年B 女及C 女間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定中關於成年人與少年共犯規定之加重，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質，至前述對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，乃屬刑法分則加重之性質，是本件被告丙○○、乙○○，除前述所犯之成年人故意對少年犯恐嚇取財罪部分，因屬刑法分則之加重，應依法加重變更法定刑外，被告丙○○、乙○○與少年B 女及C 女共同犯恐嚇取財罪部分，則屬刑法總則之加重，應依法加重其刑。
肆、撤銷改判及科刑審酌理由：
一、原審以被告丙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⒈被告丙○○已與告訴人甲○達成和解，並當庭交付和解金，就其不法犯罪所得部分，已毋庸宣告沒收，原審就此部分仍諭知沒收，容有未洽。⒉又被告丙○○於107 年7 月12日與告訴人A 以5,000 元達成和解，有和解筆錄在卷可佐（見本院卷第57-2頁），此均涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念，又原審未及審酌被告丙○○與告訴人甲 ○於本院達成和解，且被告丙○○之犯行又為下手實行之人並與未成年B 女、C 女共犯本案犯行，其犯罪情節較被告乙○○為重，以及案發後被告丙○○已反省其自身應負之刑責等諸事項而為科刑，被告丙○○以原審量刑過重提起上訴，為有理由，然原判決關於被告謝豪部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○年輕氣盛，僅因細故即夥同少年B 女及C 女以恫嚇方式而取得他人財物，不僅造成告訴人甲○身心恐懼，亦造成告訴人甲○受有財產上之損失，影響其生活及心理安寧，並破壞社會秩序及安寧，所為應予非難；兼衡告訴人甲○所受損害，被告丙○○犯罪之手段、分工情形，且犯後被告丙○○坦承犯行之犯後態度，被告丙○○業已與告訴人甲○成立和解並已賠償等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、緩刑之宣告：被告丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告丙○○僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞；查本件被告丙○○犯後已坦承犯行，並已與告訴人甲○達成民事和解，且已依和解條件履行付款，有和解筆錄在卷可佐，本院審酌各情，認被告丙○○經此偵審科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告丙○○予以宣告緩刑3 年，以啟自新。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。經查，被告丙○○取得之不法所得為8,800 元，並將其中3,200 元交與被告乙○○朋分，實際上被告丙○○之不法所得5,600元（即8,800-3,200 元=5,600元），業經本院認定如前，且被告丙○○於本院中已與告訴人甲○以5,000 元達成和解，其中包括告訴人甲○積欠被告丙○○500 元，毋需償還，被告丙○○尚有獲得不法所得100 元（即8,800 元-3,200元-5,000元-500元=100元），原應依刑法刑法第38條之1 第1項、第3 項之規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟考量被告丙○○與告訴人甲○達成和解，告訴人甲○並同意拋棄其餘請求，故認如就被告丙○○此部分犯罪所得再予以沒收，尚有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告乙○○前開犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第346 條、第38條之
1 第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○年輕氣盛，僅因細故，即由被告乙○○即夥同少年B 女及C 女以恫嚇方式而取得他人財物，不僅造成告訴人甲○身心恐懼，亦造成告訴人甲○受有財產上之損失，影響其生活及心理安寧，並破壞社會秩序及安寧，所為應予非難；兼衡告訴人甲○所受損害，被告乙○○犯罪之手段、分工情形，且犯後坦承犯行之犯後態度，被告乙○○業已與告訴人甲○成立和解，並已賠償告訴人甲○等一切情狀，量處有期徒刑8 月之規定，並就沒收部分說明如下：被告乙○○自被告丙○○處取得之不法所得3,200 元，業經本院認定如前，被告乙○○於原審業已賠償告訴人5,200 元，此有和解筆錄1 份在卷可參（見原審卷第22頁），其和解金額已超過不法犯罪所得，自依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收，經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告乙○○上訴意旨略以：伊承認犯罪，也知道自己做錯了，原審時伊已與被害人達成和解，也已經履行和解條件，伊很誠心誠意向被害人道歉，請求原諒，伊現在還是在學生，也快畢業了；因為伊知道錯了，所以才會賠償被害人多一點，原審判太重，希望能給伊緩刑宣告的機會等語。然查：法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。又本案被告乙○○於行為時均為滿20歲之成年人，B 女及C 女於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，告訴人甲○於被害時亦為12歲以上未滿18歲之少年，核被告乙○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段及刑法第346 條第1 項之成年人與少年共同故意對少年犯恐嚇取財罪，此部分屬刑法分則之加重，加重後之恐嚇取財罪已成一獨立犯罪類型，又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「加重其刑至二分之一」，為最高度之規定，並無最低度之限制，其最低刑度係得加重「至」二分之一，並非一定要加重二分之一（本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第19號問題討論、最高法院103 年度臺上字第2871號判決參照；另最高法院98年度臺上字第1054號判決就相同立法方式之貪污治罪條例第7 條規定，亦有相同闡釋），故原審法院在「二分之一」範圍內，如何加重，本有自由裁量權，難認有何不當。被告乙○○上訴，指摘原判決量刑太重，並無理由。且原審判決既已詳細記載認定被告乙○○犯罪之證據及理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，原審量刑並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告乙○○上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告乙○○上訴，即無理由，應予駁回。
三、緩刑之宣告：被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告乙○○僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞；查本件被告乙○○犯後已坦承犯行，並已與告訴人甲○達成民事和解，且已依和解條件履行付款，有和解筆錄在卷可佐，本院審酌各情，認被告乙○○經此偵審科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告乙○○予以宣告緩刑2 年，以啟自新。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第346 條、第38條之1 第5 項，第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮浩庭起訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳志安中 華 民 國 107 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。