臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1149號上 訴 人即 被 告 施博元上 訴 人即 被 告 楊沛緹共 同選任辯護人 馮志剛律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度易字第462 號，中華民國107 年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第970 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
施博元、楊沛緹均緩刑貳年。
事 實
一、施博元、楊沛緹前均任職於揚力資產管理顧問有限公司（負責人項美龍，現址設臺北市○○區○○○路 ○○○ 號11樓之9），分別為揚力公司之業務主管及業務員，均負責納骨塔位、生前契約、骨灰甕等殯葬產品之銷售業務，以賺取銷售佣金。施博元、楊沛緹及其他揚力公司負責銷售納骨塔位、生前契約之業務員李宏哲、張彥霖、王健驊（原名王笙）等人，自民國104 年3 月間起，即陸續向林岩杉推銷納骨塔位，林岩杉因而陸續購入納骨塔位22個。施博元、楊沛緹明知林岩杉係以投資為目的購入大量納骨塔位，且明知尚未覓得願意承購林岩杉所持有納骨塔位之買家，竟共同意圖為自己及第三人不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，自104 年
8 月起至10月間止，分別在基隆市○○區○○路○○巷○○號林岩杉住處、基隆市暖暖區暖西國小附近之「7-11」統一超商等處，向林岩杉誆稱其所持有之納骨塔位，市場價值已高達約新臺幣（下同）6,284 萬元（扣除128 萬元，起訴書誤為6,412 萬元），且現已有買家屬意向林岩杉承購納骨塔位，並已預付定金，倘日後林岩杉將所持有之納骨塔位全數售出，需繳納高額之土地增值稅及個人綜合所得稅等相關稅捐，惟若採行其二人所提議之「節稅方案」，可將原需繳納之龐大稅金減至200 萬元，且可用分期付款方式繳納，然此筆稅金需先行繳交，不得待售出後再予繳納云云，致林岩杉陷於錯誤，於104 年10月16日下午3 時19分許，前往基隆市○○區○○路郵局，以臨櫃匯款方式，將50萬元匯至揚力公司設於聯邦商業銀行臺北分行000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）內；嗣林岩杉因持有之納骨塔位遲遲無法轉售獲利，乃察覺有異提告，始悉上情。
二、案經林岩杉訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查，證人即告訴人林岩杉於105 年3 月14日、10
5 年9 月29日、106 年1 月13日、106 年4 月21日偵訊具結證述，證人蘇明仁於105 年9 月29日偵訊具結證述，業經檢察官依法定程序，告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述（詳臺灣基隆地方檢察署105 年度他字第203 號偵查卷第55-56 頁、第169-173 頁、第230-232 頁、臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第970 號偵查卷第31頁【林岩杉部分】、他卷第168- 169頁【蘇明仁部分】），堪認其所為之陳述，得為證據。被告二人之辯護人，於原審準備程序主張證人林岩杉、蘇明仁於偵查中之具結證述無證據能力，然未釋明證人二人於檢察官偵查中，有何「顯不可信」之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，本院認證人林岩杉、蘇明仁二人於偵查中具結所為證述，具有證據能力。另本判決所引其餘供述證據、文書等非供述證據，被告及其選任辯護人於原審準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其等以外之人於審判外之陳述作為證據；本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，復經本院於審判程序依法調查，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之
4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告施博元、楊沛緹固不否認曾前往告訴人林岩杉家中向告訴人推銷、販售納骨塔塔位，被告施博元並曾與告訴人相約在告訴人基隆市暖暖區暖西國小附近之「7-11」統一超商碰面，惟均否認有何詐欺取財犯行；被告施博元辯稱：本案50萬元，原係告訴人要買公司另外產品所預付，只是告訴人當時無法確定要買何種產品，後來就把50萬元退給告訴人了，這50萬元並非節稅之手續費、卷內一些手寫紙，雖為伊所書寫，但係伊與同事在公司討論產品時隨手記載，伊前往告訴人處介紹產品型錄時，不小心遺留在告訴人處，並非告訴人所稱係計算節稅之說明、在「7-11」超商與告訴人碰面，在證人蘇明仁來之前，伊僅推銷產品予告訴人，待證人蘇明仁抵達以後，三人就是在聊天而已云云（被告施博元105 年9 月29日、105 年12月29日、106 年1 月13日、
106 年4 月21日偵訊筆錄，原審106 年11月13日準備程序筆錄、107 年1 月30日、107 年3 月14日審判筆錄─他卷第16
9 頁、第217 頁、第230-231 頁、偵卷第32頁，原審卷第20
6 頁、第335 頁、第365 頁、第423 頁、第445-446 頁）；被告楊沛緹辯稱：其從來沒有沒有詐騙告訴人，也沒有跟告訴人提過關於節稅方面的問題，也不曉得50萬元的事情，告訴人提出之手寫紙，除了小紙條（編號①-2）係其書寫外，其餘紙條其均沒有印象，但小紙條的內容，因時間久遠其亦無記憶了，且小紙條亦非在告訴人家裡寫的云云（被告楊沛緹105 年10月21日、105 年12月29日、106 年1 月13日、10
6 年4 月21日偵訊筆錄，原審106 年11月13日準備序筆錄、
107 年1 月30日、107 年3 月14日審判筆錄─他卷第185 頁、第217 頁、第231-232 頁、偵卷第32頁，原審卷第206-20
7 頁、第335 頁、第365 頁、第423 頁、第445-446 頁）；被告施博元、楊沛緹之共同選任辯護人則為被告二人辯護稱：告訴人前後所述有多處矛盾，亦與證人蘇明仁所證不符，已難以證明確有告訴人所稱「節稅」一事，且本件50萬元，確係因告訴人猶豫不決欲購買何商品，被告施博元始於 104年11月16日以現金退還告訴人，可見該50萬元實係購買商品款項，非減免稅捐之費用至明，自無陷告訴人於錯誤交付50萬元之問題；至被告楊沛緹從頭到尾與50萬元的部分無關等語（見原審107 年3 月14日審判筆錄、被告二人106 年11月13日刑事準備書狀、被告施博元106 年12月25日刑事答辯狀─原審卷第447-449 頁、第214-215 頁、第315-319 頁）。
三、經查：㈠被告施博元、楊沛緹為揚力公司負責銷售靈骨塔塔位、生前
契約等之業務員，前與揚力公司所屬業務員李宏哲、張彥霖、王健驊等人，自104年3月間起，陸續向告訴人林岩杉推銷揚力公司代為銷售之納骨塔位，遊說告訴人購買，告訴人認購買納骨塔位確實有利可圖，而陸續購買納骨塔位共22個，且告訴人有於104 年10月16日匯款50萬元至揚力公司聯邦銀行帳戶，再由被告施博元於104 年11月16日在揚力公司，將上開50萬元以現金退還予告訴人，業據被告施博元、楊沛緹供承在卷，並與證人即告訴人林岩杉、證人蘇明仁證述相符，復有買賣投資受訂單、匯款單、納骨塔位權狀、退現金簽收單等資料在卷足憑，是此部分事實首堪認定。
㈡被告施博元固坦承卷附編號②、④之紙張（見他卷第47頁、
第48頁），係其所書寫（見偵查卷第217 頁），惟否認上開所載與告訴人所購買之產品或稅金等有關；被告施博元先於
105 年12月29日偵訊時辯稱，這些手寫資料係伊之前將一些其他客戶投資塔位之資料給告訴人參考，伊放在包包裡面遺落出來（見被告施博元105 年12月29日偵訊筆錄─他卷第21
7 頁）；嗣於106 年1 月13日偵訊時，改稱這些紙張雖係伊之字跡，但係伊跟同事在公司討論時所書寫，去告訴人家作客戶服務時，不小心遺留在告訴人家中，因為伊前往客戶家中都會帶公司產品型錄，也會帶與同事討論的手寫紙張，是伊拿出產品型錄要向告訴人介紹產品時，不小心將這些與同事討論的手寫紙張遺忘掉落在告訴人住處云云（被告施博元
106 年1 月13日偵訊筆錄、原審106 年11月13日準備程序筆錄─他卷第230 頁、原審卷第206 頁）；比對被告施博元上開供述，先稱這些紙張係其他客戶之資料，嗣又改口稱係與同事討論之資料，已有矛盾不一之處，難以採信。又告訴人即證人林岩杉證稱，當初是被告楊沛緹先向他遊說多買一點塔位會比較好賣，也說她已經找到買主，定金也收了，被告施博元主要就是向他講節稅部分的事情，施博元、楊沛緹他們就是一邊在紙上寫、一邊跟他講解說明，被告等人拿來寫的這些紙張，是他家裡印其他東西的廢紙，過程主要就是由被告楊沛緹告訴他已經找好買家，之後被告施博元告訴他說這樣做可以節稅，其實他聽不太懂，所以又找女婿蘇明仁一起陪同到「7-11」超商聽取施博元解說，他們就是說依照他們說明的作法的話，可以節省稅金，最後稅金是200 萬元，而且可以分期付款，他就先匯款50萬元到他們公司去，編號①-1之紙條，就是被告楊沛緹告訴他說已經找到買家，例如「8 祥×88＝7,040,000 」，就是表示一個祥雲觀的塔位可以賣到88萬元，並說他擁有的塔位可以怎麼出售，他原先有
6 個塔位，但因為被告施博元、楊沛緹等揚力公司的業務員說6 個不夠多，多買一些塔位比較好轉手賣，且塔位未來有增值空間，所以他才會陸陸續續再買進22個。之後楊沛緹、施博元說有找到買主，而且已經收了定金，所以他才會相信，被告並告稱他總共可以賣6 千多萬元，但賣出塔位會有稅金的問題。節稅的事情一開始是被告楊沛緹跟施博元在他家裡提的，塔位賣掉會有很高的稅金，但節稅的事情他本人不清楚，所以他們就跟他講解，告訴他有方法可以節稅，他匯出的50萬元，就是純粹稅金的一部分，稅金總共是200 萬元或400 萬元，一開始楊沛緹跟施博元都有向他提及找到買家、收定金、稅金、節稅的事情，後來主要就是跟被告施博元接洽，以及約施博元跟他女婿一起在「7-11」碰面再講解一遍節稅的事情；編號②紙條所載「45％」是所得稅，所以上面寫「所」，下面的「5 ％」是增值稅，所以寫「增」，兩個合併就是50％，等於2,500 、旁邊的「節8 ％」就是節稅的部分，「淨0000－0000＝5000」，然後8 ％，就是400 ，
400 的2 分之1 ，就是200 ，因為可以讓他分期付款，所以他就先匯50萬元過去揚力公司，左邊那邊寫「正常45％所」、「5 ％增」，代表正常情形下是要繳獲利的50％，也就是2,500 萬元的稅，透過節稅之後，就是繳200 萬元、編號⑤紙條上寫的張先生就是買家，因為買方張先生想要多買一點，所以被告楊沛緹就說要跟他一起投資多買一些塔位，也就是楊沛緹要出錢跟他合夥投資的意思；在「7-11」超商那天，被告施博元也有講節稅的事情等語（詳參證人即告訴人10
5 年9 月29日、106 年1 月13日、106 年4 月21日偵訊筆錄─他卷第172 頁、第231-232 頁、偵卷第31頁，原審107 年
1 月30日審判筆錄—原審卷第336-353 頁、第364 頁）；核與證人即告訴人林岩杉之女婿蘇明仁證稱：告訴人跟我說有公司要幫他賣靈骨塔，金額高達6,000 萬，獲利很高，但因為賣了之後會有稅捐的問題，但告訴人對稅金的部分不是很了解，所以請我跟他一起去聽聽看，所以才會約在「7-11」談、那天我與告訴人相約在暖西國小碰面，告訴人先到，我後到，我們在暖西國小碰面後，就一起走路到「7-11」見被告施博元，那天告訴人有帶一些紙張過去，但我不知道那些紙張是誰寫的，其中編號②那張上面有寫一些金額，被告施博元主要就是針對這張紙講解，跟我們說現在已經有買主想要購買告訴人持有的靈骨塔，告訴人目前手上的靈骨塔位總共可以賣到多少錢，這些靈骨塔如果都賣掉，會產生多少所得稅、增值稅等，因為要賣掉，所以有一些稅的問題，算一算共有上千萬元的稅金要繳，但被告施博元說他們有提供一些節稅方案，變成只剩400萬或200萬要繳，但是要先付錢，那張編號②的紙是告訴人拿出來的，告訴人說他之前已經有與揚力公司的人談過，但是因為他不了解、聽不懂，所以請我跟他一起參與，再請揚力公司的人跟我們重新講解一遍，被告施博元當天就是拿這這張編號②的紙跟我們解說，上面是說告訴人目前靈骨塔售價總共是6,284 萬元，如果賣掉的話，會有45％ 的所得稅，加上5％的增值稅要繳，總共加起來是50％ ，賣價6,284萬元之成本為何我不清楚，可能獲利是約5,000 萬元左右，5,000萬元的50％是2,500萬，是要繳的稅金，也就是說如果按照售價賣掉的話，要繳這個數額的稅金，紙張右手邊的部分，就是施博元他們可以提供的節稅方式，大概就是用人頭節稅，變成只要繳8％ 的稅金，這樣只要繳400萬元，然後又再變成只要繳200萬元，而且可以分期繳納，當天被告施博元就是這樣跟我們解釋為何需要繳這些稅、這些稅是多少錢、節稅方式等語相符（證人施博元105年9月29日偵訊筆錄、原審107年1月30日審判筆錄─他卷第168-169頁、第171-172頁原審卷第366-368頁、第371-373頁、第375-378 頁），並與告訴人所提卷附編號①-1、①-2、
②、③、④、⑤之紙條所載相吻合（他卷第51頁、第47頁、第49頁、第48頁、第50頁）。是證人二人前揭所證，堪予採信。又倘如被告施博元所辯，編號②、④之紙張，係其他客戶之資料，或係其與同事間討論時所隨手寫下，告訴人林岩杉與證人蘇明仁，不可能就紙張所載數字、金額等作如此詳細之解釋，況紙張所載「祥」、「龍」、「地」，正好與被告楊沛緹所寫編號①-1之小紙條（見他卷第51頁）上所載「8祥」、「8龍福」相符；又編號③紙張（他卷第49頁）亦載有：「地→(1)擴增申請(2)地上物申請」、「祥8套88/個704」、「福8套160 /個1280」、「福24套165 /個3960」，以及編號⑤紙張（他卷第50 頁）載有：「396024灰（套）165/個」、「19848祥（套）88 /個8福（套）160/個」、「300地」、「-120張'r先支付」等，均與編號②被告施博元所寫之紙張（他卷第47頁）上所載「704萬（祥）」【祥8套×88萬元＝704萬元】、「5280萬（龍）」【（8福＋24福《「福」即表「龍福」》）×165萬元（前8福應係160萬元/個，應係為計算方便或被告施博元誤看）＝5,280萬元】，以及「300萬（地）」【300地之擴增申請或地上物申請費用】均相符合；又依據被告楊沛緹所寫之編號①-1小紙條，載明「做8祥8契8罐」、「8龍福8契8罐」、申請「4祥4契4罐」、「3灰福8契8罐（在我這【指8契8罐】）」、「罐子一個19×12個」，而告訴人於106年6月10日匯款購買蓬萊陵園祥雲觀骨灰位4個及種福田平面火化區骨灰座3個，亦均與該張小紙條上所載之「申請4祥4契4罐3灰福」吻合；若非係被告施博元、楊沛緹針對告訴人所購入（或預備購入）之靈骨塔位為解釋、計算、說明，為何該些紙張上所載之數目字、塔位所在地等，均與告訴人手上持有之靈骨塔位數量或地點相符？可見被告施博元辯稱編號②、④之紙張，係其與同事在公司討論時寫下、係其他客戶之投資資料云云，顯屬虛妄，無足採信。
㈢另告訴人證稱，因其已將部分「稅金」50萬元匯至揚力公司
聯邦銀行帳戶，但因手頭上毫無任何單據證實其已將「部分稅金」匯予揚力公司，被告施博元無法開立收據、發票或單據，其始聯繫被告施博元，並於104 年11月16日，與其女婿即證人蘇明仁一同前往揚力公司，向被告施博元討回上開50萬元，被告施博元並當場撕掉一張紙條，但其不知該張紙條係記載何事（見原審107 年1 月30日審判筆錄─原審卷第353- 355頁）；證人蘇明仁亦證稱：當初被告施博元在「7-11」跟伊等講解完後，伊有跟岳父林岩杉說感覺施博元說的有問題，伊勸林岩杉不要選擇節稅方案，到時候有賣掉，該繳多少錢就繳多少，那時伊跟伊岳父談完，覺得伊岳父有聽進去，不會付那個錢，結果過一陣子伊岳父就付了50萬元，因為都沒有進一步的消息，所以伊岳父又約伊去了解狀況，伊跟伊岳父又談了一下，伊對岳父說這個絕對有問題，伊跟岳父就決定跟被告施博元索討還錢，所以後來伊跟林岩杉就去揚力公司辦理退款，那天在揚力公司，被告施博元帶伊等到公司會議室的小房間，拿一台點鈔機當場點50萬元現金，然後被告施博元有撕掉一張或揉掉一張什麼東西，那張東西應該是揚力公司那邊的資料，但那張東西的詳細內容伊不清楚等語（原審107 年1 月30日審判筆錄─原審卷第367-371 頁、第373-375 頁）；被告施博元就此部分辯稱，當初告訴人匯入的50萬元，是訂購商品的錢，並非告訴人所稱之節稅手續費或稅金、104 年11月16日將50萬元退給告訴人時所撕毀的那張紙，是公司訂購產品的訂單，因為當初告訴人舉棋不定要購買公司何項殯葬產品，後來告訴人又不買了，所以公司才會叫伊把錢退給告訴人、退錢那天伊撕毀的單子是訂購單，因為當初告訴人猶豫不決要買何商品，所以訂單沒有完成，後來退款給告訴人後，這個交易就失效，所以伊就把該無用的三聯單撕掉，如果交易有完成，是要撕一張紅聯給告訴人的，因為這個交易已經取消，所以這張單子伊就當場撕掉、顧客願意購買產品時，會填寫一式三聯的訂單、授權書及代刻印章授權書，訂單其中兩聯是公司留存，一聯會交給客戶云云（見原審106 年11月13日準備程序筆錄、107 年1月30日、107 年3 月14日審判筆錄─原審卷第206 頁、第36
5 頁、第425-430 頁）；被告楊沛緹亦稱，客人若要購買公司產品，就會填一個一式三聯的訂單，公司兩聯，客戶一聯，公司的訂單就是交給公司，不會自己留下（見原審107 年
3 月14日審判筆錄─原審卷第435 頁）；惟倘如被告施博元所稱，其於104 年11月16日撕毀之單子，為訂購單，然產品訂單係公司重要資料，記載客戶名稱、聯繫方式、訂購何項商品、價金、付款日、付款方式、定金、尾款、訂單負責人等重要資訊，縱客戶日後不購買產品，理應有既定流程，如於原填寫之訂購單上蓋上「作廢」等字，或填載訂單作廢之理由（如客戶退訂、違約、未付款項等），留存於公司，作為客戶退訂、違約，或公司據以退還款項之依據等，而非得隨意撕毀、銷毀訂單；又被告施博元辯稱，在顧客未決定購買何商品前，仍是可以預先寫訂單云云，然查，告訴人歷次購買納骨塔位，其「買賣投資受訂單」之日期，均係其匯款當日，顯見告訴人習慣，係於確定購買標的、金額後，始簽訂買賣投資受訂單以及匯款，告訴人當無突然改變歷來習慣，於不確定欲購買何項產品、購買多少數量、價金為何前，即先行匯入款項之理。是被告施博元前揭所辯，顯與常理未合，亦無足採。
㈣被告施博元及被告二人之辯護人雖均質疑告訴人林岩杉與證
人蘇明仁所述有矛盾之處（如告訴人匯款時間係與被告施博元在「7-11」見面前或見面後、究否有攜帶卷附紙張前往「7-11」、靈骨塔位係何人販售等），惟告訴人與證人所述不相吻合部分，僅為枝微末節，且自104年3月開始，揚力公司之業務員李宏哲、王健驊、張彥霖及被告施博元、楊沛緹等人，即陸續開始與告訴人聯繫接洽，告訴人並先後購入納骨塔位共22個，嗣因被告施博元、楊沛緹告知已有買家願意承購告訴人手頭持有之靈骨塔位，以及塔位賣出後將產生之高額稅金之說，使告訴人誤信被告施博元、楊沛緹所提出之節稅方案，而於104 年10月16日將50萬元匯至揚力公司聯邦銀行帳戶內，嗣於同年11月16日，被告施博元將上開款項返還告訴人等情，已如前述；是告訴人陸續購入納骨塔位、誤信已有買家願意承購並採信被告施博元、楊沛緹二人之提議而匯入「節稅稅金」50 萬元，係發生於000年0月至104年11月
16 日間，距告訴人107年1月30日原審審理作證，已事隔約3年之久，加以人之記憶力隨年歲漸長而逐年下降，記憶亦將隨時間經過而淡忘，且告訴人已年屆古稀，年事已高，況揚力公司之業務員李宏哲、楊沛緹、施博元等人，係輪番上陣，多次、多人出面與告訴人接洽商談，前前後後出現在告訴人面前之揚力公司業務，有5 人之多（見告訴人所提揚力公司名片或業務之聯繫資料─他卷第35頁），是告訴人現已無法清楚記憶本件遭詐騙經過之小細節，亦乃人之常情；且告訴人林岩杉及證人蘇明仁二人對本件被告施博元、楊沛緹所提議之「節稅方案」之內容、過程、編號②紙張所載金額、數量等之解釋，其證述均相吻合，僅枝微末節之處有些許相互齟齬之小瑕疵，然此均不影響本件被告施博元、楊沛緹確有以已有買家願意購入告訴人手上持有之納骨塔位，且該些納骨塔位市價已高達6,000 多萬元，若全數賣出，將負擔高額稅捐，只要先付部分款項，即可享有節稅方案等話術，訛詐告訴人先行繳納款項以「預付稅金」之詐欺取財犯行無疑。被告施博元、楊沛緹矢口否認曾向告訴人聲稱已有買家願意購買告訴人所持有之納骨塔位，惟告訴人前已基於投資目的而分別於94年、99年、104年1月，分別購入萬壽山墓園、福田妙國、蓬萊陵園祥雲觀之納骨塔位共6 個（詳見偵卷第39頁），至104年3月開始，揚力公司之業務員李宏哲及本件被告施博元、楊沛緹等人陸續與告訴人接洽為止，告訴人手上所持有之6 個納骨塔位均乏人問津，毫無轉售獲利之機，倘非被告施博元、楊沛緹以塔位市價將水漲船高，日後有獲利空間，且若持有較多納骨塔位較易獲買家青睞之話術，遊說告訴人再購入多個納骨塔位後，復以已有買家預付定金欲承購告訴人手上所持有之納骨塔位為餌，使告訴人誤信確有交易之事，再以出售納骨塔位之交易所得將被政府高額課稅，以節稅之名引誘告訴人先行匯入「稅金」，告訴人如何會再投入更多金額，將己身賴以維生之退休金再次投入，致血本無歸之情發生？是被告施博元、楊沛緹所為，自屬施用詐術之情形至明。）被告二人於本院再行聲請傳喚證人林岩杉、蘇明仁，核無必要。
㈤綜上所述，被告施博元、楊沛緹前揭所辯洵無足採，本件事
證明確，被告施博元、楊沛緹犯行均堪認定，自應依法論科。
四、核被告施博元、楊沛緹二人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。本件由揚力公司所屬業務員李宏哲、楊沛緹等人推銷販售納骨塔位予告訴人後，被告施博元、楊沛緹即一同向告訴人佯稱持有之納骨塔市價已達約6,284 萬元，且已有買家願意購買，倘全部售出，將負擔高額相關稅捐，惟只要預先繳納相關費用，可降低日後繳交稅金額，再由被告施博元就「節稅方案」詳加計算、解釋、說明，致告訴人陷於錯誤，先行繳納50萬元「稅金」，是被告施博元、楊沛緹二人就上開犯行彼此間，互具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又凡意圖為自己不法之所有，以詐術使人將財物交付時，即應構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，縱事後返還財物，亦無解於罪名或既遂罪責之成立。是告訴人匯入揚力公司之50萬元，雖因告訴人索討，而由揚力公司以現金退還，惟仍無礙於被告施博元、楊沛緹二人就此部分詐欺取財既遂之成立，併此敘明。
五、原審同此認定，依刑法第28條、第339 條第1 項之規定，以行為人責任為基礎，審酌被告施博元、楊沛緹二人從事靈骨塔銷售之業務，竟不思以合法且正當之手法行銷，利用告訴人欲投資靈骨塔獲利之心態，及利用告訴人年歲老大、不諳靈骨塔市場行情及買賣實務、稅金計算等相關事宜之點，先以已有買家願意購買佯稱，繼以出售塔位需繳納高額稅捐為由，相互接力誘騙告訴人匯款，造成告訴人損失，且被告施博元、楊沛緹二人犯後猶否認犯行，態度不佳，所為應予嚴懲；被告楊沛緹前已因靈骨塔銷售之詐欺取財案件，經臺灣新北地方法院以104 年度原簡字第68號判決判處拘役59日、緩刑2年確定（原審卷第117-124頁），本次復再故態復萌，以類似手法行騙，原不應輕縱；惟衡被告施博元、楊沛緹二人犯後，已將50萬元返還告訴人，兼衡被告二人之犯罪動機、情節、手段、參與犯罪之分工程度（被告施博元參與程度較深），暨其二人智識、家境、素行等一切情狀，分別量處被告施博元共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000 元折算1日；楊沛緹共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日。另被告施博元、楊沛緹雖以詐術致告訴人陷於錯誤，而使告訴人於104 年10月16日匯款50萬元至揚力公司帳戶，惟因告訴人索還，該詐騙款項已於104 年11月16日，由揚力公司以退還現金之方式，將上開詐得款項返還告訴人，業據告訴人林岩杉及證人蘇明仁證述明確（見原審107 年1月30日審判筆錄、蘇明仁105年9 月29日偵訊筆錄─原審卷第354頁、偵卷第173頁），並有卷附104年11月16日揚力公司「退現金」林岩杉簽收單1紙（見原審卷第319 頁）可憑，堪認此部分犯罪所得已實際合法發還予被害人，依上開規定，不予宣告沒收。
六、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
七、上訴人即被告施博元否認有詐欺取財之犯行，其上訴理由略以：當時被告施博元係推銷聖德寶塔等新進商品，告訴人所匯之50萬元，因告訴人對商品不滿意，早於104 年11月16日即以現金退回告訴人，且「退現金」簽收單之業務人員即為被告施博元，104 年10月16日告訴人所匯之50萬元並非為任何減免稅捐之費用，無何陷於錯誤受詐欺交付50萬元之問題；惟原審卻以告訴人林岩杉及其女婿蘇明仁，前後矛盾充滿瑕疵之證詞，以及無關連之手寫紙張，認定上訴人施博元使告訴人陷於錯誤，先行繳納50萬元「稅金」而論處詐欺罪刑，判決顯有違誤云云。上訴人即被告楊沛緹亦否認有詐欺取財之犯行，其上訴理由略以：告訴人林岩杉104 年10月16日匯款50萬元至揚力公司聯邦銀行帳戶，104 年11月16日共同被告施博元在揚力公司，將50萬元以現金退回告訴人林岩杉，與上訴人楊沛緹無任何關係；原審仍認上訴人楊沛緹致告訴人林岩杉陷於錯誤，於104 年10月16日下午3 時19分許，前往基隆市○○區○○路郵局，以臨櫃匯款方式將50萬元匯至揚力公司設於聯邦商業銀行臺北分行000000000000號帳戶內，判決顯有違誤云云。然查，被告施博元及楊沛緹二人有共同詐欺取財犯行，已認定如前，被告二人仍執前詞否認犯罪，並不可採，至告訴人林岩杉於和解書（詳如下述）所言：施博元、楊沛緹並未要求伊於104 年10月16日匯款50萬元，且伊於104 年11月16日即經施博元協助取回50萬元，並未受有任何損失，懇請法院為無罪之諭知云云，並不足作為對被告施博元、楊沛緹二人有利之認定。綜上，被告施博元、楊沛緹二人上訴核無理由，均應予以駁回。
八、查被告施博元、楊沛緹二人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第63-68 頁），告訴人林岩杉於104 年10月16日匯款50萬元至揚力公司聯邦銀行帳戶後，被告施博元已於104 年11月16日，將上開50萬元以現金退還予告訴人，此有104 年11月16日揚力公司「退現金」林岩杉簽收單可稽（見原審卷第319頁），告訴人林岩杉已取回該50萬元，損害已經賠償。另林岩杉於105 年2 月17日向臺灣基隆地方檢察署按鈴申告，提出告訴（此有臺灣基隆地方檢察署按鈴申告案件報告書、臺灣基隆地方檢察署105 年2 月17日詢問筆錄在卷可稽，見臺灣基隆地方檢察署105 年他字卷第203 號第1-4 頁）後，揚力公司再度和告訴人林岩杉就因納骨塔暨生前契約之買賣所生民事糾紛，達成和解，合意解除買賣契約，返還全部買賣價款中之新臺幣130 萬元予林岩杉，此有和解書在卷可稽（見本院卷第255-257 頁）；本院審酌被告施博元、楊沛緹二人一時失慮致罹刑典，被告施博元、楊沛緹二人經此偵審及罪刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院參酌前情因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定予以宣告緩刑2 年，以啟自新。
九、被告二人經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。被告二人雖於107 年9 月14日具狀陳報渠等於107 年
9 月25日審理期日前往日本旅遊無法到庭，並檢附機票收據等件為憑，惟被告二人已於107 年9 月11日經合法傳喚，上開旅遊行程屬私人事務，並非因身體疾病或健康，或其他在監無法到庭之情事，尚難認是未到庭之正當理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，刑法第74條第
1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 107 年 10 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。