臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1287號上 訴 人即 被 告 張雯選任辯護人 葉恕宏律師
李奇哲律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第937號，中華民國107年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第280號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張雯係周宗輝之妻。陸家嫚與周宗輝曾為男女朋友關係，與周宗輝育有1子周○燄（民國00年生，真實姓名、年籍均詳卷）。張雯因得知周宗輝曾應允將名下所有之新北市○○區○○街○○巷○○號5樓房屋及坐落土地持分（下稱永樂街房地）贈與周○燄，而心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於105年5月6日上午8時13分許（起訴書載為同年月日上午8時許，應予更正），以其所有行動電話門號0000000000號去電裝設在陸家嫚位於新北市○○區○○○道○○○○○號4樓住處之（00）00000000號室內電話，向陸家嫚恫稱：「你給我小心一點，小心我拿刀捅死你兒子」等語，以加害周○燄生命、身體之事恐嚇陸家嫚，使陸家嫚因此心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經陸家嫚訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、供述證據部分，上訴人即被告張雯之選任辯護人爭執證人陸家嫚、周○燄在檢察官訊問時所為陳述之證據能力（本院卷第62頁反面、127頁反面）：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。所謂顯有不可信性之情況，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。㈡準此，酌諸證人陸家嫚、周○燄在檢察官訊問時之偵查筆錄
製作過程係全程錄音錄影，又證人陸家嫚作證前，已依法具結擔保據實陳述，證人周○燄因作證時為未滿16歲之人，依法不得令其具結，惟以證人身分作證前，業經檢察官告知仍應據實陳述，在客觀外部情狀上，並無違法取供及外力干擾等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者證人陸家嫚、周○燄之真意，皆具信用性。且證人陸家嫚業經原審於審理時，以證人身分傳喚到庭具結進行交互詰問，賦予被告詰問機會，至證人周○燄部分，被告及選任辯護人於原審準備程序時已表明捨棄對證人周○燄之對質詰問權（原審易字卷第42頁），至於本院準備程序及審理時，則均未再聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，並經本院於審理時對被告提示證人陸家嫚、周○燄之偵查筆錄及告以要旨，有原審及本院準備程序及審判筆錄在卷可按（原審易字卷第37至44、85至99、151至165頁；本院卷第61至65、125至131頁），已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權。況被告及選任辯護人並未釋明證人陸家嫚、周○燄於偵查檢察官訊問時之陳述有何「顯不可信之情況」，是證人陸家嫚、周○燄於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，得採為本案證據。選任辯護人指稱證人陸家嫚、周○燄偵查中陳述，無證據能力云云，要無可採。
二、非供述證據部分，被告及選任辯護人爭執本院審理時所提示證據編號6至10、23至26、29、30、32、33、39之證據1至4之證據能力（本院卷第63頁反面、126至127頁反面）；檢察官則爭執本院審理時所提示證據編號38、40之證據能力（本院卷第127頁反面）：
㈠證據編號6至10（偵續卷第13至21頁）、24、26（原審易字
卷第55至56、61至62頁）、39之證據1、2（本院卷第78、80頁）、40之上證6（本院卷第109頁），係陸家嫚在案發前、後，以手機通訊軟體分別與周宗輝、周宗輝胞弟周家弘、周○燄聯絡往來之訊息截圖；證據編號23，係陸家嫚在案發前，以手機紀錄與周○燄有關事件之翻拍照片；證據編號25（原審易字卷第57至59頁）、39之證據3（本院卷第81頁），係周宗輝在案發後，以周○燄同父異母胞姐周雨潔所持用之手機與周○燄，以手機通訊軟體聯絡往來之訊息截圖；證據編號29、32（原審易字卷第109、121至123頁），係陸家嫚在案發後，以手機通訊軟體與周○燄老師蘇天佑聯絡往來之訊息截圖；證據編號40之上證5（本院卷第105至108頁），係周宗輝在案發後與「葉律師」，以手機通訊軟體聯絡往來之訊息；證據編號40之上證7（本院卷第110至111頁），係周宗輝與周○燄以手機通訊軟體聯絡往來之訊息；證據編號40之上證8（本院卷第112至122頁），係被告分別與案外人呂淑惠、陳宗仁、mingquan以手機通訊軟體聯絡往來之訊息，均與被告本案被訴之犯罪事實無直接關連性，且係證人審判外之陳述，均無證據能力，應予排除。
㈡證據編號30、33（原審易字卷第111至113、125至129頁）、
39之證據4（本院卷第82頁），係陸家嫚在案發後所自行模擬拍攝；證據編號38（本院卷第69頁）則係選任辯護人法務助理在案發後於107年7月19日上午8時13分許，自行模擬拍攝自陸家嫚上址住處社區車庫門口出發至周Ｏ燄就讀之國小校門口，再折返回車庫之影片，業經選任辯護人於本院準備程序中陳述在卷（本院卷第63頁），並分別經被告及選任辯護人、檢察官分別否認證據能力在案（本院卷第63頁反面、
64、127頁反面），且均無法證明案發當日陸家嫚騎乘機車載送周○燄上學時之實際路況、時速等交通狀況，與被告本案被訴之犯罪事實無直接關連性，亦均無證據能力，應予排除。至證據編號37部分，檢察官雖未爭執證據能力，然同此理由，本院認亦無證據能力，應予排除。
三、本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，除爭執上開證據方法之證據能力外，對於本案下列引為證據業經調查之包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，或表示無意見或同意有證據能力（本院卷第62頁反面至64、126至128頁），經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開恐嚇危害安全犯行，辯稱：我照顧周Ｏ燄多年，從未傷害過他，我打電話給陸家嫚是希望她不要騷擾我婚後生活，並沒有要捅死周Ｏ燄，我沒有講起訴書上所載的「你給我小心一點，小心我拿刀捅死你兒子」的這句話，我只有說周Ｏ燄我會照顧好，請他不要再來騷擾。我不知道財產分配的事，因為周宗輝從來沒有跟我提過這個事情，贈與協議書上面只有周宗輝單方面的簽名，有備註交給陸家嫚單方面保管，我被告之後，事後調閱資料才知道云云（本院第61頁反面至62、128頁反面）。經查：
㈠上開犯罪事實，業經證人即告訴人陸家嫚於偵查及原審審理
時證述在卷（偵續卷第87至88頁；原審易字卷第96至98頁）。核與證人周○燄於偵查中所證述：105年5月6日上午8點多，被告打電話到我母親住處，是我母親接的電話，當時我就在我母親旁邊，因為我當時早上上課快遲到，母親要帶我去上課，因此母親一接起電話，就立刻按了擴音，才能一邊準備上課需要用的東西一邊聽電話，我聽到電話裡內容，很像是被告的聲音，只講了3、4句話就將電話掛掉，罵我母親「你這個賤女人」、「你給我小心一點」、「小心我拿刀捅死你兒子」，講完就掛掉，在105年5月那次事件後，我就跟母親一起住等語相符（他字卷第13頁反面至第14頁）。
㈡並經被告於偵查、原審及本院審理時亦坦認其確有於上開時
間，以其所使用0000000000號行動電話號碼去電陸家嫚所使用裝設在上址住處內之（00）00000000號室內電話之事實（他字卷第17頁；原審易字卷第39頁；本院卷第128頁反面）。參以陸家嫚在遭被告出言恐嚇並確認係被告來電後，隨即發送訊息予周宗輝胞弟周家弘告知遭被告恐嚇一事，業據證人周家弘於偵查中證述屬實（偵續字卷第105頁），而陸家嫚與周宗輝業已分手6、7年，兩人分手後，周○燄係隨同周宗輝一同生活，在被告於105年7月間返回大陸3個月之前，被告確曾與陸家嫚在電話中發生爭執，此後，周○燄即由陸家嫚接回同住，嗣後周宗輝與周○燄雖有見面，然均係在外見面，且被告均未在場等情，亦經證人周宗輝於偵查中證述無訛（偵卷第4頁反面），是以被告係周家弘現任大嫂，周宗輝與陸家嫚已分手長達6、7年之久，衡常周家弘與被告間之互動及遠近親疏關係，當較周家弘與陸家嫚間密切，若陸家嫚非因遭被告出言恫嚇，心生畏懼，要無於案發後立即去電現與自己已無任何關係之周家弘告知上情之理，而周宗輝在案發後，亦無任由陸家嫚貿然將已與渠一同生活多年之周○燄接回同住，嗣後與周○燄見面時，又未將周○燄帶回渠住處，而係在外相見，且被告均未在場之可能。此外，復有周宗輝在周○燄平板電腦所留存之所有聯絡資訊畫面照片（他字卷第3頁）、中華電信股份有限公司用戶受信通信紀錄報表及資料查詢（他字卷第4、10頁）各1份附卷可稽。據此，足徵陸家嫚、周○燄上開所證各節非虛可採。
㈢至成功國小104學年度出席晨間檢查記錄簿雖無登記周○燄
於105年5月6日遲到之紀錄（原審卷第68至69頁），有新北市蘆洲區成功國民小學106年12月16日新北蘆成小教字第1066607123號函暨函附之104學年度5月份晨檢紀錄附卷可稽（原審易字卷第63至71頁）。並經證人陸家嫚於原審審理時證稱：若未遲到太久，老師不會做紀錄，因為這對學生學業成績會有影響等語在卷（原審易字卷第97頁），核與新北市蘆洲區成功國小107年1月22日新北蘆成小學字第1076600352號函暨函覆附件一文件第4點：「學生出缺勤狀況由該校導師掌握，若學生於上午8時30分仍未到校，導師需在校務行政系統及相關簿冊登記」乙情相符（原審卷第141頁），自不得以周○燄於案發當日無遲到紀錄，遽以推論周○燄在被告去電陸家嫚時，不在陸家嫚身旁，未聽聞被告上開恫嚇言詞，逕認周○燄上開證述不足採信，而為有利於被告之認定。㈣再酌以被告對於其何以於上開時間去電陸家嫚上址住處室內
電話之緣由，於偵查中供稱：「…因為我先生之前就有和陸家嫚討論過周○燄以後就由我們家來照顧，請陸家嫚不要沒事過來我們家，所以我只是打電話再次提醒陸家嫚此事。因為從104年10月底到105年5月初這段期間，陸家嫚還是一直透過電話或傳簡訊辱罵我，周○燄也會罵我剛出生的兒，我忍耐了很久，才會在105年5月6日那天第1次打給陸家嫚。」云云（他字卷第17頁反面），亦核與陸家嫚在案發前，自104年10月份起至105年5月份止，除有以所持用之行動電話於104年10月26日上午7時42分13秒許去電被告，通話時間1分32秒外，未曾去電與被告聯繫之事實不符，此有遠傳電信通聯紀錄附卷可按（偵續卷第33至64頁），並無被告所稱因不堪長期受到陸家嫚以發送簡訊、撥打電話方式辱罵，始會去電陸家嫚之情事。且若陸家嫚有長期發送簡訊辱罵被告之舉，則被告未留存任何簡訊內容自清，亦顯與常情有違。是被告上開偵查中所供，顯係違實之詞，不值採信。
㈤又以被告案發當日即105年5月6日8時13分42秒許去電陸家嫚
出言恫嚇後，又於同年月21日上午8時50分許，去電陸家嫚上址住處市內電話，對陸家嫚稱：「講一下，你要不要吐出來？」、「我問你阿！你那套房子是誰的阿？」、「那套房子是我老公的阿」、「那你吐出來啊、你吐出來阿」等語，業經原審審理時當庭勘驗錄音光碟確認無誤，並據被告坦認係其與陸家嫚對話內容在案，有原審勘驗筆錄（原審卷第88頁）及電話錄音逐字譯文（偵續卷第69頁）各1份在卷可憑。而周宗輝在與被告結婚前，於與陸家嫚分手後，因陸家嫚上址住處登記在陸家嫚名下，陸家嫚因而給付周宗輝300萬元款項，補貼周宗輝購買永樂街房地時，周宗輝確有口頭答應陸家嫚日後會將永樂街房地分配予周○燄一節，亦經證人周宗輝於偵查中證述無訛（偵卷第5頁），是若被告非因得知周宗輝婚前曾承諾陸家嫚將永樂街房地分配予周○燄一事，深覺不公，豈有無端去電陸家嫚，質疑陸家嫚名下之上址住處房地所有權應屬周宗輝所有，要求陸家嫚返還之理。總此，堪認被告對於周宗輝與陸家嫚先前交往時購買陸家嫚上址房屋，分手後，陸家嫚補貼周宗輝300萬元用以購買永樂街房地，周宗輝並有承諾陸家嫚將永樂街房地分配予周○燄等過程，知之甚稔，並因此心生不滿，去電陸家嫚出言恫嚇陸家嫚甚明，被告辯稱其對於周宗輝財產分配一事毫無所悉，係本案遭陸家嫚提告，調閱卷證資料後，始知上情，於案發當日去電陸家嫚係為告知其會妥善照顧周○燄，請陸家嫚不要再來騷擾云云，均係避重就輕之詞，無可採信。
㈥按恐嚇罪所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，
恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751 號判例意旨參照）。又恐嚇行為，並無限制，凡以積極明示之言語、行為或其他暗示其危害，足使被害人理解其意義而使其心生畏怖者，均不失為恐嚇行為（最高法院75年度台上字第2047號判決意旨參照）。準此，被告出言對陸家嫚恫稱：「你給我小心一點，小心我拿刀捅死你兒子」等語，依一般社會通念，在客觀上已足使身為母親之陸家嫚承受嚴重精神壓力及安全威脅，屬足使人心生畏怖之恐嚇言詞，且被告主觀上亦有將其欲加害周○燄生命、身體之惡害，通知陸家嫚，藉此言語威脅恫嚇陸家嫚，使陸家嫚因此心生畏懼之恐嚇危害安全故意，至為灼然。綜上所述，被告上開恐嚇危害安全犯行，洵堪認定，事證明確，應予依法論處。
二、選任辯護人於本院審理時辯護稱：㈠以周宗輝在案發後，以周○燄同父異母胞姐周雨潔所持用之
手機與周○燄，以手機通訊軟體聯絡往來訊息內容中所示用之歧視字眼，亦即本院審理時所提示證據編號25（原審易字卷第57至59頁），可見陸家嫚、周○燄對被告有敵意及仇恨，所為證詞顯不可信云云（本院卷第129頁）。然被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時，既已否認證據編號25之證據能力，且經本院認係證人審判外之陳述，與被告本案被訴之犯罪事實又無直接關連性，無證據能力，應予排除，已如前述，選任辯護人引用此證據方法而為抗辯，顯相矛盾，要無可採。
㈡以陸家嫚與周宗輝在案發後以手機通訊軟體聯絡往來訊息截
圖上所顯示之時間，亦即本院審理時所提示證據編號7（偵續卷第15頁），依選任辯護人法務助理事後模擬自陸家嫚上址住處往返周○燄學校路途所需時間，亦即本院審理時所提示證據編號38（本院卷第69頁），陸家嫚不可能在接獲被告恐嚇電話後，短短5分鐘內完成送周○燄上學、返家、查看平板聯絡訊息，確認來電者係被告、傳送訊息予周宗輝等動作云云（本院卷第129頁正反面）。惟證據編號7之證據能力分別經被告及選任辯護人否認證據能力，證據編號38則經檢察官否認證據能力在案，且均無法證明案發當日陸家嫚騎乘機車載送周○燄上學時之實際路況、時速等交通狀況，有無於5分鐘內完成上開動作，除交通狀況外，復與個人動作快慢、習慣有關，又與被告本案被訴之犯罪事實無直接關連性，亦均無證據能力，應予排除，同上理由，選任辯護人引用此證據方法而為抗辯，亦無可採。
㈢以周宗輝在案發後與「葉律師」以手機通訊軟體聯絡往來之
訊息內容，亦即本院審理時所提示證據編號40之上證5（本院卷第105至108頁），可知周宗輝係因了解陸家嫚心性、脾氣，不想節外生枝，始對陸家嫚為冷處理，而非未力爭澄清被告並未犯罪，且被告對於周○燄照顧、疼愛有加，無如陸家嫚所指長期虐待或恫嚇情事。再依案發後陸家嫚與周宗輝間以手機通訊軟體聯絡往來之訊息內容，亦即本院審理時所提示證據編號40 之上證6（本院卷第109 頁），陸家嫚時常利用各種方式約周宗輝外出見面、聊天、談心，周宗輝表明立場，表示與被告感情良好，不願陸家嫚用各種方式拆散家庭，足見陸家嫚提起本件訴訟別有目的存在云云（本院卷第129頁反面）。同上理由，證據編號40之上證5、6業經檢察官於本院審理時否認證據能力在案，且係證人審判外之陳述，與被告本案被訴之犯罪事實又無直接關連性，無證據能力，應予排除，亦如前述，選任辯護人引用此證據方法之上開抗辯，同無可採。
㈣陸家嫚在檢方起訴被告後，隨即提起附帶民事訴訟損害賠償
100萬元，同時對渠與周宗輝之房產提起民事訴訟，顯見陸家嫚非因接獲被告電話始對被告提告，且陸家嫚在105年5月接獲被告來電後，直至105年10月才報案，亦與常理不合云云（本院卷第129頁反面至130頁）。惟陸家嫚在105年5月6日遭被告出言恫嚇，心生畏懼後，雖未立即報警處理，遲至同年10月26日始具狀提起本件告訴，固有陸家嫚所提出之刑事告訴狀上臺灣新北地方檢察署收文章可按（他字卷第1頁）。然陸家嫚對於被告提起本案刑事附帶民事訴訟損害賠償，抑或就渠與周宗輝間之房地問題提起民事訴訟，均係訴訟權之合法行使。至於陸家嫚在案發後未立即對被告提告之緣由，業經證人陸家嫚於偵查中證稱：「（為何過一段時間才提告？）周宗輝跟我說張雯要回大陸，要我不要把事情鬧大，後來張雯又回來，我怕張雯傷害周○燄，所以我才提告。」等語在卷（偵續卷第88頁），核與證人周宗輝於偵查中證述：被告在本件案發後，於105年7月間返回大陸3個月等語（偵卷第4頁反面），亦即被告係在105年10月來臺之時點相合，是陸家嫚在案發後，因經周宗輝告知陸家嫚即將返回大陸，或係因礙於周宗輝之情面，抑或考量周○燄生命、身體遭受危害之威脅暫解等因素，遂未立即對被告提出告訴，嗣在被告105年10月來臺後，倍感威脅，擔憂周○燄生命、身體遭受危害，始決意對被告提出本案告訴，亦與常情無違。自不得以陸家嫚在遭被告出言恫嚇後，未立即提告，反推被告未去電出言恫嚇陸家嫚，或陸家嫚未因被告上開恫嚇言詞而心生畏懼，逕謂陸家嫚、周○燄上開證述不可採信。是選任辯護人此部分所指，亦屬無據，委無可採。
㈤至選任辯護人於本院準備程序及審理時聲請周宗輝到庭作證
，稱就陸家嫚於周宗輝與被告結婚後，就要求周宗輝將名下永樂街房地過戶登記予周Ｏ燄，並就此時常騷擾被告及周宗輝，另就被告與周Ｏ燄之相處情形及照顧細節、被告在生產後時常接到陸家嫚騷擾、為何於105年5月6日上午接到陸家嫚簡訊後，未代被告向陸家嫚澄清，動機究竟是不願與陸家嫚多所糾纏，抑或係知悉被告有恐嚇言行而未加以澄清等節，有傳訊證人周宗輝說明釐清必要云云（本院卷64頁正反面）。茲因周宗輝於案發時並未在場見聞案發經過，關於選任辯護人所指之上開待證事實，或經周宗輝於偵查中具結證述在卷，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執周宗輝偵查證述之證據能力，抑或與被告本案被訴犯罪事實無直接關連性，且被告上開恐嚇危害安全犯行事證明確，已無再調查之必要，有刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款所定情形，無調查必要，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告應基於平和態度與陸家嫚溝通，不應擅以言詞恫嚇方式，危害陸家嫚意思自由，兼衡被告為福建省建甌市職業中專畢業之教育程度、現職為家庭主婦之生活狀況（原審附民字第705號卷第39頁），暨其並無前科紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽、犯罪之動機、目的、手段、對陸家嫚所生危害程度及犯後否認犯行，未與陸家嫚達成和解，賠償陸家嫚所受損害，未見真切悔意之態度等一切情狀，就被告上開犯行，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。復說明未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段及同條第4項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告仍執前詞，否認犯行，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸中 華 民 國 107 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條：（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。