臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第127號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李木生選任辯護人 郭上維律師被 告 覃 文被 告 信惠連上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第516 號，中華民國106 年12月1 日第一審判決【起訴案號：臺灣士林地方檢察署（原名「臺灣士林地方法院檢察署」）
106 年度偵字第276 號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李木生部分撤銷。
李木生犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之銀色鋁棒壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、李木生於民國000 年00月00日下午5 時許，駕駛自用小貨車（下稱「系爭貨車」）行駛至設於新北市○○區○○○路○段○○○ 號頂好超市（下稱「本案頂好超市」）前，欲將系爭貨車停放在該處時，因覃文、信惠連均不滿李木生駕駛該車停放在該處時，險些撞及其等2 人，遂共同上前至系爭貨車駕駛座旁與李木生理論，並與李木生發生言語爭執。詎李木生竟因此基於傷害他人身體之犯意，持其所有置於系爭貨車內之銀色鋁棒1 支（下稱「系爭鋁棒」），下車並先後毆打覃文、信惠連之身體，致覃文受有左側頭皮血腫、腦震盪後症候群等傷害，信惠連則受有右側頭皮血腫、腦震盪後症候群、右手指鈍傷、瘀腫等傷害。嗣經當時適在前揭現場附近之新北市淡水區新春里里長莊志文及攤販陳福來勸架，並經莊志文奪下李木生手上所持系爭鋁棒後，雙方始未進一步發生衝突，並經新北市政府警察局淡水分局（下稱「淡水分局」）水碓派出所警員李昆霖等數名警員據報到場處理，乃將李木生與覃文、信惠連均帶至水碓派出所接受調查，因而查悉上情。
二、案經覃文、信惠連分別訴由淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（原名「臺灣士林地方法院檢察署」）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告李木生所犯傷害等罪部分）：
壹、程序部分：
一、被告聲請本院迴避部分：被告信惠連於本院審理時，雖以本院楊力進法官、沈君玲法官、許宗和法官、蘇揚旭法官曾參與其聲請本案原審受命法官迴避之抗告案件裁判，應自行迴避，爰具狀聲請前揭法官迴避等語（見本院卷第243 頁）。惟參照刑事訴訟法第17條第8 款：「推事（按即「法官」，下同）於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：‧‧‧八、推事曾參與前審之裁判者。」規定之意旨，顯見前揭推事應自行迴避之事由，係指「該推事」就該管案件曾參與前審之裁判，如非曾參與該管案件前審裁判之「該推事」，自無前揭應自行迴避之事由。經查，被告信惠連前揭聲請迴避之本院法官均非本案合議庭法官，而本案合議庭法官並無被告信惠連所指前揭應自行迴避之事由，亦無刑事訴訟法第17條各款所列其他應自行迴避之事由，且依被告信惠連前揭聲請意旨，其係聲請本院前揭其他法官迴避，而非聲請本案合議庭法官迴避。從而，本案並無全部或特定合議庭法官應自行迴避之問題，自亦無本案訴訟程序是否應依刑事訴訟法第22條規定，停止訴訟程序之問題，而應依一般訴訟程序審理並審結，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。
經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳如下述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告李木生及其辯護人於本件準備程序，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據（見本院卷第75頁反面至76頁反面），嗣於本院審理時，亦均未爭執證據能力（見本院卷第253 頁反面至254 頁反面），且迄言詞辯論終結前均未撤回前揭同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本件待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
（二）本判決所引用之其他非供述證據（均詳下述），核均無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告李木生傷害犯行之認定具有關聯性，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條之規定，踐行證據調查之法定程序，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均有證據能力。另被告李木生辯護人雖爭執卷附淡水分局106年9 月28日新北警淡刑字第1063488747號函所附由淡水分局三芝分駐所警員李昆霖所製作之職務報告為「審判外之陳述」，而爭執其證據能力，惟依本件起訴書所載（見本院卷第5 至6 頁），檢察官並未將前揭職務報告列為本件證據資料，而本院亦未將該職務報告採為認定被告李木生所犯傷害犯行之證據資料，是前揭警員所製作之職務報告雖無證據能力，亦不影響本案待證事實之認定，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李木生固坦承有於105 年11月13日下午5 時許，駕駛系爭貨車，欲停放在本案頂好超市前時，與告訴人覃文、信惠連發生爭執、拉扯之事實，惟矢口否認有以系爭鋁棒攻擊告訴人覃文、信惠連之犯行。辯稱：當時其係基於自我防衛而從系爭貨車上取出鋁棒，並未以該鋁棒攻擊或傷害告訴人覃文、信惠連，告訴人2 人所受前揭傷害可能係在雙方拉扯過程中，因不慎碰觸所造成云云。經查：
（一）關於被告李木生於前揭時、地，因駕駛系爭貨車欲停放在本案頂好超市前時，與告訴人覃文、信惠連發生爭執及拉扯之事實，業據證人即告訴人覃文、信惠連於警詢、偵查、原審及本院審理、現場目擊證人即新北市淡水區新春里里長莊志文於偵查及原審審理、現場目擊證人即當時在案發現場旁擺攤販賣之陳福來於警詢及原審審理時，分別指述或證述明確在卷（見偵查卷第11至11-1頁、第13至14頁、第44至45頁、第74至75頁、第84頁、原審卷一第113 至
124 頁、卷二第69至70頁、本院卷第73至81頁、第144 至
147 頁、第248 至260 頁），互核大致相符，並為被告李木生所不爭執，自堪採認。
（二）又關於被告李木生在前揭爭執現場，確有持系爭鋁棒攻擊而毆傷告訴人覃文、信惠連之事實，業據證人即告訴人覃文於偵訊時結證稱：「我看到他伸手抓座位旁的鋁棒，我對他說你這樣不對，他就很用力把車門往外一推打到我，然後他就拿球棒下來打我跟信惠連」等語（見偵查卷第45頁）；證人即告訴人信惠連於原審審理時結證稱：「我們都還沒有講完我要講的話，李木生就把門用力兩手推開，拿著球棒下來打人」、「打我、覃文頭部」、「最起碼有
3 下。因為我雙手要去擋，故也打到手了，覃文也有手去擋，所以我們的手上也有傷到」等語（見原審卷二第69頁），互核相符，並有淡水馬偕紀念醫院（下稱「馬偕醫院」）105 年11月13日出具告訴人覃文、信惠連各受有前揭傷害之診斷證明書在卷（見偵查卷第19至20頁）可稽。另證人即新北市淡水區新春里里長莊志文於原審審理時結證稱：「【當時被告李木生手上是否有拿著木棍（按參酌證人莊志文於原審所為之相關證述，應認此「木棍」應係「球棒」或「鋁棒」即「系爭鋁棒」之誤認或誤述，下同）？】當時確實是有木棍沒錯，‧‧‧」，並稱其有「將東西搶過來」、「那個球棒從哪裡拿出來，我不知道」等語（見原審卷一第113 至120 頁），核與證人即告訴人覃文、信惠連前揭指述亦屬相符，已堪採認。況依原審於106年9 月29日勘驗期日，經當庭勘驗告訴人覃文於同年9 月14日所提本案現場附近店家所裝設之監視器錄影光碟1 片，勘驗結果如下：
1.105 年11月13日下午4 時56分許，里長莊志文站在陳福來的攤位前面。
2.同日下午4 時56分35秒，告訴人覃文、信惠連出現在前揭現場監視器畫面內，往陳福來攤販之方向行走。
3.同日下午5 時02分26秒，被告李木生所駕駛之系爭貨車出現在前揭監視器畫面右上方，往陳福來攤位之方向行駛。
4.同日下午5 時02分47秒，告訴人覃文、信惠連走向被告李木生所駕駛系爭貨車駕駛座車門旁，畫面僅能看見告訴人覃文、信惠連頸部以下之身體部位。
5.同日下午5 時03分11秒時，告訴人覃文、信惠連與被告李木生頸部以下之身體部位有動作，但並未看到告訴人覃文、信惠連有踹車門之動作，嗣覃文、信惠連與李木生有肢體拉扯動作，位置係在系爭貨車後方，此時莊志文、陳福來走向覃文、信惠連及李木生。
6.同日下午5 時03分46秒，依前揭螢幕畫面所示，告訴人覃文、信惠連與被告李木生彼此仍有拉扯動作，但從畫面上無法清楚看到其等彼此究竟係如何拉扯（毆打）；此時，莊志文、陳福來係夾在告訴人覃文、信惠連與被告李木生之間。
7.同日下午5 時04分許，從前揭螢幕畫面，可看到莊志文手上有拉扯一支棍子。
另經原審於前揭勘驗期日，一併勘驗告訴人信惠連所提現場監視器光碟1 片，經勘驗結果，其內容與告訴人覃文所提前揭光碟內容相同，此有原審106 年9 月29日刑事勘驗筆錄在卷（見原審卷一第106 至108 頁）及前揭現場監視器錄影光碟2 片在卷（各附於偵查卷及原審卷內）可稽。
經核前揭現場監視器所攝本件告訴人覃文、信惠連與李木生之前揭爭執過程，與告訴人覃文、信惠連前揭指述或證述，及證人莊志文上開證述，均屬相符，且被告覃文對於前揭勘驗結果，並無異議或為何爭執，自堪認定。足認告訴人覃文、信惠連前揭指述確與事實相符，堪予採認。另佐以被告李木生於偵查時供稱：「（請詳述事發經過？）‧‧‧對方兩人還硬推車門，使我被夾在門跟車體之間，我就從車上拿出防身的鋁棍反擊。」、「（你現場有無攻擊任何人成傷？）混亂中我只要保護我自己，有還手，但我不知道有沒有打傷覃文跟信惠連。」、「（你現場攻擊人有無使用任何武器、棍棒？）我只有用鋁棍而已。」、「（你當時有拿球棍嗎？）有，他們二人過來打我，先出手打我，我要拿球棍出來自衛」等語（見偵查卷第4 頁反面、第44頁），已自承當時確有持系爭鋁棒攻擊告訴人覃文、信惠連之事實【至於被告李木生所辯當時係告訴人覃文、信惠連先對其為攻擊行為，及其係為了自衛而「反擊」告訴人覃文、信惠連等語，則與本件相關事證及判斷不符，不足採信，詳如前述，並參後「（三）」部分所述】，而經比對被告李木生前揭坦承部分，與告訴人覃文、信惠連上開指述或證述，及馬偕醫院診斷證明書記載告訴人覃文、信惠連所受前揭傷勢等情，均屬相符，更足認告訴人覃文、信惠連前揭指述應堪採認。又參酌前揭馬偕醫院診斷證明書所記載告訴人覃文、信惠連所受之傷害，其中告訴人覃文係受有左側頭皮血腫、腦震盪後症候群等傷害，告訴人信惠連則受有右側頭皮血腫、腦震盪後症候群、右手指鈍傷、瘀腫等傷害，足認告訴人覃文、信惠連所受前揭各部分傷害，均係集中在頭部、臉部等部位居多，且衡以常情，堪認告訴人覃文、信惠連所受前揭傷害，應係遭受特定硬物以一定程度之攻擊行為所肇致，而非以徒手或意外（不慎）之方式所造成，亦即依告訴人覃文、信惠連各別遭受前揭傷害之傷勢判斷，應確係遭他人以特定硬物之故意攻擊行為所造成，否則應不致遭受如此嚴重程度之傷害。從而，被告李木生辯稱告訴人覃文、信惠連所受前揭傷害，可能係在雙方爭執、拉扯過程中，因不慎碰觸所造成，並非遭其以系爭鋁棒攻擊所受之傷害云云，核與前揭事證不符，自無可採。又關於被告李木生於前揭時、地，係因與告訴人覃文、信惠連間之停車糾紛，因而持系爭鋁棒攻擊告訴人覃文、信惠連，致其等各受有前揭傷害之事實，係依證人即告訴人覃文、信惠連、證人莊志文之前揭指述或證述，佐以現場監視器之錄影內容及馬偕醫院診斷證明書所記載告訴人覃文、信惠連之前揭傷害結果，暨被告李木生前揭坦承犯行部分之相關供述，經綜合判斷所為之認定，顯非僅憑告訴人覃文或信惠連之單一指述而為前揭事實判斷，是被告辯稱本件僅有告訴人覃文、信惠連之單一指述，或辯稱依證人莊志文或陳福來之證述及原審勘驗現場監視器光碟之前揭內容，無從證明被告李木生確有持系爭鋁棒攻擊毆傷告訴人覃文、信惠連之事實，核與前揭事證及判斷不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）被告李木生雖另辯稱當時係告訴人覃文、信惠連各以腳踹系爭貨車車門等方式，先對其為攻擊行為，其係為了自我防衛，才從系爭貨車上取出系爭鋁棒，致告訴人覃文、信惠連在前揭雙方爭執拉扯過程中，不慎碰撞而受傷，並非因其以系爭鋁棒攻擊告訴人覃文、信惠連，始致其等受傷云云。惟查，關於被告李木生辯稱本件係因告訴人覃文、信惠連各以「腳踹」系爭貨車車門等方式，先對其為攻擊行為，及其雖自系爭貨車取得系爭鋁棒，但並未以該鋁棒攻擊告訴人覃文、信惠連等情，核與前揭事證及判斷不符，不足採信，已如前述。另按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」刑法第23條固定有明文。惟按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。經查，依卷附被告李木生所提其受傷照片（6 張，見本院卷第130 至131 頁）及馬偕醫院於105 年11月13日出具被告李木生受傷之診斷證明書（共2 紙，見偵查卷第21至22頁）所示，雖堪認被告李木生確受有如前揭照片及診斷證明書所示之傷害，惟前揭診斷證明書所記載被告李木生之傷勢既為「頭部挫傷及擦傷、雙側手腕挫傷」，依此，除無法具體確認其傷勢所造成之原因外，且依被告李木生前揭傷害情形，經對照告訴人覃文、信惠連所受前揭傷害結果，堪認告訴人覃文、信惠連所受之傷害均顯然較嚴重於被告李木生所受之傷害。再衡酌被告李木生所持「鋁棒」相對於告訴人覃文、信惠連當時均係「徒手」之現場實情，足認「鋁棒」攻擊之行為對於一般人之身體而言，顯然具有較為嚴重及現時急迫之危害性，是依吾人一般生活經驗之常情判斷，正常人均不致以「徒手」與手持「鋁棒」之攻擊者對抗，而寧係以「排除」該攻擊者之鋁棒行為，藉以解除自身所處危急狀況為首要。是關於告訴人覃文於原審審理時所稱：「檢察官起訴的時間、地點無誤。我與我母親信惠連在頂好超市前面的公車站等公車，李木生駕自小客車往公車站旁邊駛來，差一點就撞到我母親信惠連，我就走到駕駛座的左側去跟李木生講說你差點撞到人，結果李木生回稱『怎樣』，我就看到李木生的右手去往旁邊掏東西，那時我還不曉得李木生要掏什麼東西，當時我就再度跟李木生說，你這樣不對，你差點撞到人，李木生就突然很大力的將車門往外推，撞在我肚子上，因為當時我站在車窗旁跟李木生講話，我被車門打到，當然就把車門推回去，李木生就拿著鋁棒下車打我，李木生將鋁棒高舉，然後朝我頭部打下去，大概打了3 至5 下，我被打之時，就有2 名路人，一名是新春里里長莊志文，一名是陳福來，過來擋住李木生，奪下李木生的鋁棒。我就以我的手機報警，之後警察就過來了。我是第一個被打的人，我母親信惠連就在我旁邊，信惠連要奪下李木生的鋁棒，但是李木生當時正在打人，結果我母親信惠連就連帶被打到，傷得比我還重。我沒有還手打李木生。」等語（見原審卷一第56頁），暨告訴人信惠連於原審審理時陳稱：「‧‧‧當時覃文去跟李木生說的時候，我也跟著去，我還跟李木生說你這樣子開車不對，因為你已經快撞到我們了，李木生當時就說怎樣，然後手就往後抓，我當時心裡就想說李木生到底在抓什麼，李木生就推了門，然後撞到覃文，覃文就把門推回去，李木生就再把車門推開，然後拿鋁棒打我、覃文，李木生全部都打在我的頭部，我、覃文併排站在李木生前面，李木生就高舉鋁棒打我們的頭部，我不願意去計算李木生打我幾下，我也沒有還手打李木生，李木生拿鋁棒打我們的頭部，我們怎麼可能還手打李木生，我、覃文就只是要搶鋁棒，後來，鋁棒就是被兩個路人搶走。莊志文來搶鋁棒時，有說做生意就做生意，何必打人，我就是當下知道莊志文來搶鋁棒，李木生手上沒有鋁棒，就與我們分開了，因為李木生也無法打我們了。覃文就打電話報警了。」等語（見原審卷一第56至57頁），核與一般情理及前揭判斷相符，自堪採認。是關於被告李木生辯稱本件係因告訴人覃文、信惠連先共同對其為攻擊行為，其係基於自我防衛（按即「正當防衛」）而為前揭「反擊」行為，自難採信。況依卷證資料所示，本件除被告李木生前揭經告訴人覃文、信惠連否認之指述外，並無其他證據資料足以佐證告訴人覃文、信惠連曾有「先行」攻擊被告李木生等行為之實情，且被告李木生前揭辯解，核與前揭事證及判斷均屬不符，是被告李木生及其辯護人辯稱本件係因告訴人覃文、信惠連先對被告李木生為攻擊行為，被告李木生係基於防衛自己即「正當防衛」之阻卻違法意思而為「反擊」告訴人覃文、信惠連之行為云云，自無可採。
（四）綜上事證，本件被告李木生於前揭時、地，因與告訴人覃文、信惠連間之停車糾紛，乃自系爭貨車上取出系爭鋁棒，並持該鋁棒先後攻擊告訴人覃文、信惠連，致覃文、信惠連各受有前揭傷害，其間有相當因果關係之事實，自堪認定；被告李木生前揭辯解，均不足採。本件被告李木生所為傷害告訴人覃文、信惠連之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論罪科刑。又本件事證既已明確，是告訴人信惠連具狀聲請調查（勘驗）告訴人覃文、信惠連之警詢光碟，藉以證明其等於警詢時之受傷情況，核無必要，附此敘明。
二、論罪：核被告李木生所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪；所犯前揭傷害罪之犯行，係以一行為同時侵害告訴人覃文、信惠連之身體法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
三、撤銷改判及量刑理由之說明：
（一）原審認被告李木生涉犯前揭傷害罪犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本件被告李木生所犯傷害告訴人覃文、信惠連身體之犯行，係基於其同一傷害他人身體之犯意所為，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以一個傷害罪，原審認應分論併罰，尚有未洽。又關於本件被告李木生持以攻擊告訴人覃文、信惠連之系爭鋁棒，其材質係「鋁製」，顏色為「銀色」乙節，業據淡水分局查明，並以106 年11月14日新北警淡刑字第1063495868號函及所附扣押物品清單檢送「系爭鋁棒」入庫【見原審卷二第18至19頁。按淡水分局所屬承辦本件傷害案之警員李昆霖原誤認被告李木生用以攻擊告訴人覃文、信惠連之鋁棒係「咖啡色鋁棒」而檢送該支鋁棒入庫，嗣因發現錯誤，乃以前揭函及所附扣押物品清單，重新檢送正確之鋁棒即「系爭鋁棒」入庫，並於前揭扣押物品清單上，特別註記前揭誤認及重新檢送正確鋁棒入庫之過程；另被告李木生於原審審理時，亦當庭供稱本件供其作案使用之鋁棒係「銀色」，而非前揭「咖啡色鋁棒」（見原審卷一第133頁）】，是本件應依法沒收之鋁棒即係前揭由被告李木生持作本件傷害犯行使用，並經扣案之「系爭鋁棒」，原審誤認本件供被告李木生犯罪使用，而應予宣告沒收之鋁棒未經扣案，亦屬未洽。被告李木生上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決就此部分予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李木生與告訴人覃文、信惠連素不相識，詎僅因本件停車糾紛，即率意持系爭鋁棒，先後傷害告訴人覃文、信惠連，致告訴人覃文、信惠連分別受有前揭身體上之傷害，並因各遭受精神上之痛苦，應予非難，犯後復否認犯行，又未與告訴人覃文、信惠連達成民事和解，賠償其等所受之損害，兼衡被告李木生自陳係國中畢業之智識程度、未婚、打零工、日薪約新台幣1000多元，收入不穩定，家庭經濟狀況「小康」之生活狀況（見偵查卷第4 頁所附被告警詢筆錄之「受詢問人」欄、原審卷二第90頁）等情，經併考量被告李木生就本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及所造成之危害等一切情狀，酌情量處拘役59日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另扣案之「系爭鋁棒」係被告李木生所有，並供其作於本件傷害罪犯行使用之物，已如前述，是系爭鋁棒自應依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。
乙、無罪部分（即被告覃文、信惠連被訴犯傷害罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告覃文、信惠連於105 年11月13日下午5時許，在本案頂好超市前，因與告訴人李木生間之前揭停車糾紛，竟基於傷害之犯意聯絡，共同徒手毆打告訴人李木生，致李木生受有頭部挫傷及擦傷、雙側手腕挫傷等傷害。因認被告覃文、信惠連均涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，並與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，本判決既為被告覃文、信惠連均無罪之諭知，即不再論述所援引證據資料之證據能力。合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。是如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告犯罪事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按前揭所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之認定，仍不能遽為被告有罪之判斷。是被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能據為有罪之認定理由（最高法院30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照），亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理懷疑其主張可能為不實之程度，始已盡其舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對於被告犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，即應宣判被告無罪。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；換言之，被害人即告訴人與一般證人不同，其與被告係處於相反之立場，其陳述目的在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。是被害人縱立於證人之地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其指述或陳述是否確與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告覃文、信惠連各涉犯前揭傷害罪之犯行，無非係以告訴人李木生之指述、被告覃文、信惠連之供述、證人莊志文、陳福來之證述及告訴人李木生所提之診斷證明書等證據資料，為其主要論據。
五、訊據被告覃文、信惠連對於其等於前揭時、地，因與告訴人李木生間之停車糾紛而發生爭執之事實，固均不爭執，惟均堅詞否認有傷害告訴人李木生之犯行，並均辯稱：當時其等雖因前揭停車糾紛而與告訴人李木生有所爭執，惟均無出手傷害告訴人李木生之行為，亦未因此使告訴人李木生遭受其所指之「頭部挫傷及擦傷、雙側手腕挫傷等傷害」，公訴意旨指稱被告覃文、信惠連係共同以前揭傷害行為，使告訴人李木生遭受前揭傷害等情，與事實不符等語。
六、經查，依前揭「甲、有罪部分（即被告李木生所犯傷害等罪部分）」所示，已堪認公訴意旨指稱被告覃文、信惠連於前揭時、地，因與告訴人李木生之前揭停車糾紛，乃共同基於傷害告訴人李木生之犯意聯絡，共同徒手毆打告訴人李木生，致其受有頭部挫傷及擦傷、雙側手腕挫傷等傷害，共同涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌之指述，容屬誤會，已如前述。況依告訴人李木生於警詢所述，其因被告覃文、信惠連前揭共同攻擊之傷害行為，係被毆打「頭部、臉頰、鼻子、眼睛數下」（見偵查卷第4 頁反面）惟其嗣後於檢察官偵訊時，則改稱其係遭被告覃文、信惠連毆打「頭部及眼睛」，先後供述已有歧異。另依告訴人所提由馬偕醫院出具之診斷證明書（見偵查卷第21頁）所載，告訴人李木生係受有「頭部挫傷及擦傷、雙側手腕挫傷、疑似胸壁挫傷」等傷害，此與告訴人李木生於前揭警詢、偵訊時之指述，亦未盡相符，是告訴人李木生前揭指述，是否確與事實相符，已非無疑。再參酌告訴人李木生所提其受傷之照片共6 張（見本院卷第130 至131 頁）所示，堪認告訴人李木生「臉部」尚受有數處擦傷或抓傷，此與前揭馬偕醫院診斷證明書所載，亦存有歧異不符之處。足認告訴人李木生就所指其係於前揭時、地，遭被告覃文、信惠連共同以前揭徒手方式攻擊之指述，尚難確認係與事實相符。況依前揭事證及說明，既堪認被告覃文、信惠連當時面對手持系爭鋁棒攻擊之告訴人李木生，應不致膽敢與之對抗，而寧係以「排除」告訴人李木生之攻擊行為，藉以解除自身危急狀況為首要。從而，縱認被告覃文、信惠連當時確有個別與共同與告訴人李木生為拉扯或搶奪告訴人李木生所持系爭鋁棒之行為，亦難認其等所為係基於傷害他人之犯意，而故意為攻擊告訴人李木生身體之傷害行為，自難遽以刑法第277 條第1 項之傷害罪責相繩。原審依調查證據所得結果，經綜合全部卷證，認被告覃文、信惠連被訴涉犯前揭傷害罪之犯嫌，實屬正當防衛，依法當屬不罰，而為被告覃文、信惠連均無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴指稱本件告訴人李木生與被告覃文、信惠連3 人間係單純互毆，均無主張正當防衛之餘地，據以指摘原判決就此部分所認定之事實有誤，尚有未當等語，經核與前揭事證及判斷不符，上訴並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1項前段、第55條、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭季青偵查起訴，經檢察官許梨雯、被告李木生分別提起上訴後，由檢察官楊四猛於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 107 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。