臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2472號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱遠欣被 告 周勝彥上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第1315號，中華民國107 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第4222、14263 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱遠欣共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周勝彥共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、邱遠欣為星展當鋪（址設桃園市○○區○○路0 段000 號）之員工，周勝彥則為房屋仲介。緣姚君翰於民國103 年間，經友人謝奇倡（原名謝清評) 介紹認識邱遠欣，分別於103年9 月29日及104 年2 月16日，向邱遠欣借款新臺幣（下同) 60萬元、70萬元，並簽發同額本票2 紙及借款同意書2 份予邱遠欣，嗣於104 年10月15日，姚君翰與邱遠欣將上開借款連同利息協議為220 萬元，姚君翰並於同日及同年12月31日分別簽發面額100 萬元、30萬元支票以清償債務，此時姚君翰未償還邱遠欣之債務金額僅餘90萬元。另姚君翰因其所有、座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○ ○○○○ ○號之土地，前已設定最高限額抵押權予林川勝（原名屠力泰) ，將於10
4 年12月2 日屆清償期，故急需借款980 萬元以償還林川勝並塗銷上開土地之抵押權登記，經謝奇倡介紹，於104 年12月22日，在周勝彥位於桃園市○○區( 起訴書誤載○○○區○ ○○路○○號1 樓居處之會客室內，與周勝彥洽商借款塗銷上開土地抵押權登記事宜，周勝彥當場表示鄭航（任職於星展當鋪）同意借款800 萬元，預扣手續費40萬元及利息後，實借得700 萬元，其餘款項姚君翰需自行籌措，並於取得借款、辦理塗銷上開土地最高限額抵押權登記後，需將上開土地設定抵押權與鄭航。姚君翰與周勝彥乃約定於105 年1 月13日，在宜蘭縣○○市○○路○○號之宜蘭地政事務所，由周勝彥交付前開借款700 萬元，連同姚君翰自行籌措之280 萬元，清償林川勝980 萬元之債務，同時辦理塗銷上開土地最高限額抵押權登記後，再辦理上開土地抵押權登記予鄭航。
嗣邱遠欣得知上情，乃向周勝彥告知姚君翰尚積欠其債務。渠二人為取回姚君翰前所積欠邱遠欣之借款，乃共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，接續為下列行為：
㈠於105 年1 月11日前某日，姚君翰因無法籌得全部餘額，乃
商請周勝彥借款40萬元，周勝彥佯稱應允之，致姚君翰陷於錯誤，於105 年1 月11日下午某時，在周勝彥上開居處之會客室內，簽發面額40萬元之支票1 紙交予周勝彥，以擔保同年1 月13日取得借款40萬元後，會如期清償。
㈡於同年月12日下午2 時許，周勝彥去電姚君翰佯稱：因欠他
人款項，急需借款50萬元，隔日隨即帶至宜蘭一併歸還云云，致姚君翰陷於錯誤，於同日下午3 時許，在臺北市○○區○○路1 段某處、不知情之邱太宏所駕駛之車輛上，交付現金50萬元與周勝彥，周勝彥則簽立借款承諾書1 紙作為憑信。
㈢於同年月13日上午某時許，姚君翰攜帶向友人曹有來籌措之
190 萬元，偕同曹有來、林川勝等人，抵達宜蘭地政事務所與周勝彥碰面，周勝彥佯稱：金主要求先將姚君翰手中190萬元交由其整合購買面額1,000 萬元之銀行本票云云，致姚君翰陷於錯誤，交付190 萬元予周勝彥，周勝彥即帶同姚君翰前往宜蘭縣○○市○○路○ 段○○○ 號「中國信託商業銀行」（下稱中國信託銀行），佯裝購買銀行本票，旋假藉幫姚君翰購買飲料為由，乘隙外出搭乘不知情之邱太宏所駕車輛離去。嗣邱遠欣則於同日某時許，取得上開190 萬元及50萬元款項，邱遠欣、周勝彥以前揭方式，取得遠超過邱遠欣90萬元債權額之280 萬元，因而詐得190 萬元之不法所得。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告暨姚君翰告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告邱遠欣及被告周勝彥等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告之辯解：
⒈訊據被告邱遠欣固承認其與告訴人姚君翰有債權債務關係，
並於105 年1 月13日，由被告周勝彥轉交上開240 萬元予其之事實，惟否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：我有借錢給告訴人，所以我沒有不法所有意圖，我也沒有詐欺告訴人的意思，我跟告訴人當下都有通聯，經過告訴人許可才把錢還給我云云。
⒉訊據被告周勝彥固承認告訴人於104 年12月22日有向其洽商
借款，請其介紹金主借款800 萬元以償還原抵押權人並塗銷上開土地之抵押權，並與告訴人約定於105 年1 月13日在宜蘭地政事務所見面，及於105 年1 月11日自告訴人處收受40萬支票，於105 年1 月12日向告訴人借款50萬元及於105 年
1 月13日取得告訴人之190 萬元，並將190 萬元連同50萬元交付被告邱遠欣等事實，惟否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：我是經由謝奇倡介紹，有與告訴人談到土地借款，原判決所載之事實過程我都承認，但我沒有詐欺告訴人，因為這中間我都有跟告訴人保持聯絡，且告訴人確實有欠邱遠欣錢，邱遠欣那邊有本票借據，所以我才把這240 萬元交給邱遠欣，40萬元的支票是告訴人開立給我和謝奇倡的服務費，該支票在偵查庭時已經歸還云云。
㈡本案不爭執之事實如下：
⒈被告邱遠欣為星展當鋪（址設桃園市○○區○○路0 段000
號）之員工，被告周勝彥則為房屋仲介；告訴人於103 年間，經證人謝奇倡介紹認識邱遠欣，於103 年9 月29日及104年2 月16日，向邱遠欣借款60萬元、70萬元，並簽發同額本票2 紙及借款同意書2 份予邱遠欣等情，為被告邱遠欣、周勝彥所是認（見本院卷第49頁），並經證人即告訴人、證人謝奇倡證述明確（見105 年度他字第699 號卷【下稱他字卷】第28至35、56至60、77至83、101 至108 、147 至150 頁，105 年度偵字第4222號卷【下稱4222號偵卷】第至810 、11至13、16、17頁，105 年度偵字第14263 號卷【下稱1426
3 號偵卷】第20、21頁，原審易字卷一第69至76頁，原審易字卷二第95至103 頁），且有上開告訴人向星展當舖借款所簽立之本票及借款契約書在卷可稽（見他字卷第39至42頁）。故告訴人於上開時間有向被告邱遠欣借款，渠二人間確實具有債權債務關係之事實，首堪認定。
⒉另告訴人因其所有、座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○ ○○○
○ ○號之土地，前已設定最高限額抵押權予林川勝，將於10
4 年12月2 日屆清償期，故急需借款980 萬元，用以償還其對林川勝之債務，並塗銷上開土地之抵押權登記，經謝奇倡介紹，於104 年12月22日，在周勝彥位於桃園市○○區○○路○○號1 樓居處之會客室內，與被告周勝彥洽商借款塗銷上開土地抵押權登記事宜，周勝彥表示鄭航（任職於星展當鋪）同意借款800 萬元，並約定於105 年1 月13日，在宜蘭縣○○市○○路○○號之宜蘭地政事務所見面；於105 年1 月11日下午某時，告訴人在周勝彥上開居處之會客室內，簽發面額40萬元之支票1 紙交予周勝彥；於同年月12日下午2 時許，周勝彥去電告訴人稱：因欠他人款項，急需借款50萬元，隔日隨即帶至宜蘭一併歸還云云，告訴人於同日下午3 時許，在臺北市○○區○○路1 段某處之車輛上（邱太宏同時在場），交付現金50萬元與周勝彥，周勝彥則簽立借款承諾書
1 紙；於同年月13日上午某時許，告訴人抵達宜蘭地政事務所與周勝彥碰面，周勝彥要求告訴人將手中190 萬元交由其整合購買面額1,000 萬元之銀行本票，告訴人即交付190 萬元予周勝彥，周勝彥帶同告訴人前往宜蘭縣○○市○○路○段○○○ 號中國信託銀行後，旋外出搭車離去，嗣邱遠欣則於同日某時許，取得上開190 萬元及50萬元款項等事實，為被告邱遠欣、周勝彥所是認（見本院卷第49頁），並經證人即告訴人、證人謝奇倡、曹有來、林川勝、邱太宏及鄭航證述屬實（告訴人及謝奇倡部分卷證出處同前，其餘證人部分見他字卷第33、34、56至60、101 至108 、156 至159 頁，4222號偵卷第21至23頁，原審易字卷二第46至51、145 至154頁），且有宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○ ○○○○ ○號土地登記第一類謄本、被告周勝彥書寫之承諾書、錄音譯文及截圖、中國信託銀行監視器畫面翻拍照片等件在卷可稽（見他字卷第5 至9 、63、64頁，4222號偵卷第24至38頁）。足見，告訴人為借款返還其對證人林川勝之債務並塗銷上開土地抵押權設定，方由謝奇倡介紹認識被告周勝彥，並談妥由鄭航借款800 萬元，而被告周勝彥於事實欄二㈠至㈢所示時地，向告訴人取得面額40萬元支票1 紙、現金50萬元及190 萬元，並轉交予被告邱遠欣之事實，亦堪認定。
㈢故本案之爭點為告訴人是否因被告周勝彥施用詐術，致陷於
錯誤而交付上開面額40萬元支票1 紙、現金50萬元及190 萬元等財物？被告周勝彥與邱遠欣主觀上是否具有不法所有意圖？又渠二人間是否有犯意聯絡及行為分擔？分述如下：
⒈告訴人證稱：因我宜蘭土地快被抵押權人過戶掉，所以謝奇
倡介紹被告周勝彥給我，於104 年12月22日，我與謝奇倡一起去周勝彥家，商談借貸1,000 萬元的事情，周勝彥稱他那裡有800 萬元可供借貸，但800 萬元要扣除60萬元利息及介紹費40萬元，我實拿700 萬元，因為我要償還的金額為980萬元，我自己只能調到190 萬元，而我身邊有50萬元，還差40萬元，所以我才打電話詢問周勝彥能否再借我40萬元，因為借款800 萬元中本來就要扣除40萬元手續費，我先開1 張40萬元的票向周勝彥調40萬元，請周勝彥先不要扣除手續費，周勝彥說可以，我便於105 年1 月12日拿了1 張40萬元支票給周勝彥，請他在同年月13日帶740 萬元到宜蘭地政事務所給抵押權人；於105 年1 月12日下午2 、3 時，周勝彥打電話跟我說他急需50萬元，因為有人要向他週轉、要我借他週轉1 天，我想既然他都願意幫我忙，所以我也願意幫忙，此筆50萬是我要帶去宜蘭地政事務所還給抵押權人的，我就借給周勝彥，並叫他在隔日要將50萬元送到宜蘭地政事務所讓我還給抵押權人；在同年月13日，我與林川勝兄弟、借款
190 萬元給我的朋友曹有來及代書，還有另外2 位友人一同前往宜蘭地政事務所，在宜蘭地政事務所時我看到有3 部車，第一部車下來的是周勝彥與其友人邱太宏，周勝彥說740萬元及要還我的50萬元都存在中國信託銀行裡面，叫我把19
0 萬給他，並與他一同去中國信託銀行開銀行本票，我就搭了周勝彥的車到中國信託銀行，到中國信託銀行後，周勝彥叫我等他，他說他的中國信託銀行存摺在同行的第二部車上，第二部車有繞了一圈，停在離中國信託銀行門口很遠的地方，我與周勝彥、邱太宏在中國信託銀行裡面等了10幾分鐘，周勝彥問我是否會口渴、要去買飲料給我喝，我說我不渴，周勝彥說我坐一下、沒有關係、他去買飲料給我、茶裏王好不好，我說不用，但我稍微不注意周勝彥就離開中國信託銀行，我就打電話給周勝彥，周勝彥說他去買飲料，要我再等一下、說他等一下會回來、要我不用著急，但之後就沒有消息，我再打電話給周勝彥時，周勝彥已經關機，我就馬上打電話給謝奇倡跟他說被騙了；我在宜蘭有看到邱遠欣的車，周勝彥到宜蘭地政事務所時沒有跟我說190 萬元是要拿回去還給邱遠欣的，我也不可能同意，如果我要還邱遠欣錢，我不需要將190 萬元拿到宜蘭地政事務所，且將所有的人都約到那裡並帶代書去等語。而告訴人所述上情，核與證人謝奇倡、林川勝、曹有來及鄭航所述相符：
⑴證人謝奇倡證稱：告訴人在宜蘭有2 筆土地抵押給別人，那
塊地時間到了要給人佔走吃掉，所以透過我轉貸到被告周勝彥那借錢去塗銷，但周勝彥說金主評估只有800 萬，所以只能借800 萬，當時周勝彥與告訴人講好就借800 萬，並約定在105 年1 月13日至宜蘭地政事務所做設定，原本我也要到宜蘭地政事務所，因為我也是中間人，當天早上我在中壢火車站要搭火車前，被告邱遠欣打電話給我，當鋪的人跟我講說我們今天做土地設定的事情取消了，叫我不用過去了。但我沒有問為何取消，因此我認為周勝彥找的金主就是邱遠欣任職的當舖，所以邱遠欣才通知我說取消了。我介紹告訴人向周勝彥借貸，講好我拿介紹費20萬元，周勝彥拿20萬元，這筆介紹費是由告訴人負責，等到告訴人的土地塗銷完設定完後，我可以拿到介紹費等語。足見告訴人為清償對證人林川勝之債務並辦理塗銷抵押權登記，始透過證人謝奇倡牽線被告周勝彥之金主借款，進而於105 年1 月11、12、13日交付被告周勝彥40萬元支票、50萬元及190 萬元，並非用以清償被告邱遠欣之借款之情。
⑵證人林川勝於原審審理時證稱：告訴人在105 年1 月13日前
一天晚上，有打電話跟我說他有借到錢，要還我錢，並要我去塗銷土地抵押權，告訴人本來說要現金還我，我說我不要拿現金，告訴人承諾說他會開銀行本票，我就在105 年1 月13日時，前往宜蘭地政事務所與告訴人碰面，就我所知告訴人的錢是跟曹有來借的，曹有來當天也有和告訴人一起出現在宜蘭地政事務所，告訴人跟周勝彥去銀行要換本票，回來之後告訴人跟我說錢被周勝彥一群人拿走了，當天我在宜蘭地政事務所外面有看到2 輛車，有近距離看到邱遠欣、周勝彥，我印象深刻的原因是因為很誇張，才1 千多萬元那麼多人來護場，所以我會這樣看一下，都是年輕人等語。足見證人林川勝為了與告訴人處理債權債務及上開土地抵押權塗銷登記等事宜，始於105 年1 月13日前往宜蘭，核與告訴人、證人謝奇倡上開證述相符。
⑶證人曹有來證稱：105 年1 月初，告訴人到我公司，跟我說
他有塊土地之前有借1 千萬，有設定，但時間已經到了，要還款，他有跟別家借到1 千萬，但手續費扣一扣可能剩下80
0 萬，不夠還款，叫我先借他200 萬，扣掉利息10萬，他要將土地給我設定第三胎，我才會和告訴人約在105 年1 月13日早上10時許到宜蘭地政事務所，前一天我跟告訴人說我買臺支去，但告訴人跟我說不用，直接帶現金就好，告訴人說對方拿800 萬臺支加上我的190 萬，我到現場時，告訴人先到，但我沒有看到對方，我也不知道告訴人是跟誰借800 萬。我們等了40分鐘，對方都沒有出現，後來我看到周勝彥及另一名男子下車出現，後方約10公尺處另有兩台小客車，周勝彥匆忙跟告訴人說「錢趕快給我」，我就覺得很奇怪，幹嘛要給周勝彥錢，應該是他們要帶臺支來連同我的臺支一起還給林川勝，但是周勝彥說他拿190 萬要到中國信託銀行合起來買1 千萬的臺支給代書一起去地政設定塗銷，我覺得很奇怪，告訴人說沒關係就給他了，我就跟告訴人說不對，應該是對方要將錢或臺支帶來，為何要拿走我的190 萬，周勝彥就說要合起來去中國信託銀行買臺支，我的錢是經過告訴人的手才給周勝彥的，周勝彥要求姚君翰搭乘周勝彥的車輛前往銀行辦理臺支本票時，我也覺得有異狀。從頭到尾都沒有聽到告訴人說他錢是要還給當鋪的借款，因為林川勝等人也到場了，如果要還錢怎麼可能會把林川勝叫來，後來告訴人打電話跟我說出事了，我才知道周勝彥拿了錢跑掉等語。可知告訴人因向被告周勝彥之金主貸得之款項尚不足清償對證人林川勝之債務，乃向證人曹有來另借款190 萬元，且告訴人於105 年1 月13日前往宜蘭，確係為了與證人林川勝辦理清償債務等相關事宜。
⑷證人鄭航於偵訊及原審審理時證稱：於104 年底到105 年初
，被告周勝彥打電話問我土地二胎部分可否幫忙調900 多萬，周勝彥傳給我看地號謄本估計價值，我說該土地只能借到
800 萬，條件是土地要設定給我，利息依法計算，即年息百分之2.9 多，就是一般土地代書的行情，我們當初講好開1千萬臺支本票，借款金額是寫1 千萬，實際撥款金額是800萬，預扣利息加上手續費是200 萬，後來周勝彥跟我說要去宜蘭辦理借款，因為我沒看過告訴人，所以我同意去宜蘭，告訴人要在宜蘭地政事務所解除抵押權設定，然後設定抵押權給我，我才會出款。我從頭到尾都沒有經手過190 萬元，但我知道邱遠欣拿走190 萬元，我覺得周勝彥一直知道告訴人有欠邱遠欣錢，因為周勝彥會介紹案件給我們這幾個人，案件有重複的可能等語。益徵告訴人確係為了還款予證人林川勝並塗銷上開土地之抵押權而前往宜蘭地政事務所之情。⑸此外，並有宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○ ○○○○ ○號土地登
記第一類謄本各1 份、被告周勝彥之承諾書、錄音譯文及擷圖、中國信託商業銀行監視錄影畫面翻拍照片53張在卷足證（見他字卷第5 至9 、63、64頁，4222號偵卷第24至38頁）。足見告訴人誤信被告周勝彥於105 年1 月13日將依約交付
700 萬元借款，始交付被告周勝彥上開面額40萬元支票、現金50萬元及190 萬元，堪認被告周勝彥確實以事實欄一㈠至㈢所示方式，施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付上開財物之事實。
⒉告訴人與被告邱遠欣間之債務關係經協調後為220 萬元，且
告訴人業已分別償還30萬及100 萬元，雙方僅餘90萬元債務，此經告訴人及證人謝奇倡證述在卷，告訴人證稱：我是透過謝奇倡認識邱遠欣，並向邱遠欣借錢，我於103 年9 月29日、104 年2 月16日向邱遠欣借60萬元、70萬元，後因上開借款均無法還款，所以開立了1 張200 萬元的本票借據及佛昶公司的支票，作為前開借款本金及利息之擔保。邱遠欣帶黑道之人到我家恐嚇，我與謝奇倡到星展當鋪開協商會議，以220 萬元作為總借款，我之後還了100 萬元、30萬元等語；證人謝奇倡證稱：被告邱遠欣、周勝彥都是我介紹給告訴人認識的，邱遠欣跟告訴人已經借貸蠻久一段期間，我知道邱遠欣、告訴人的借款過程，因為我是介紹人，告訴人之前都是透過我向邱遠欣借款，實際上告訴人是跟邱遠欣任職的當鋪借款，因為金額應該都是當舖出的，邱遠欣是業務，後來因為告訴人的公司出問題，有到邱遠欣的當舖去談欠的金額，該次協調我有在場，當時我們是口頭協議，協議金額是
220 萬，談完協議金額之後，他們就自己聯絡，協議書上的協議金額是220 萬是正確的，邱遠欣跟我說告訴人有還款10
0 萬和30萬等語；並有告訴人向星展當鋪借款所簽立之本票及借款契約書3 份、告訴人還款證明書2 紙、104 年12月31日收據及協議書1 紙在卷可證（見他字卷第37至45頁），足見被告邱遠欣對告訴人之債權金額確實僅有90萬元無訛，詎被告邱遠欣、周勝彥竟向告訴人以上開方式詐得280 萬元，渠二人就取得逾90萬元債權額之部分，主觀上自具有不法所有意圖，至為灼然。
⒊證人鄭航證稱：我在105 年1 月12日即去宜蘭的前一天，有
跟被告邱遠欣提到這件事情，我就跟邱遠欣一起去宜蘭，邱遠欣有講要告訴人還錢等語；證人邱太宏證稱：周勝彥告訴我告訴人欠當鋪300 多萬，告訴人要還錢給當鋪，所以周勝彥約我105 年1 月12日一起去拿50萬元，而105 年1 月13日周勝彥前一晚打電話聯絡我，說告訴人欠錢要在宜蘭還錢，所以找我一起去，到場後告訴人就將190 萬給我們，周勝彥拿到錢沒有拿出什麼文件給告訴人，告訴人也沒有簽領據等語；另證人即共同被告周勝彥於偵訊時轉換為證人身分結證稱：我都是依照被告邱遠欣的意思去做，我到宜蘭前並沒有跟告訴人說要把前債還掉，我去宜蘭是要幫邱遠欣要錢等語（見他字卷第111 、114 、115 頁），復參以，被告邱遠欣於105 年1 月13日於證人謝奇倡出發前往宜蘭前，即去電證人謝奇倡「今天做土地設定的事情取消」之情，業據證人謝奇倡證述在卷，並有被告邱遠欣之門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷足憑（見他字卷第96、97頁），在在足證被告邱遠欣已知悉告訴人透過被告周勝彥另行借款之事，且與被告周勝彥二人謀議，以如事實欄一㈠至㈢所示方式詐取告訴人之財物，並推由被告周勝彥為之，再將詐得之財物交予被告邱遠欣，是渠二人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔無訛。
⒋被告辯解不足採信之理由⑴被告邱遠欣辯稱：告訴人積欠我370 萬元，雖曾償還130 萬
元，然仍有240 萬元之債務尚未歸還，我是基於抵債的意思，並沒有不法所有意圖云云。惟查，告訴人與被告邱遠欣間之債務關係經協調後為220 萬元，且告訴人業已分別償還30萬及100 萬元，雙方僅餘90萬元債務，此經告訴人及證人謝奇倡證述在卷，並有上揭告訴人向星展當鋪借款所簽立之本票及借款契約書、告訴人還款證明書、104 年12月31日協議書及收據可證，是被告邱遠欣、周勝彥就取得逾90萬元債權額部分，具有不法所有意圖甚明，業如前述，被告邱遠欣仍執前詞，空言圖辯，實難採信。
⑵被告邱遠欣、周勝彥一再辯稱：這段期間我們跟告訴人都有
電話聯繫，告訴人在電話中答應交付上開款項用以償還其對被告邱遠欣債務，我們並沒有詐欺的犯意云云。惟告訴人交付上開款項係為了償還其對證人林川勝的債務並塗銷上開土地設定之最高限額抵押權乙節，詳如前述（見理由欄二㈢⒈所載）。況被告周勝彥與告訴人於105 年1 月13日在宜蘭地政事務所碰面時，確係以其要為告訴人辦理銀行本票為由，要求告訴人交付190 萬元乙節，業據告訴人及證人林川勝、曹有來證述明確，足見告訴人確實為償還其對證人林川勝的債務而交付現金190 萬元，被告周勝彥未曾提及該筆款項係為償還被告邱遠欣之用。再者，被告邱遠欣之電話通聯紀錄（見他字卷第96、97頁）雖顯示其與告訴人於105 年1 月13日當天曾有電話通聯，由該紀錄雖無從得知通聯之內容為何，然由通聯之時點係當日下午1 時許以後乙節以觀，亦係被告周勝彥取走告訴人交付之現金190 萬元以後發生之事，被告邱遠欣於105 年1 月13日案發前並未與告訴人有所聯繫。
衡諸常情，倘告訴人交付上開款項係為返還被告邱遠欣債務之用，則告訴人於交付當時必會取回先前所開立之本票或簽立還款證明，然告訴人於交付現金190 萬元予被告周勝彥時，並未簽立任何還款證明等領據之情，業據證人邱太宏證述如前，由此益徵告訴人交付上開款項絕非償還被告邱遠欣債務之用甚明。故被告二人上開所辯，顯與事實不相符合，不足採信。
⑶至被告周勝彥於原審審理中雖證稱：我在宜蘭地政事務所時
先把錢交給鄭航的同事，我跟告訴人說去銀行，等金主來開立支票完成設定後撥款，後來我發現鄭航的同事沒有跟車，我打電話給鄭航，鄭航說暫不出款，我有跟告訴人說，告訴人叫我先回去，後來我回到鄭航家，我才知道告訴人有欠邱遠欣錢，我忘記是多少錢，鄭航說錢就先放邱遠欣那，邱遠欣有請告訴人過來解釋清楚，我沒有證據又拿這筆錢不是更奇怪，反正邱遠欣和鄭航也跑不掉，我就先離開了，我沒有跟邱遠欣說過告訴人要找金主鄭航借錢的事，邱遠欣一直都不知道，我當初幫告訴人借錢就是為了賺取佣金云云（見原審易卷二第134 至137 、140 頁反面至142 頁）。然被告周勝彥上開所述與其餘證人之證述顯不相符，況被告周勝彥若為賺取佣金，其自告訴人處取得190 萬元後，應當會盡力促成告訴人與證人鄭航間之貸款事項，縱因其他原由終致無法核貸，亦應將上開190 萬元返還與告訴人，何以會將上開
190 萬元連同其欲償還與告訴人之50萬元交付他人後，未留下隻字片語即逕行離去，顯與常理有違，是被告周勝彥上開所述，顯係迴護被告邱遠欣之詞，尚不足以作為有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告邱遠欣、周勝彥確實有為如事實欄一所載之
共同詐欺取財犯行，渠等所為上開辯解，均為事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，渠2 人犯行均堪認定。
三、論罪㈠核被告邱遠欣、周勝彥所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐
欺取財罪。公訴意旨雖稱被告邱遠欣、周勝彥以上開方式施以詐術，致告訴人共遭詐騙280 萬元，認被告邱遠欣、周勝彥涉犯詐欺取財犯行等語，然告訴人於104 年10月15日與被告邱遠欣協調債務為220 萬元後，已分別償還100 萬及30萬元，雙方僅餘90萬元之債務，業如前述，是被告2 人雖取得總計280 萬元款項，但於案發時被告邱遠欣對告訴人尚有90萬元債權，自難謂被告邱遠欣、周勝彥就該90萬元部分主觀上有何不法所有意圖可言，自不得將此部分金額列入被告邱遠欣、周勝彥上開詐欺取財之範圍，公訴意旨指摘被告邱遠欣、周勝彥詐欺告訴人之財物，除本案認定之金額190 萬元外，另有90萬元部分，並無任何積極證據可資證明，尚難認被告邱遠欣、周勝彥涉有此部分公訴人所指之詐欺取財犯行，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
㈡被告邱遠欣、周勝彥就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告2 人所犯如事實欄一所示詐欺取財之數行為，侵害之法益相同，且時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之包括一罪。
四、上訴之判斷原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。本件被告2 人於原審及本院審理時一再執上開情詞，飾詞圖辯，毫無悔意，且詐欺取得財產達190 萬元，迄今未能與告訴人達成和解以賠償損害，則原審僅判處被告2 人有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準均以1,000 元折算1 日，實難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，亦有未洽。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由。至被告邱遠欣提起上訴，仍執前詞，空言否認犯行，業據本院論駁如前，雖屬無據。然原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
五、科刑及沒收㈠爰審酌被告邱遠欣、周勝彥明知告訴人積欠被告邱遠欣之債
務僅餘90萬元，竟利用告訴人需錢孔急之際，以上開方式詐騙告訴人190 萬元之財物，破壞社會正常交易秩序，損及告訴人財產利益，實屬不該，且迄今均未與告訴人和解，亦未賠償告訴人所受損害，兼衡渠等犯罪目的、動機、手段、所詐得之財物及所生損害；暨衡酌被告邱遠欣自陳其高職畢業之智識程度，已婚、育有二子、從事物流業、月薪2 萬餘元之家庭生活狀況；被告周勝彥自陳其大學肄業之智識程度，從事電子業、已婚、育有二子之家庭生活狀況（見本院卷第73頁）等一切情狀，分別改量處如主文第2 、3 項所示之刑。
㈡按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2 條第2 項定有明文。被告2 人行為後，刑法第5 章之
1 關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查：
⒈告訴人於105 年1 月11日交付被告周勝彥面額40萬元之支票
1 紙，固屬被告邱遠欣、周勝彥之犯罪所得，惟被告周勝彥已於105 年2 月18日當庭返還告訴人，此有105 年2 月18日檢察事務官詢問筆錄1 紙在卷可憑（見他字卷第35頁），被告2 人既未保有此犯罪所得，爰參照上開規定之精神，不予宣告沒收。
⒉告訴人於105 年1 月12、13日分別交付被告周勝彥現金50萬
、190 萬元，均已由被告邱遠欣取得，此據被告邱遠欣自承在卷（見原審易卷二第164 頁），又被告邱遠欣因與告訴人間尚有90萬元之債務，被告邱遠欣、周勝彥就逾90萬元部分具有不法所有意圖，已認定如前，是上開240 萬元經扣除90萬元後，所餘之150 萬元始為本案之犯罪所得，而該150 萬元既已內部分配由被告邱遠欣取得且未扣案，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓偵查起訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。