臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1275號上 訴 人即 被 告 黃清雄選任辯護人 陳思成律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易緝字第19號，中華民國107 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署92年度偵字第10875 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃清雄共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得合計新臺幣伍佰陸拾陸萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃清雄與林李鳳嬌（起訴書誤載為「李鳳嬌」）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意聯絡，從民國89年間至92年6 月間，於桃園縣大園鄉（即現制桃園市大園區）境內，向莊林阿參、張黃楚、賴財寶、陳徐甘、石麗瑛、許楊麗秋、陳素湄（下稱莊林阿參等7 人）佯稱其在臺南有一塊價值新臺幣（下同）1 億元之土地要賣，因缺錢繳納代書費及過戶費，而需要借款，俟土地出售後即可連本帶利還給莊林阿參等7 人，莊林阿參等7 人遂不疑有他，因此陷於錯誤，而陸續交付財物予黃清雄，莊林阿參合計交付1,662,
000 元、張黃楚合計交付40萬元、賴財寶合計交付150 萬元、陳徐甘合計交付140 萬元、石麗瑛交付面額為5 萬元之支票1 張、許楊麗秋合計交付13萬元、陳素湄則合計交付63萬元予被告，被告以上共連續詐騙取得款項5,722,000 元及5萬元之支票1張。嗣石麗瑛察覺有異報警處理，始悉上情。
二、案經莊林阿參、張黃楚、賴財寶、陳徐甘、石麗瑛、許楊麗秋、陳素湄訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之
5 第1 、2 項亦有明定。本判決以下所引用上訴人即被告黃清雄（下稱被告）之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其餘供述證據及非供述證據，業經檢察官、被告均表示同意有證據能力（本院卷第70至72頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審易緝卷三第48至54頁，本院卷第69頁背面、107 頁），核與證人即告訴人莊林阿參、張黃楚、賴財寶、陳徐甘、石麗瑛、許楊麗秋、陳素湄等人於警詢、偵查及於臺灣桃園地方法院95年度易緝字第3 號共犯林李鳳嬌詐欺案件審理時所證情節相符（偵卷第11至35、71至73頁背面、原審易字卷第72至85、99至105 頁、原審易緝字卷三第34至43頁），復有支票1張、借據4 張、借據1 份、土地登記謄本1 份及臺南縣佳里地政事務所92年8 月11日所地價字第0920006070號函在卷可稽（見偵卷第37至41、67、75至77、83頁）。雖被告於上開交付予莊林阿參之借據上係簽署「黃文雄」之名（偵卷第39至41頁），然被告於偵查及原審均供稱「黃文雄」是其偏名，朋友也都稱其為「黃文雄」，只是沒有正式改名等語（偵卷第72頁，原審易緝卷第49頁），是該等借據仍足認定被告向莊林阿參以上開名義詐取借款之事實，而堪採憑。
二、就被告向莊林阿參詐騙所得之金額，其與證人莊林阿參於偵查中曾就被告陸續詐騙莊林阿參之金額進行結算，載於莊林阿參於偵查中所提出之借據上（偵卷第75至77頁），此亦據被告於原審供承在卷（原審易緝字卷三第36頁），以該借據上所載金額加總結果為1,662,000 元；又被告向張黃楚詐騙所得金額總計為40萬元一節，亦據證人張黃楚於警詢、偵查及臺灣桃園地方法院95年度易緝字第3 號案件審理時證述明確（偵卷第14頁背面、72頁背面、原審易字卷第81頁、原審易緝字卷第36頁背面），自堪認定；至被告向賴財寶詐騙所得金額總計為150 萬元部分，則據證人賴財寶於警詢、原審及臺灣桃園地方法院95年度易緝字第3 號案件審理時證述明確（偵卷第19頁背面，原審易字卷第82頁，原審易緝字卷第37頁背面），亦堪認定；再被告詐騙陳徐甘所得金額為140多萬元部分，則據被告於原審坦承在卷（原審卷三第48頁背面），核與證人陳徐甘於警詢時之指述相符（偵卷第22頁），卷內既無其他積極證據證明被告詐騙陳徐甘之具體金額，應為被告有利之認定即金額為140萬元。
三、綜上，被告所為認罪自白，核與事實相符，自堪採為本案認定之依據。被告連續詐欺取財犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、本案新舊法比較之說明㈠被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月
1 日施行。依修正後之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲比較說明如下：
⒈修正前刑法第28條規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」，而修正後第28條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條修正理由，係界定共同正犯參與類型，而將陰謀共同正犯及預備共同正犯排除於修正後條文所規定之正犯之外，足見修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業經限縮，經比較修正前後規定之結果，自應以修正後刑法第28條之規定較為有利，惟就被告本件之犯行，無論適用修正前或修正後之刑法第28條規定，皆仍成立共同正犯。
⒉修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是刑法修正後，
行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。
㈡刑法第339 條詐欺罪之規定於103 年6 月18日修正公布，並
於103 年6 月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1 千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，將得併科之罰金予以提高；就罰金刑之下限，依94年2 月2 日修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，1 元以上」，換算成新臺幣為3 元以上，修正後刑法第33條第5 款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，1 千元以上，以百元計算之」，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之刑法第339 條詐欺罪之規定及修正前刑法第33條第5款罰金刑之規定對被告較為有利。
㈢被告行為後，刑法第50條之規定業於102 年1 月23日修正公
布，並於102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，然依修正前連續犯規定僅論一罪，是新法之規定對被告並無何有利或不利之處。
㈣綜合法律修正前後之整體比較，修正後之新法並未較有利於
行為人，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，應適用94年2 月2 日修正前刑法相關規定（刑法第339 條詐欺取財罪於103 年6 月18日前均無修正）。
二、核被告所為，係犯103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。被告先後多次對被害人莊林阿參等7 人詐騙財物，犯罪時間密接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依95年7 月1 日修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告與共犯林李鳳嬌就本案連續詐欺取財犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。至共犯林李鳳嬌雖於另案臺灣桃園地方法院95年度易緝字第3 號判決認係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，然被告係以其名下有高價值之土地即將出售為由，連續以需支付過戶費、代書費、俟土地出售即可給付利息等事由向被害人莊林阿參等7 人詐騙財物，而為多次詐欺犯行，然卷內並無證據證明被告係以此等詐欺方式作為其日常職業或賴以維生，自難以刑法第340 條之常業詐欺罪相繩，附此敘明。
三、起訴書附表雖概略記載被告詐騙莊林阿參之金額為「150 多萬元」、詐騙張黃楚之金額為「160 多萬元」、詐騙賴財寶之金額為「150 多萬元」、詐騙陳徐甘「140 多萬元」，然被告實際詐得金額，則分別為莊林阿參部分1,662,000 元、張黃楚40萬元、賴財寶150 萬元、陳徐甘140 萬元，業經本院認定如前，就賴財寶、陳徐甘部分，檢察官起訴書乃屬誤載，應予更正；至有關被告詐騙莊林阿參部分，超過起訴書所載「150 多萬元」部分，與已起訴部分為實質上一罪，本為起訴效力所及，本院自得併予審理；另就公訴意旨有關被告詐騙張黃楚超過40萬元部分，既無證據證明被告尚涉有該超過40萬元部分之詐欺取財犯行，本應就該超過40萬元部分為無罪之諭知，然此部分與起訴部分屬實質上一罪，爰不另為無罪諭知。
四、又被告之犯行，雖係於96年4 月24日前所犯，惟依96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規定：
「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。被告係於上開條例施行前之93年2 月13日經發布通緝，至10
5 年4 月26日始行緝獲，有臺灣桃園地方法院通緝書、台中市政府警察局第三分局通緝案件移送書、臺灣桃園地方法院撤銷通緝書在卷足稽（原審易字卷第120 頁，原審易緝卷第
1 、25頁），是依上開規定，即無從依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於本院審理時，業與被害人張黃楚、陳徐甘就彼等所受損害成立和解，並分別給付張黃楚、陳徐甘2 萬元，有和解書2 紙在卷足憑。原判決未及審酌前開情形以為量刑事由，並就被告未扣案之犯罪所得中有關上開已合法發還被害人之4 萬元部分予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，均有未洽，此亦為被告上訴意旨指摘所及，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當管道賺取財物，竟夥同共犯林李鳳嬌連續向被害人莊林阿參等7 人詐騙5,722,000 元及5萬元之支票1張等犯罪動機、目的、手段，致被害人莊林阿參等7 人受有程度不同之損害，並審酌被告僅與被害人陳徐甘、張黃楚達成和解（本院卷第116、117頁），償還金額各為2萬元及34,000 元，及被告犯後已坦承犯行之態度；兼衡被告小學畢業之智識程度、無業、經濟狀況不佳（本院卷第108 頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。
伍、沒收：
一、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之
3 規定，上開修正後刑法關於沒收修正規定，於105 年7 月
1 日施行。又依修正後刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是於105 年7 月
1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。再依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第5 項復規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
二、本案被告共計詐得莊林阿參、張黃楚、賴財寶、陳徐甘、許楊麗秋、陳素湄所交付款項合計5,722,000 元，及詐騙石麗瑛因而交付面額5 萬元之支票1 張，業已認定如前。上開5萬元支票業經扣案，並發還由被害人石麗瑛領回，有贓物領據1 紙在卷可憑（偵卷第29頁）；又，上開未扣案之犯罪所得中，除被告已返還陳徐甘2 萬元（參卷附和解書，見本院卷第117 頁），並先後返還張黃楚14,000元、2 萬元（參張黃楚於另案臺灣桃園地方法院95年易緝字第3 號案件審理時之證言及和解書，見原審卷三第36頁背面、本院卷第116 頁）部分，既已合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第5 項不予宣告沒收外，其餘款項5,668,000 元為被告因本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院106 年度法律問題座談會提案1研討結論參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之
1 第1 項前段、第3 項、第5 項，95年7 月1 日修正前刑法第28條、第56條，103 年6 月20日修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 108 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
103 年6 月20日修正前刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。