臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2524號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 葉約翰上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第745 號，中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉約翰明知其已無資力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年4月18日，在臺北市○○區○○街0 段00號某包子店，向于桂金佯稱：
若投資新臺幣（下同）100萬元經營公益彩券，可每月分紅4萬元等語，致于桂金陷於錯誤，陸續於106 年4月18日、106年7月3日各交付90萬元、10萬元予葉約翰，嗣於106年7月10日，被告再向于桂金佯稱：其欲借款25萬元，此部分亦可列入投資，每月可分紅5 萬元等語，致于桂金陷於錯誤，再行出借25 萬元。詎被告事後僅支付3期紅利共12萬元，即未繼續按期給付，且拒不返還本金，于桂金始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、起訴意旨認被告涉犯上揭犯行，係以其於偵查時之供述、證人即告訴人于桂金於警詢及偵查中之指訴、其等簽立之協議書、被告書立之借據、被告之名片、告訴人匯款申請書、告訴人彰化銀行存摺影本等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我原本經營14家彩券行，于桂金原先在包子店上班，收入不穩定。我請她來辦公室打掃，認識她1、2年，原本打算將其中1家彩券行交給她經營，她也去店裡實習過，後來她覺得沒有辦法適應這工作，才改為投資。我向她借錢是要買刮刮樂。因為彩券行經營可分電腦彩券及刮刮樂部分，刮刮樂比較好賣，我要先買來存著，導致積壓的資金比較多。我向于桂金借款後，每月都有付她利息。後來在106 年11月我因病開刀，加上後續的休養、復健，因吃藥晚上睡不著，白天昏昏沉沉，又沒有辦法走路，我沒有辦法管理彩券行的事，都讓各店營業員自己處理。如果我在的話，可以親自收帳、收現金，有的彩券行經營不好的話，可以讓他們互相支援；但因我生病住院無法直接經營，變成有的店不互相支援，所以有些店才收起來，目前只剩下6 家店。我沒有惡意要欺騙于桂金，在我生病前該給的紅利都有付給她，107年7月我身體好了之後，我都有依法院和解筆錄內容，每期支付于桂金5萬元等語。經查：
㈠、被告於106 年4月間曾向告訴人陳稱若投資100萬元經營公益彩券，可每月分紅4萬元等語，告訴人遂於106年4月18日、106年7月3日各交付90萬元、10萬元予被告，嗣於106年7月10日被告再向告訴人稱：欲借款25萬元，此部分亦可列入投資，每月可分紅5 萬元等語，告訴人遂再出借25萬元予被告，被告初始有依約給付紅利12 萬元，自106年11月起即未依約給付等情，業據證人于桂金於警詢、偵查時指證明確（他卷第5、35-37，偵卷第13-14 頁），復為被告所不否認（偵緝卷第35-36頁，原審審易卷第51頁，原審易字卷二第33-34、84頁，本院卷第28頁）；此外，並有其等所簽之協議書、被告書立之借據、被告名片、告訴人匯款申請書、告訴人彰化銀行存摺影本等在卷可查（他卷第9、13-23頁），此部分之事實，首堪認定無誤。
㈡、起訴意旨固以被告於收受告訴人交付之125 萬元後，僅支付部分紅利，即未按期給付紅利，且拒不返還本金等情，執為被告涉犯詐欺取財罪之論據。然查：
1、不能因債務人事後未依約履行給付，即認定成立詐欺罪：刑法第339條第1項詐欺罪的成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。亦即行為人需有施用詐術之行為，而被害人亦因此陷於錯誤而交付財物，始足當之。又債務人未依債務本旨履行給付者，原因甚多，有因不可歸責於己之事由無法給付者，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付者，甚至有惡意遲延給付者，皆屬可能，尚難以單純債務不履行的狀態，即推定行為人自始即有不法所有的意圖，並有施用詐術之行為，而認應以詐欺罪責相繩。
2、本案依卷內所存證據，無從認定被告於邀約告訴人投資、向其借款之際，已無資力，或明知自己無力如期給付紅利，返還本金，仍佯稱彩券行獲利良好，而使告訴人陷於錯誤給付財物：
①告訴人於106年4月之前曾在被告經營的彩券行從事清潔工作
，期間約有1 年等情，業據被告與告訴人陳述在卷（原審易字卷二第86頁）。而依告訴人所提出之被告名片，上載「大華彩券聯盟」，並列明共有12 個投注站（他卷第9頁）。參酌被告辯稱其原本經營14家彩券行，後來因病住院開刀，未直接管理彩券行，以致各店無法互相支援，有些店收起來，目前仍經營6家店等情，亦經其提出所剩6家彩券行之公益彩券電腦型彩券經銷證、匯總表等資料為證（原審易字卷二第43-53頁，本院卷第97-101頁）；經核該6家彩券行與被告上開名片所列之投注站地址，大致重疊相符，堪認被告所辯尚非子虛。
②又證人即被告之彩券行員工蔡素霞於本院審理時證稱：被告
以前經營十幾家投注站，現在因為不好做，剩下5、6家。被告曾經有一段時0生病，大約是106 年10月底11月初，生病約6、7個月，那段時間我負責幫被告就新店地區的6 家投注站收帳、買刮刮樂，發薪水等，那段時間所有的費用被告都沒有經手，都是我經手。被告生病期間，我經手的新店部分，只有1家投注站結束營業，還有4、5家繼續營業中。106年間彩券行的經營狀況是打平的，被告生病期間我經手做帳的部分，是有賺一些，但是都是投資在刮刮樂上面，是有賺有賠。至於新店地區以外的其餘店家，不清楚是誰在處理等語（本院卷第81-83 頁）。是證人蔡素霞既稱被告原本經營十幾家投注站，之後在106年10月底左右生病，將新店地區的6家店交給證人蔡素霞管理，當時店裡的財務狀況是有賺有賠；依此，益徵被告在向告訴人借款之際，持上開名片表示其經營十幾家彩券行，能穩定獲利給付紅利等節，並非全然無據。而卷內並無相關證據足認被告於邀約告訴人投資時，有經營不善、財務困窘，或者虛偽佯稱其經營十幾家彩券行之情，自難遽認被告有施用詐術訛騙告訴人之情。
③證人蔡素霞嗣並提供其於106 年11月至107年5月間所經手製
作之財務報表以供佐憑（本院卷第88 -94頁）；觀諸上開財務報表顯示，證人蔡素霞所負責之各店於106 年11月總計虧損60,932元，106年12月共盈餘41,983元，107年1月共盈餘90,728元，107年2月共盈餘812,697元，107年3月共虧損36,488元，107年年4月共虧損132,463元，107年5月共盈餘63,303元，則於106年11月至107年5月間，證人蔡素霞負責之新店區彩券行共計盈餘778,828 元，足見被告經營之彩券行尚無明顯經營不善、資金短絀之情形，則被告辯稱其未欺騙告訴人，係因其之後生病住院，無法親自管理各店經營，導致獲利降低，無法按期給付紅利或返還本金給告訴人乙節，即非顯然無據。
④被告於106 年11月至107年1月間確實因病住院，曾接受腰椎
神經減壓及骨融合固定手術（106年11月6日入院、11月18日出院），又因胃潰瘍合併出血住院（106 年11月21日入院急診、11月27日出院），出院後陸續於醫院從事復健等情，有衛生福利部雙和醫院診斷證明書、汐止國泰綜合醫院診斷證明書等在卷可證（原審審易卷第63-65 頁）。其中衛生福利部雙和醫院診斷證明書也載明：「術後需穿戴背架保護半年，並進行復健治療」等內容；而經原審依職權調閱被告就診情形，其自106 年11月起迄至107年7月止，確實每月有多次前往醫院、中醫診所就診的情形，有衛生福利部中央健康保險署107年10月3日函文檢附全民健康保險門診申報紀錄明細表附卷可證（原審易字卷二第59-69 頁），足見被告辯稱其因病住院導致經營獲利降低乙節，係屬有據。是被告於 106年4 月間向告訴人邀約投資、借款之時，尚未發生其因病住院之事，且其上開病症，亦非可預期發生之事；則其斯時向告訴人表示其所經營之彩券行獲利良好，邀約告訴人投資乙事，尚乏證據係屬詐騙。佐以告訴人給付投資款後，被告確有依約陸續給付15萬元的款項，縱使告訴人表示僅有其中12萬元屬於投資紅利（他字卷第36頁），然亦顯示被告已給付106年8月至10月之投資紅利，則被告供稱：我向于桂金借款後，每月都有付她利息，直到106 年11月因病開刀及後續的休養、復健，無法親自收帳、收現金，才未依約給付等情，更屬可採。綜上各節，足徵被告辯稱其因病開刀、住院，且因此等不可抗力事由，以致無法親自管理各彩券行業務，致未能依約給付紅利予告訴人，並非惡意遲延給付，更非自始無意給付等語，尚屬有據。
⑤經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易
雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為判斷參考，並經過審慎評估再作成交易決策；以投資為例，投資人對於產業知識不足之狀態下，應更加審慎自行考量投資對象之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險、市場趨勢等因素；倘因投資人未做足充分研考，或自己誤判交易對象之才能、行事風格，致使投資失準或未如預期，亦非顯違常情，應屬民事糾葛，難認為刑事之詐欺。本件被告雖嗣後未依約給付告訴人紅利，然此尚不足認被告於邀約投資、借款之時已無資力，亦無意依約給付紅利或返還本金，況被告初期有依約給付紅利，嗣確實因病住院方未繼續給付，自無法僅以其事後未依約履行給付，遽然認定其該當詐欺罪嫌。
㈢、綜上所述，檢察官所舉之上開證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信；此外，復無其他積極證據足以證明被告有為上開犯行，既無法證明被告犯罪，依前述法條意旨，自應為被告無罪之諭知。
四、原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告有起訴書所指之詐欺犯行，而對被告為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，猶以告訴人於原審法院指稱及被告自陳內容，認被告向告訴人邀約之時所稱「當時所經營之彩券行前景看好」係屬不實，實則被告之彩券行已經營不善、呈無資力之狀況，且被告於康復、出院之際，未將應給付予告訴人之紅利一次性補足，反而躲避告訴人之追討，足徵被告於邀約告訴人投資之初，已經營不善，且呈無資力之狀況，卻以不實詐術詐騙告訴人投資款等語，指摘原判決不當。惟被告自始否認有何詐欺犯行，且卷內尚乏證據足認被告向告訴人邀約投資之際，所經營之彩券行已有經營不善、資金短絀情形，業如前述；至被告出院後雖未能一次補足應予告訴人之紅利，然被告所稱其因住院相當時日，無法親自經營，各店無法發揮相互支援功能，致收掉幾間投注站，又因後來景氣不好，獲利降低等節，亦與一般業務經營會受諸多因素影響，投資無法保證長期穩定獲利之市場經濟原理無違；況被告初始確曾依約給付告訴人紅利，亦乏證據足認被告自始有詐欺惡意等節，業據本院一一詳述如前。是檢察官猶執前詞上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官馮浩庭提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 108 年 5 月 9 日