臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1355號上 訴 人即 被 告 余仲賢上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第2994號，中華民國107年4 月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
余仲賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，原淨重零點零肆捌零公克，驗餘淨重零點零肆柒捌公克）及殘存第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器壹組均沒收銷燬之。
事 實
一、余仲賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第
2 款列管之第二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於民國106年8月11日晚間6 時許（起訴書誤載為下午3時至4時許間某時），在桃園市桃園區桃園火車站對面公廁內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於106年8月14日下午5時許，其駕駛車號0000-00號自小客車行經桃園市○○區○○街與天祥一街口時為警盤查，因其另涉贓物案件經臺灣桃園地方法院發布通緝中，為警逮捕，並在其所駕駛之上開車輛後座之黑色腰包內，扣得甲基安非他命一包（原毛重0.3230公克，淨重0.0480公克，取樣0.0002公克耗盡，餘重為0.0478公克），而得悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、關於本件扣案之毒品及吸食器部分，上訴人即被告余仲賢於上訴至本院後，主張：扣案之甲基安非他命一包並非我所有的，警察在附帶搜索時沒有搜到毒品，我被逮捕後，是警察硬帶我回復興區的住處搜索，搜索不合法等語（見本院卷第14頁上訴理由、本院卷第38頁反面之準備程序筆錄）。本院認：
（一）按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察（官）得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1 項定有明文。
次按刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第1 項之緊急搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院10
0 年度台上字第2966號判決意旨參照）。
（二）被告於106年6月12日因涉犯贓物罪，經臺灣桃園地方法院以106桃院豪刑守緝字第000709 號通緝書發布通緝，被告於本案員警查獲時仍係通緝犯身分，有被告提示簡表一份在卷可憑（見偵查卷第41頁）。員警依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕被告，且因被告當時係駕駛車號0000-00號自小客車，行經桃園市○○區○○街與天祥一街口時為警盤查，始發現其遭通緝而為警依法逮捕，員警即依刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索被告駕駛之上開小客車，並因此在後座之黑色腰包內，扣得甲基安非他命一包部分，業據被告於偵訊時供稱：「當時沒有搜到毒品，是後來往我住處的路上又再次搜索我的車，才搜到毒品」等語（見偵查卷第58頁），可見扣案之毒品確實是在被告駕駛之上開小客車內所查無誤，依上開最高法院判決意旨，該小客車屬於附帶搜索之範圍，警方並無何違法搜索可言。是以，扣案之甲基安非他命一包，於本案自有證據能力。
（三）至於員警另帶同被告至其位於桃園市復興區枕頭山4 號之住處所為之搜索部分，因斯時身為通緝犯之被告已經警方逮捕，被告之人身自由已在警方控制中，依卷內證據並無從支持警方係為確認被告之身分以避免逮捕錯誤，而有調查其身分資料而帶同被告至其上開住處搜索之必要。雖被告有簽署自願搜索同意書（對其住處），然此份同意書之任意性既為被告所否認，依上開最高法院判決意旨，自應衡酌被告之住處是否為附帶搜索之合理範圍。又被告係在桃園市○○區○○街與天祥一街口處為警攔檢盤查，被告之住處係位於桃園市復興區，二地相距甚遠，警方對被告住處所為之搜索顯已逾越附帶搜索所得接受之合理範圍，為違法搜索，復經依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本件扣案之吸食器一組並無證據能力。
（四）至於本案之採尿過程，被告自始未曾爭執，其並於偵訊時供述：「（警方是否對你採尿？採尿過程有無意見？）是。對於採尿過程沒有意見，是經由我同意採尿，由我自己封緘。」等語（見偵查卷第58頁反面），是本件採尿過程自無何違法可言，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
被告於本院最後審判期日未到庭，惟其於原審審理時，因認罪，經法官告知刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之 2規定後，當庭同意採用簡式審判程序，並同意證據調查不受傳聞法則之拘束（見原審卷第56頁反面），即明示同意本案相關證人於審判外之陳述得作為證據，且經原審於行簡式審判程序時當庭逐一提示各項證據後，被告均表示無意見（見原審卷第58頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實，業已於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱，而被告為警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司於106年8月29日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：122229號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份在卷可稽（見偵查卷第72頁、第73頁），並有疑似甲基安非他之結晶體一包扣案，而該包結晶體經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確為甲基安非他命，有該中心於106年8月15日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書一份在卷可月憑（見偵查卷第76頁），足認被告之自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯該條例第10條第
2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1739號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年5月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度偵字第2440號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內之同年間，因施用第二級毒品，經同法院以88年度毒聲字第5470號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第5993號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第1542號裁定停止戒治所餘戒治期間併付保護管束，迄89年10月7 日期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，該次施用毒品犯行並經該院以88年度桃簡字第1255號判決判處有期徒刑五月確定。另因：⑴連續施用第一、二毒品，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第438 號判決分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定；⑵連續施用第一級毒品，經本院以95年度上訴字第3313號判決判處有期徒刑一年三月確定；⑶贓物案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1116號判決判處有期徒刑五月確定；⑷竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第722 號判決判處有期徒刑一年二月確定；⑸轉讓第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2488號判決判處有期徒刑一年四月確定。上開⑴至⑸之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第4479號裁定減刑，並就⑴、⑶部分定應執行有期徒刑七月又十五日確定，就⑵、⑷、⑸部分定應執行有期徒刑一年九月又十五日確定。復因⑹竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第179 號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定。上開⑵、⑷、⑸、⑹之罪刑，再經同法院以97年聲字第1380號裁定應執行有期徒刑二年確定，入監與⑴、⑶之應執行刑接續執行，於97年9月5日縮刑假釋出監，嗣假釋復遭撤銷，所餘殘刑九月；再因⑺施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3157號判決分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定；⑻施用第一、二級毒品，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2275號判決分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年二月確定；⑼施用第一、二級毒品，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2295號判決分別判處有期徒刑十一月、九月，應執行有期徒刑一年四月確定。上開⑺至⑼，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第876號裁定應執行有期徒刑三年三月確定，並與上開殘刑九月接續執行，於102年6月11日縮刑假釋出監並付保護管束，迄103年5月24日縮刑期滿假釋，未經撤銷假釋，未執行之刑，以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：原判決認被告之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決將無證據能力之吸食器一組作為認定被告犯罪事實之證據，尚有未恰。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復屢因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定並均已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，顯見過去刑罰之執行並未使其深切反省，惟衡以施用毒品僅戕己身心健康，對他人法益尚不生直接實質之侵害，及其生活狀況、智識程度與犯罪後坦承施用之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑九月。
五、沒收：
（一）扣案之甲基安非他命一包（含包裝袋一個，甲基安非他命原淨重0.0480公克，餘重0.0478公克）為第二級毒品，被告雖否認為其所有，然係於被告駕駛之小客車內查獲，已如前述，堪認係被告犯本件施用犯行之剩餘物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
（二）至於在被告住處扣得之吸食器一組（內殘存甲基安非他命），雖經本院認定無證據能力，不作為認定被告犯罪之證據，然因該吸食器內沾有殘存之毒品甲基安非他命，已無法析離，該吸食器可認定為違禁物。被告於原審準備程序時已坦承本次犯行係用該吸食器施用甲基安非他命等語（見原審卷第56頁），被告亦已於偵訊時，當庭表示除應沒收之扣案物外，其餘扣案物均拋棄等語（見偵查卷第58頁反面），自屬無主物，而違禁物依刑法第40條第2 項規定，既得單獨宣告沒收，檢察官於起訴書內亦已請求法院依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（見起訴書第3 頁），為求訴訟經濟，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依刑事訴訟法第371 條規定逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 107 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。