臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1305號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂榮祥選任辯護人 蔡育霖律師
蘇千晃律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1768號，中華民國107 年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105年度偵續三字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂榮祥竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實呂榮祥為眼科醫生，於民國101 年11月起即以其學弟之名義與江慧芳磋商購買「辜眼科診所」之眼科儀器等物品，其明知如附表編號38、39之醫療美容儀器非屬出售範圍，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於102年1月25日、26日期間內之某時許，持江慧芳交付之診所保全門禁卡及鑰匙，並雇請不知情之搬家公司人員，將該醫療美容儀器搬至其所開設位在新北市○○區○○路○○○號之診所，而竊取得手。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠ 證人即告訴人江慧芳於偵查中向檢察官所為之陳述，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其經本院以證人身分傳訊，予上訴人即被告呂榮祥詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自得採為證據。被告選任辯護人認江慧芳偵查中證詞無證據能力云云，要無可採。
㈡ 本院以下所引被告以外之人（除告訴人外）於審判外所為之陳述，均未經當事人、辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審核該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第規定，得為證據。
二、認定事實所憑之事實及理由：
㈠ 訊據上訴人即被告呂榮祥固坦承其有於前開時、地，雇請搬家公司人員將前揭醫療美容儀器搬至其所開立之診所內，然矢口否認有何竊盜犯行，其辯稱：因「辜眼科診所」已積欠高額租金，所以當初與告訴人江慧芳磋商購買眼科相關儀器之時，告訴人即有談到想要清空診所盡快將房屋返還予房東，但還有該2 臺醫美儀器的問題，因我在新店診所還沒有設立醫美中心，所以我有提議將該2 臺儀器搬至該診所處，並設立醫美中心，如果儀器有什麼收入的話，則雙方均分，產權還是歸屬予告訴人，告訴人想要如何處理都可以，且使用的期間若儀器需要保養或是維修都是由我負責，而告訴人確實有與我達成協議云云。經查：
⒈被告就其於101 年11月間起即以學弟之名義與告訴人磋商購
買眼科儀器事宜，嗣於前揭時、地雇請搬家公司之人員，將上開醫美儀器搬至其位在新北市新店區之前揭診所內乙節，供承在案，核與告訴人於檢察官訊問時指訴情節相符（偵續字卷第219頁背面、220頁背面），並有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄暨物品清冊（偵續三字卷第41、42、44頁）在卷可按，前開事實，首堪認定。
⒉被告固以前開情詞置辯，惟其所辯情節俱屬不實，有下列之證據可資證明，茲分述如下：
⑴告訴人於偵訊時證稱：我原先是想要頂讓整間診所，但不含
醫美儀器，因還有貸款未繳，醫美儀器的債權人張經理曾經提議可以幫忙處理儀器，如有多餘的錢會退給我，不夠的話也沒有辦法，就是交由他全權處理，後來我沒有答應，因為應該可以賣到很好的價錢，我就醫美儀器的市場價值不是很清楚，但價格蠻高的，我去診所看時有發現醫美儀器被搬走了，就放聲大哭。我也沒有跟被告約定要清空診所等語（偵續字卷第219頁反面至第221頁反面），可徵告訴人指陳與被告就美容儀器間並無任何之協議，復未請被告代為清空診所，與被告所辯情節迥異。
⑵證人張志俊於偵訊時證稱：我是億鑫國際股份有限公司的經
理。公司有出售2臺醫美儀器給辜眼科診所，1臺費用已經結清，另1 臺還剩下新臺幣（下同）42萬元的分期還沒繳納。
辜醫師過世後，繳款的支票有跳票的情形，我接手後續的業務，我有打電話給辜醫師的太太即告訴人，問告訴人要如何處理，告訴人希望我幫忙把醫美儀器賣掉，當時2 臺儀器的價值是410萬至420萬元間，用了3年，殘值應該還有150萬元，我建議扣掉積欠的貨款，還可以拿100 萬元給告訴人，但告訴人認為我提出的價格過低，表示可以找人來頂替或購買機器，之後我再聯絡告訴人都聯絡不上，所以不知道告訴人後來如何處理，我有將此狀況回報給公司，公司指示辜醫師已經過世就不要再追此筆尾款。又因儀器均是德國製造，價值很高，所以在101年年底折舊後大約還價值100萬元等語（偵續字卷第209 頁，偵續一字卷第15頁正面、反面）。審酌證人張志俊僅係就其前開親身經歷、見聞而為陳述，其與本件訴訟毫無利害關係，衡情並無恣意虛構不實證詞之目的；復其證稱美容儀器貨款尚未支付完畢，其本欲替告訴人處理該等儀器，僅因價格認知有所落差而未果乙節，核與告訴人所證一致，是其證述情節，應堪採信。可徵前開美容儀器貨款尚未支付完畢，且告訴人認該等儀器之價格甚高。
⑶證人林鑕星於偵訊時證稱：新北市○○區○○路○○○號1樓是
妹妹林小玲的房屋，妹妹經常在國外，所以該房屋出租的事情是由我負責。之前是出租給辜正光醫師，每月租金10萬元，辜醫師是用匯款的方式付租金，辜醫師死亡後，仍然有收到租金，但自101年5月開始就沒有收到租金。辜正光過世後，告訴人有打電話給我，稱診所可能頂給別人，會有人來看診所，後來被告有與我相約看房屋，但因就租金、租期談不妥，沒有達成協議。對於被告稱我有在102年晚間6時30分左右，撥打電話給他，確認是否交屋這件事，我沒有印象，更不記得被告先前有向我表示要淨空診所、交還房屋的事情，我從來沒有主動要求告訴人或被告返還房屋，被告只曾隨口提過說，告訴人可能會歸還房屋等語（偵續字卷第107頁正面、反面、第214頁正面、反面，偵續一字卷第14頁反面、第15頁正面）。參酌證人林鑕星於偵查時，尚得提出前開房屋之租賃契約影本（偵續字第110頁至113頁），已徵其所陳由其管理房屋出屋乙事非虛；復其證述被告曾與其磋商，僅因租期、租金有所落差而未達成協議乙節，並核與被告於偵訊時供陳情節吻合，益徵其證述之情，應堪採信。足證告訴人雖有積欠租金，然證人林鑕星未曾向其催討房屋，告訴人亦未曾聯繫表示要清空返還租屋。
⑷稽之卷附被告、告訴人陳稱為其等於102 年2月4日通話時之
錄音譯文以觀（見偵字卷第265 頁正面、反面），可見告訴人斯時向被告表示「醫美的東西沒有同意你搬走，你為什麼搬走」、「我跟你講醫美的器材，那兩部儀器，我跟儀器商都還有糾紛，你怎麼可能讓你搬走，我有三申五令去說那個不要搬，因為如果搬走，他來跟我要儀器」等語，告訴人於前揭通話，即一再質疑被告為何未經允許而將與廠商尚有糾紛之美容儀器搬走。
⑸審酌前揭美容儀器確有貨款仍未支付，儀器廠商固不再追究
該筆貨款，然依證人張志俊前開證稱其嗣後與告訴人聯繫無著，可證告訴人就廠商不再訴求貨款乙節確不知情；復參照告訴人於上開通話中，亦表明儀器部分與廠商尚有糾紛，顯然告訴人就積欠貨款乙事，甚為在意；復且，告訴人於證人張志俊表明願於扣除積欠之貨款後另行支付100 萬元，尚認金額過低而不願接受，可見其認儀器價值定係高於142 萬元（即100 萬元加計貨款42萬元），是縱將儀器交由他人處置，衡情應會確保清償餘款，並獲取預期對價，殊無甘冒嗣後衍生糾紛而涉險之理。反觀被告，雖一再以其與告訴人間有協議以該儀器所得均分云云置辯，惟遑論被告自陳僅有口頭約定，而未能舉何實據以佐其詞外；復自本案偵查迄今業已歷時6 年，被告甚連其預想以該儀器提供美容服務得以獲取之款項為何，亦未陳明。苟若確有協議，告訴人豈會就被告診所之看診數、每次得收取之款項為何，此等涉及得否清償貨款、獲取利益數額為何、需時多久始得回收款項等節，毫不在意。況依前開通話譯文以觀，被告於遭告訴人質疑之際，亦未言明具體之協議內容為何，均僅以告訴人同意放在其處、有case有錢賺等空泛之詞搪塞；甚至有為「基本上，我連打都不敢打，什麼都不敢動，因為沒有你的同意，我根本就不敢動」之與其所辯已達成協議，故其得搬離儀器之情相悖等話語（偵字卷第266 頁）。再者，若告訴人斯時確有清空房屋返還予房東之意，焉有不先行聯絡房東俾利交還房屋之理，惟證人林鑕星除未曾接獲被告、告訴人表明欲返還房屋之意，復未主動向其等索討房屋，與被告辯稱告訴人急欲返還房屋不符，且徵諸上開通話譯文（偵字卷第266、280至
281 頁），告訴人對被告表示就其擅自取走醫美儀器乙事甚為不滿之時，被告均未提及其等前已達成協助清空房屋之約定，被告斯時之反應，亦與其所辯情節全然相違。此外，被告與告訴人曾就「辜眼科診所」之藥水為轉讓乙節，除經被告供明在案，復經告訴人於本院審理時證述明確（本院卷第
124、125頁），且有應傑股份有限公司藥品轉讓書影本在卷可按（本院卷第100頁），則就1次性買斷，且價值較為低微之藥水轉讓，尚特意以書面約明，然就價值高昂貨款未清之儀器，且以看診費用平分之長期性之協議，竟僅憑口頭約定為之，顯悖常理。綜上足徵告訴人指陳未與被告有所協議，復未同意被告將該等儀器取走之情，應為可採，被告前開所辯，純為虛捏卸責之詞。
⑹準此，被告於明知附表編號38、39之美容儀器不在告訴人欲
出售範圍，且渠等間未有任何之協議，復未獲得告訴人之同意下，即擅將美容儀器自「辜眼科診所」搬走，並將之放置在其所經營之診所內，而置於其支配之下，是被告具有不法所有意圖之竊盜犯意，至為灼然。
⒊被告之辯護人另為被告辯以：告訴人既於102年1月27日發現
美容儀器遭被告搬走，當下卻未採取任何之法律行動，況其於102年2月3日報案時，並未提及價值最為高昂之美容儀器，反嗣後才另就美容儀器遭竊取乙事報案。又告訴人於報案前除獲悉美容儀器之下落，甚被告於前揭通話中亦多次表明欲返還美容儀器之意，且於本案期間更多次以存證信函等諸多方式表示欲返還之意，被告顯無不法所有之意圖。另告訴人確已積欠租金達130萬元，被告因而不忍告訴人持續承擔高額之租金，始才予以協助搬家。此外，被告之收入甚高，其當無為獲取微利，而甘冒觸犯刑責之情事云云。惟查：
⑴被告於102年2月3 日雇請搬家公司人員自「辜眼科診所」內
搬走手術顯微鏡、手術床及驗光椅，業據被告供明在案，復經告訴人指陳明確，且有新北市政府警察局永和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨贓物認領保管單在卷可按（偵字卷第36至38、40頁），又告訴人於該日即前往新北市政府警察局永和分局得和派出所報案並製作警詢筆錄，該次僅提及有前開物品遭竊，嗣於同年3 月12日至永和分局偵查隊製作筆錄，並表明有上揭美容儀器2 臺遭竊，有102年2月3日、3月12日調查筆錄附卷可參（偵字卷第11、12、15至16頁反面）。
告訴人就於2月3 日報警時，僅稱遭竊3樣醫療器材而未提及醫美儀器乙節，於檢察官訊問時證稱：我有跟警察說，但警察說要和之前的事一起處理，會影響到移送的時間，警察表示後續可以再補等語（偵續字卷第221 頁），固與證人即員警謝志忠於103年2月19日偵訊中證稱：我沒有跟告訴人說把以前的事情一起處理，還要再作更多後續動作，會影響移送的時間，後續可以再補資料。我會通知告訴人來製作筆錄，是因為派出所的筆錄有些不足之處，結果告訴人來作筆錄時，自己就提出新的明細（偵續字卷第228 頁正面、反面），有所不符。然參照告訴人前開2 份警詢筆錄，可知除製作筆錄之單位、地點俱不相同，且於102年2月3 日替告訴人製作筆錄者係員警林昱成而非證人謝志忠，若有告訴人所陳於該日報案之時，員警告知得事後補陳資料者，自無可能是證人謝志忠，則其證稱並未告知告訴人遭竊之物品得事後補陳，亦係當然之理。甚者，證人謝志忠擔任員警職務，製作調查筆錄屬其日常之業務範疇、其處理案件亦屬繁雜、眾多，則其於距替告訴人製作警詢筆錄已逾11個月之期間始為前開證述，其記憶是否精確而無缺漏，已非無疑；況參之其所製作之調查筆錄，內容僅有告訴人補充遭竊之物品及陳明何時知悉遭竊等內容，顯與其證稱，係認原派出所警詢筆錄內容不足故主動請告訴人前來製作筆錄不符，反與告訴人陳稱，員警表示得事後補陳遭竊物品之情，較屬吻合，是告訴人前開所陳，不違常情，自無徒以與證人謝志忠證述情節不符，遽認告訴人之指訴，俱無可採。
⑵告訴人於102年1月27日進入診所內，即已發現美容儀器遭搬
走乙節，業經其於偵訊時陳明在案（偵字卷第209 頁），就為何未立即報案，其於偵訊中陳稱：我去看的時候，發現醫美器材被搬走了，我打電話給我朋友，朋友勸我不要走訴訟，把錢留下來養小孩，且考慮被告是醫生的身分，不想毀了被告等語（偵續字卷第221 頁）。審酌於遭受侵害，並未立即尋求法律途徑，而先行透由私下解決，本非罕例。況告訴人於102年1月27日上午7 時許至診所發現美容儀器遭搬走後，旋即請保全公司將被告所持之編號004 門禁卡解除使用，除據被告於偵查中供承在案，復有告訴人、證人即中興保全職員林孟衛於偵訊時證述明確（見偵字卷第254 頁，偵續字卷第221頁)；又稽之卷附被告持用行動電話之通聯紀錄，亦見該日上午9 時、11時許，被告與告訴人供稱所持用門號0000000000號行動電話分別有高達2021秒、836 秒之通聯時間；另對照被告與告訴人於102年2月4 日通話譯文所示（偵字卷第259頁、268頁），告訴人於該次通話時，詢問被告是否昨日又去搬東西，經被告回覆「有」後，其隨表示後來已經不同意可以再去搬東西，更為「我不同意你硬要搬」、「二十七號我們就已經跟你講不同意，二十七號那一天早上我打給你，我就已經說不同意了」，則以告訴人前開發現美容儀器遭被告搬走，除立即解除被告所持之門禁卡，旋即更與被告聯繫，已徵告訴人就美容儀器遭被告取走，並非毫不在意而未為任何之舉措；加以，告訴人直至被告於2月3日再次進入診所內取走前開物品，始前往報警，且於翌日通話時，更一再抱怨、質疑被告為何在1 月27日其已表示不要再進入搬東西後，仍再次再次進入診所取走物品等時序、舉止以觀，反可推論，告訴人所陳本不欲透由法律解決非虛。至被告事後雖告知告訴人美容儀器之下落、且以言語、存證信函等方式表明返還美容儀器之意，惟於竊盜之財產性犯罪，被告事後主動返還竊取之財物並尋求和解，不乏其例，辯護人徒以被告嗣後之作為主張其無不法意圖云云，核屬無據。
⑶遑論本件並無被告所辯之協助清空房屋之協議存在，詳述如
前，甚被告為圖議價，尚佯以憂鬱症學弟之名義向告訴人接洽購買眼科儀器事宜乙節，為被告自承不諱，且被告一再陳稱就眼科儀器本係30萬元，最後以25萬元成交，足證被告僅為5 萬元之利益，尚不惜假借他人名義，所辯不忍告訴人承擔眾多租金而主動協助云云，與其本件作為，全然矛盾，辯護人所陳，更顯無稽。
⑷末以，辯護人以被告收入甚高而不可能為本件犯行云云。然
資力豐厚之人，因貪得無饜而違法亂紀者，所在多有，況被告僅為省5 萬元之利益不惜冒用他人名義議價，其自有竊取價值達百萬元儀器之動機，辯護人該等辯詞更屬謬論，自無憑採。
㈡ 綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：被告行為後，刑法第320 條業於108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效。修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」；修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」將罰金刑提高至50萬元，經比較新舊法，修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320 條第1 項規定論處。核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。又被告利用不知情之搬家公司人員為前開竊盜犯行，為間接正犯。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第320條業於108年5 月29日修正公布，並於108年5月31日施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽：㈡被告利用不知情之搬家公司人員為本件犯行，原審漏論以間接正犯，已有違誤；㈢本案不能證明被告除竊取前揭物品外，另有竊取附表編號1至編號37所示之物品之犯行（詳下述不另為無罪諭知部分），原審未予究明，誤認此部分成立犯罪並進而就附表編號1至30、編號34至37所示之物宣告沒收、追徵犯罪所得，亦有違誤；㈢檢察官起訴範圍未及於附表編號40至43所示之物，原審遽為判決，顯有就未起訴之事實予以裁判之違法。被告上訴仍執前詞否認該部分之犯罪，固無理由。另檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，因原判決有適用法則不當之違法，量刑基礎已有不同，難認有據。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、審酌被告身為醫師，利用與告訴人接洽購買診所眼科儀器等物品之機會，持告訴人交付之鑰匙、保全門禁卡竊取如附表編號38、39所示之美容儀器，殊值非難；又迄今未能正視己非，難認具有悔意，並考量其所竊得美容儀器，價值不斐，惟被告業已返還予告訴人，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（本院卷第300 頁），兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳大學畢業之智識程度、已婚、育有3 名小孩、現開設眼科診所、年收入1000萬元之工作、家庭經濟狀況，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、沒收部分：
㈠ 被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法比較之問題。
㈡ 被告所竊得之前開美容儀器，業已返還予告訴人，已如前述，依刑法第38條之1第5 項規定，不予宣告沒收、追徵。
㈢ 被告為本件竊盜所持之鑰匙、保全門禁卡均為告訴人所有，非屬被告所有，自均不予宣告沒收、追徵，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，自101 年底起不斷以其學弟為眼科醫師，因打算自行開業而有意以25萬元購買「辜眼科診所」之眼科設備，但學弟有憂鬱症，沒辦法出來見面談為由，欲以25萬元買下「辜眼科診所」內所有醫療器材，再於102 年年初以已先幫告訴人收下該名學弟支付之定金9（起訴書誤載為6，經檢察官於原審更正）萬元，學弟要先來搬醫療設備為由，自斯時起至102年1月27日止，以告訴人所交付之「辜眼科診所」鑰匙進入「辜眼科診所」，接續將「辜眼科診所」之醫療器材及辜正光所有私人物品搬走而竊取入己。因認被告另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯竊盜犯嫌，無非係以告訴人之指訴、證人林孟衛之證述、臺灣板橋地方檢察署勘驗筆錄、照片、贓物認領保管單、中興保全客戶使用紀錄表設定解除表、中興保全股份有限公司102年6月4日中興總字第1020903號函為其主要論據。
三、訊據被告固坦承其於101年底至101年2 月間，有以憂鬱症學弟欲購買「辜眼科診所」之眼科設備而與告訴人接洽，嗣於101年1月20日及1月25、26日其中1日先後進入前揭診所，並搬走如附表編號1 至編號37所示之物品，然堅詞否認有何竊盜犯行，其辯稱：我是為了議價，所以才向告訴人佯稱是有憂鬱症的學弟和我要合資購買診所內的儀器，後來協議以25萬元購買除美容儀器外的全部的物品，最後在101年1月18日電話中達成協議，並於1月21日交付頭期款9萬元予告訴人，我自始自終均並沒有不法所有的意圖等語。經查：
㈠ 被告於101 年底以罹有憂鬱症之學弟欲購買診所儀器而與告訴人接洽等情，業據告訴人於警詢、偵訊時指訴明確（偵字卷第12、16頁反面、208頁)，核與證人林鴻於偵訊中證稱，被告於102 年10月初始告知，先前為了殺價談價錢，以有其名義跟對方講價等語相符（偵續二字卷第69頁），復有前揭通話錄音譯文（偵字卷第259至281頁）在卷可稽，洵堪認定。至被告於本院審理時雖辯稱，其係以自己及學弟合資購買與告訴人接洽云云，除與其前於104年5月5日偵訊中供稱（偵續二字卷第16頁反面），均係假借學弟林鴻之名義有所不一外；另徵諸前開譯文所示，被告於通話中均係表明學弟購買、款項由學弟支出、學弟花錢請搬家公司搬等語，而未言明其亦有出資，與其辯稱，係以合資購買為名接洽乙節，顯有扞格，是其辯以亦有自己之名義與告訴人接洽，顯為虛構。
㈡ 被告於101年1月20日及1月25、26日其中1日，先後自「辜眼科診所」內取走附表編號1 至37所示之物品，業據被告於警詢、偵訊、原審審理暨本院審理時供明在案，核與告訴人於於警詢時指訴情節吻合（偵字卷第15頁反面至16頁反面），且有臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄、物品清冊、照片在卷可按（偵續三字卷第41、42、46、47、49、50、68至97頁），亦堪認定。
㈢ 告訴人於警詢及歷次偵訊時均指稱：被告表示有名學弟要開業欲頂讓診所內之儀器，但我未曾與該名學弟見面或通話，所以沒有成立交易，但被告未經我同意，就直接將診所內的儀器、物品搬走或丟棄（偵字卷第12頁、第208至210頁，偵續字卷第92至93頁、172頁反面、220頁，105 年度偵續三字第3號第102頁），然被告迭於警詢、偵訊、原審暨本院審理時均辯稱，確有經告訴人同意而達成協議，是被告與告訴人就有無達成協議乙節各執一詞，惟本件尚無從認定被告主觀上具有不法所有之意圖，詳述如下：
⒈稽之卷附之中興保全客戶使用紀錄表設定解除表所示（偵字
卷第54頁、55頁），可徵被告、告訴人陳稱被告所持之編號004門禁卡於101年11月至102年1月之期間，即有多次進入「辜眼科診所」之紀錄；又參照被告持用門號之通話明細，亦見被告、告訴人於前揭期間即有多次電話聯繫（偵字卷第66頁至70頁）；復依上開通話譯文所示，告訴人於通話中表示「我之前不認識你，真的，我們第一次見面是要談承接診所」之語（偵卷第267 頁），足徵被告、告訴人間前並不相識，其等間之接觸均僅為「辜眼科診所」乙事，則被告、告訴人間確於101年11月至102年1 月間多次就購買診所物品事宜進行協議、磋商。
⒉被告於102年1月23日支付9 萬元予告訴人乙情，除據被告供
承在案，復經告訴人於偵訊時陳稱明確（偵續字卷第93頁），告訴人雖指稱：我收9 萬元的部分，是因為被告說學弟已經將一部分儀器搬走，並交給被告9萬元，被告勸我收下這9萬元，稱如果我不收，他也不淌這個混水，所以我才把錢收下，被告還直接要我去找學弟談這件事，但沒有提供我學弟的聯絡方式（偵續字卷第93頁），而被告有於101年1月20日至「辜眼科診所」搬走部分之物品，已於前述，則被告確係搬走部分之物品後，始支付款項予告訴人，固與告訴人指述情節吻合。然審酌其等若無任何之合意，衡情告訴人豈會收受該筆款項；況徵之告訴人於103年2 月7日偵訊時尚稱：我收下錢後，打算自己找學弟處理，把錢退給學弟，請其將物品歸還（偵續字卷第220 頁），然本件被告是冒用學弟名義與告訴人進行磋商，故自始至終均未提供告訴人任何學弟之資料、聯絡方式，則告訴人收受該筆款項後，又將如何自行找學弟處理款項事宜；另若無任何之合意，告訴人於收受款項時既已獲知眼科儀器遭人取走，又豈有不立即前往確認之理，惟告訴人偵訊時自陳係直至數日後始前往診所，其雖稱係因相信被告所述學弟僅取走眼科儀器云云（偵字卷210 頁），然不論遭取走之物品為何，依告訴人指陳情節，俱屬未經其同意之舉止；復其又與被告口中之學弟聯絡無著，豈會不親自確認診所狀況為何，告訴人所陳，已難謂無悖於情理。另參諸被告長期與告訴人進行磋商，嗣並給付9 萬元之款項，該等舉止與一般竊取行為、態樣實屬迥異。
⒊被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均稱，是以25萬元達
成協議，固為告訴人所否認，然徵諸前開通話譯文所示，被告稱「是有講說二十五嘛全部吼，人家開始搬，現在就變成說…」，告訴人即回覆「可是你沒有知會我在場」；被告稱「那二十五萬你同意全部…，然後這個過程，人家已經有搬走一些東西，那…」，告訴人回稱「那你們有知會我在場嗎？你們並沒有知會我在場，你怎麼知道什麼東西我要，什麼東西我不要」；被告稱「妳想這個問題問律師就知道，口頭契約就是契約，而且妳頭期款已經收了，基本上就表示這契約是成立了」，告訴人覆以「可是你在我…好那…」；被告緊接再為「我想妳這個法律也都懂，我想如果妳覺得有問題，也可以請律師出面處理，都沒有關係」，告訴人即回稱「你們是先給錢呢？妳們是先搬東西了，而且你們沒有經（應為「徵」字誤載）求我的同意」等語（偵字卷第262頁、263頁），足見通話之初，被告即多次表示講好25萬元，且更表示已支付頭期款了，核與其前揭支付9 萬元乙節吻合；另告訴人當下亦僅在質疑未知會到場、未向其確認物品要不要等節。至被告於通話中，就告訴人所稱「這些都沒有經過我的同意」、「…這些我完全都沒有同意…你未經我的同意，你就搬走了」、「我並沒有同意，我沒有同意說任何一樣東西從我的眼科診所離開」、「你當初沒有經過我的同意，你把它搬走的啊。」、「我還是一句話啦，沒有徵求我的同意」、「我不同意你硬搬」等話語之際，雖有回稱「對，就是之前他弄掉的東西我都把它找回來了」、「…你的意思我知道…所以我跟學弟說，你所有的東西搬走就全部都拿回來」、「對，我跟你講，當初說話的過程有很多miss…。」、「不知道你同意還是不同意。…」等（偵字卷第259至281頁）似為認同告訴人所指未經同意而取走診所內物品之事，然細繹該次通話內容，被告亦有諸多表示業已25萬元達成協議，且經告訴人之同意，更向告訴人表示契約已經成立了，甚請被告去詢問律師等話語，則是否僅得以前揭告訴人與被告之談論，遽認被告於通話中係有坦承未獲許可擅自取走物品之情事，殊非無疑。甚且，告訴人於該次通話中亦有為「可是我二十七號就跟你們終止了」、「可是我已經終止這樣的…」、「而且我在二十七號已經終止這樣的行為啦」（偵字卷第267頁背面）等隱含前有協議之意等話語，該等陳述亦與告訴人前揭表示未有協議之情，有所矛盾。是該等通話內容，僅得彰顯於102年2月4 日通話之時，被告及告訴人間就「辜眼科診所」內眼科儀器等物品是否以25萬元承購協議乙節，其等認知有所落差，彼此堅持己見，自無徒憑該通話譯文，逕認被告有竊取前揭物品之意圖。
⒋被告前於100 年初，即欲承受「辜眼科診所」而與告訴人接
洽，斯時被告表示欲以220 萬元承接，業經被告供述明確，復經告訴人陳明在案（偵字卷208 頁），該等數額固與被告所辯25萬元款項相差甚大，然審酌承受「辜眼科診所」自係包含診所內之裝潢、設施，與單純購買診所內之儀器、物品本即不同。況告訴人於偵訊中陳稱，其先生係於99年12月逝世（偵字卷208頁），則距102年年初，已逾2 年之期間，除涉及物品之折舊，另儀器長時間未使用、亦未保養，恐亦影響其功能，且購入者尚需支應保養、甚或維修之費用，價值縱係大幅貶值，亦屬常情，是被告所辯係約定25萬元之價格購買，尚無悖情理。
⒌證人林鑕星於偵訊中證稱：有一次我經過診所處，看到鐵門
拉起來，我就走進去，看到被告，我有詢問被告，告訴人是否有同意他進來，我不記得被告說什麼了，但現場很多紙箱，後來又有一次，被告打電話給我說診所內沒有水，他需要整理，所以我有過去診所，我忘了被告怎麼跟我說的，但我印象中，當時我才知道被告要向告訴人買診所內的東西。關於我的電話是告訴人留給被告的等語（偵續字卷第214頁正面、反面），以被告在診所內整理，且有放置紙箱之情狀，足見被告斯時確在搬運診所內之物品，若無被告所辯其與告訴人係有協議乙事，其隱蔽行蹤尚不及，又豈會主動聯絡證人林鑕星前來，毫不擔憂證人鑕將此事通知告訴人，徒增事跡敗露之風險。是被告所辯，非毫無所據。
⒍證人林孟衛於偵訊時所證情節（偵字卷第254 頁）、中興保
全客戶使用紀錄表設定解除表（偵字卷第54、55頁），均僅得認定告訴人於102 年1 月27日係有解除被告所持用之編號
004 門禁卡，然被告確有竊取診所內之美容儀器，已據本院論述如前，則告訴人因而解除該門禁卡之權限本為當然之理；況依前開譯文所示，其等間就購買診所儀器乙事，亦有岐見，告訴人不讓被告再次進入診所，亦屬常情，自無逕認被告確有竊取行為。
⒎至被告拿取如附表編號31至33所示之皮包1 個、泡茶器具及
投影片1 袋等顯屬辜醫師之私人物品，與被告辯稱購買診所內之相關醫療儀器及物品有所不合。然本件被告拿取之物品眾多、品項亦屬繁雜，另觀諸卷附告訴人提出至被告診所清點遭搬取物品所拍攝之照片所示（偵續三字卷第67頁至第97頁），其中尚有鐵櫃、木櫃等物品，則被告於搬取該等物品時，告訴人並未在場，是否因而有誤拿之情事，已非無疑；復依前開通話譯文所示（偵字卷第261 頁正面），可徵被告於接獲告訴人電話之初，告訴人尚未詢問有無拿取該等私人物品之時，被告即主動告知其有拿到辜醫師的皮包、泡茶用具及生活照投影片，更稱因擔心損壞，其有另外收起來，會找時間拿給告訴人等語，亦難認被告就該等物品具有不法所有之意圖。末以，被告假借學弟名義進行議價，固值非議，惟被告主觀上既欲以議定之內容進行交易，難謂具有不法意圖。
四、準此，告訴人指陳之情非無瑕疵，另卷附證證資料不足證明被告有竊取附表編號1 至37所示物品之犯行。是檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均可得確信而無合理之懷疑存在程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，即不能證明其犯罪，原應就該部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，即與前開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 108 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────┐│編號│ 失 竊 物 品 │ 備 註 │├──┼───────────┼───────┤│ 1 │梯架1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 2 │小音響、電話機、電線1 │ ││ │箱 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 3 │大音響1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 4 │椅子6張 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 5 │電風扇2個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 6 │三星牌三合一事務機1台 │ ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 7 │診療桌1張 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 8 │飲水機1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 9 │除濕機1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 10 │間接眼底鏡1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 11 │開刀房器械1批 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 12 │TOMIN消毒鍋1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 13 │JH828裂隙燈1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 14 │AMO超音波乳化儀1台 │ ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 15 │SHIN NIPPON眼壓計1個 │ ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 16 │AARON950投影燈併電燒刀│ ││ │組1組 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 17 │TOPCON驗光機1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 18 │TOPCON驗光投影機1台 │ ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 19 │承賢雅鉻鐳射1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 20 │SONOMED A-SCON 1個 │ ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 21 │美容床1張 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 22 │ASUS電腦及配件3組 │ ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 23 │美容車1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 24 │鐵櫃2個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 25 │沙發5個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 26 │鐵架2個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 27 │木櫃1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 28 │木椅1把 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 29 │診療床1張 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 30 │冰箱2台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 31 │皮包1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 32 │泡茶器具1袋 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 33 │投影片1袋 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 34 │魚缸及濾水器1組 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 35 │衣架1個 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 36 │診療車1台 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 37 │美容床1張 │ │├──┼───────────┼───────┤│ 38 │憶鑫牌脈衝光鐳射1台 │ 告訴人已取回 ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 39 │憶鑫牌CO2飛梭鐳射1台 │ 告訴人已取回 ││ │ │ │├──┼───────────┼───────┤│ 40 │椅子3張 │非起訴效力所及││ │ │範圍 │├──┼───────────┼───────┤│ 41 │手術顯微鏡1台 │非起訴效力所及││ │ │範圍 │├──┼───────────┼───────┤│ 42 │手術床1台 │非起訴效力所及││ │ │範圍 │├──┼───────────┼───────┤│ 43 │驗光椅1台 │非起訴效力所及││ │ │範圍 │└──┴───────────┴───────┘