臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2608號上 訴 人即 被 告 黃柏融（原名黃景亮）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7 年度審易字第1980號，中華民國107 年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第3220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃柏融無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。尤以本案為例，本院係以檢察官所提出被告之尿液及尿液檢驗報告書之證據方法（後者即為傳聞證據），屬違法取得經權衡後無證據能力，在被告自白已無補強證據之前提下，無從證明被告犯罪而為無罪判決（詳後述），更足證證據能力必須先於證明力為判斷，否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷，長趨直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的被告尿液及尿液檢驗報告書作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則，及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙上談兵、空中樓閣？！
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。查被告於原審程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。
三、被告之尿液、尿液檢驗報告書等文書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第
202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1 、2 項定有明文。由檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之上述審判外製作之鑑定報告書，爭執其證據能力，理由係採集之尿液為違法取得，並非爭執審判外鑑定之內容不可信。是本院須先判斷該鑑定報告鑑定基礎之尿液，是否為合法採集所得，始得判斷鑑定報告之證據能力。
（二）訊據被告固不否認其因傷害、竊盜及毒品等案通緝遭警逮捕，惟其經警逮捕當日並未查扣任何毒品或違禁物，辯稱（略以）：是被強迫同意驗尿，因警察說屬調驗人口，要強制其驗尿，警察採尿之後才簽署同意書，有拜託警察不要驗尿，但警察說不行，因依法為毒品通緝犯，就要驗尿，我一直拖延，最後因為不想被留置才答應驗尿等語（參見本院卷第44頁反面、第49頁正面）。是首應調查被告同意驗尿是否出於自願性同意？據此取得之證據，即被告之尿液、尿液檢驗報告書等，是否得作為本案判斷事實之證據，亦即有無證據能力？
（三）經查被告所以會至警局，係因涉另案犯傷害、竊盜及毒品等案件，先經臺灣新竹地方檢察署發佈通緝及併案通緝，再經臺灣桃園地方法院發佈毒品通緝，並於107 年2 月28日14時，為新竹縣政府警察局竹東分局二重埔派出所司法警察緝獲到案，且遍查卷內，該次逮捕並無查扣任何毒品或與毒品有關之違禁物，除據證人即逮捕並承辦本件之司法警察楊昱彥於本院結證在卷外（參見本院卷第51頁），亦為檢察官所不爭執。又犯罪嫌疑人固得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第
41 17 號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性同意（學說上所稱「真摯性」之同意）。
（四）另按刑事訴訟法第205 條之2 後段固規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，惟仍必須符合有「相當理由」之發動門檻為限。查「通緝」係因被告逃亡或藏匿時所發動之對人的強制處分，而「前科」係紀錄行為人過往犯罪之紀錄，尤以執行完畢之更生人，不能單以此推論涉犯毒品危害防制條例之通緝犯有再犯相同犯罪，甚或為販毒之可能，進而以此發動強制處分等措施，這絕對是嚴重違反無罪推定原則及強制處分法定原則的。是除法律有明文規定，且應通過比例原則等違憲審查標準之檢驗，否則任何人都不應該僅因其有犯罪之前科，而有義務接受任何公權力的調查或甚至發動強制處分。簡言之，檢警機關如僅依某人曾有某項犯罪前科，如本案施用毒品之犯罪前科，即懷疑其有犯相同之罪嫌（施用毒品），進而對其發動搜索或其他強制處分，這絕對不符「相當理由」之發動門檻，而得判定是違法的發動強制處分。再以被告既經逮捕而人身自由受拘束，其自認處於「任人宰割」之逮捕及留置環境，參以警員（不論是否刻意或誤認的）錯誤告知刑事訴訟法第205 條之2 強制採驗之權限，勢將導致被告無從亦不敢為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性或如被逼迫的同意。既非屬自願性之同意，自不符同意採驗尿液之「同意性」要件。
（五）再按法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為有關證據能力之意見之處理。經法院於準備程序，依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。最高法院因而認為，本條項、款之立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序；至於調查與否，法院有自由斟酌之權；而有關證據能力之認定，本係法院之職權範圍（參見最高法院94年度台上第7274號判決意旨）。且最高法院亦認證據能力有無的調查屬自由證明程序（參見最高法院94年度台上字第275 號判決意旨），因而不受嚴格證明法則、直接審理原則之拘束，自得於準備程序進行調查程序。本院據此亦徵得當事人之同意，由受命法官於準備程序就證據能力之有無進行調查。
（六）訊據證人司法警察楊昱彥固結證稱，基於被告是毒品通緝犯，才問被告有無吸食毒品，因被告說沒有，所以問被告要驗尿可以嗎？被告當時說好，才給被告簽（勘察採證）同意書，且是在簽完同意書後才驗尿的等語（參見本院卷第46頁）。此與被告所辯未經其同意等語，顯有不符。而就有何相當理由可以令被告採尿部分，證人結證稱（略以）：「因為被告是毒品通緝犯，基於被告有繼續吸食可能性的合理懷疑（或相當理由），才會對被告說要驗尿，如果被告不同意，我也不會強制採尿，因為被告身上沒有查扣到毒品。這是我第一件因為逮捕通緝犯而要求驗尿的案子，我知道刑事訴訟法沒有單純因為毒品前科就可以強制驗尿的規定，之前都是有查獲毒品才會依照刑事訴訟法第
205 條之2 強制採尿，但因為被告當時已經同意採尿，沒有對被告說有拒絕採尿的權利」等語（參見本院卷第47至48頁）。足證本件證人逮捕被告時，並無自被告身上或可立即觸及之處所查扣任何毒品或與毒品相關之違禁物，僅因被告現為毒品通緝犯，懷疑被告於通緝期間仍繼續吸食毒品之理由，進而要求被告同意驗尿，證人亦自承如果被告不願驗尿不會強制採尿，足見其採尿的依據是奠基於被告的同意性上，固然依法司法警察並無告知被告有拒絕驗（採）尿的權利，但正如受命法官於準備程序中所質疑司法警察者：「被告為通緝犯又被逮捕到警察局，當警察要求驗尿，被告敢表示不同意嗎？」。且證人在與被告對質時，雖仍否認有要求被告強制驗尿之情，但不否認可能是副所長有要求被告等語（參見本院卷第49頁反面），核與被告所辯：「是副所長說要強制（驗尿），但是我拜託證人，證人要我跟副所長講」等語（參見本院卷第49頁反面），亦相符合。足認司法警察縱未對被告施以強制力，但被告因當時人身自由已受拘束，且司法警察告知必須驗尿，被告誤認不同意也不行，此種非心甘情願的同意，就算事後在同意書上簽名，也絕非「自願性」之同意，毋寧正是典型的被動的、被強制的同意，被告在勘察採證同意書上的簽名，只是一種「儀式」，一種在司法警察認知裡的雙重保障的手續（既可強制採尿也是你自己同意的），此種流於形式的簽名手續，更證明調查被告是否基於「同意」而接受強制處分（不論是採尿或搜索），絕不能僅憑一紙同意書（不論是勘察採證同意書或自願同意受搜索同意書）而得為正確判斷。是證人明知不得僅因被告有毒品前科而要求被告驗尿，卻徒以懷疑被告通緝期間有施用毒品，並參以被告過往施用毒品的前科紀錄，即對被告發動採尿，對此被告因未受告知，並不知悉也無從知悉其有拒絕採尿之權利，但礙於證人公權力之行使致使被告內心真意之表達受拘束，進而如同橡皮圖章般地被制約在勘察採證同意書上簽名，足認被告辯稱因為警察要求驗尿，其始「同意」採尿，被告並非自願性同意採尿之事實，已堪證明。
（七）末按所謂「毒品調驗人口」係指符合法定要件下之特定人，得對之調查採驗尿液、毛髮等，以明有無施用毒品犯嫌。不論此係強制處分或保全證據之調查證據程序，基於法律保留原則，此種重大侵犯人民權利之措施，自須有法律依據及要件始得發動，此處法律依據即毒品危害防制條例。就非少年者而言，依本條例第25條第1 項規定，犯第10條施用毒品之罪而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。又依據同條第2 項規定，曾依同法第20條第
2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。立法者甚且授權得對上述兩項人員採驗尿液，其實施辦法，立法者則授權由行政院定之（參見同條第3 項）。是除非有其他特別法授權，否則對被告採集尿液，即須遵守上述法律及法律授權發布之法規命令之規定。換言之，就執行觀察、勒戒或犯施用毒品判決確定者，警察固得定期通知被告採集尿液檢驗，但亦僅限於「被告在保護管束期間」或「執行刑罰完畢後兩年」始可適用。亦即上述規定有明確且相當的期限限制，並非毫無終期的終身必須採驗。又行政院依據本條例第25條第3 項授權制定發布之「採驗尿液實施辦法」第11點第1 、2 項分別明定：「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度」。是應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場者，就非少年之調驗人口，警察機關必須報請檢察官許可，始得「強制採驗」，亦即違反其意願或施用強制力採驗尿液。經查被告於本案107 年2 月28日為警逮捕前，確實有因施用毒品經判決確定且執行刑罰之紀錄，被告已於104 年10月2 日經桃園地方檢察署檢察官送監後再易科罰金結案，依據上述規定可知，被告並非毒品危害防制條例第25條所定得報請檢察官許可強制採驗之「毒品調驗人口」，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，是本案司法警察自不得違反被告之意願而強制採驗尿液。
（八）綜上所述，被告固有簽署同意驗尿之「勘察採證同意書」，惟正如上述，該同意書尚不足作為被告確實有同意警方採驗尿液之依據。是本案司法警察於逮捕被告時，既未於被告身上或立即可觸及之處所查扣任何與毒品有關之物，即不得僅因被告曾有施用毒品判刑之前科，以此作為發動採尿依據，進而要求被告配合驗尿，如此自不具「相當理由」之要件，不符刑事訴訟法第205 條之2 規定，且採驗被告尿液非出於被告自願性、真摯性之同意，亦未告知被告得拒絕採尿之權利，僅憑表面上所簽署之「勘查採證同意書」，當不符同意採驗之要件，足證本案對被告採驗尿液屬違法之強制處分，自屬違法取得之證據。
（九）至於檢察官指出被告於警詢、偵查及原審從未爭執本件勘查採證同意書的真摰同意，上訴二審始有爭執，此為浪費訴訟資源，且如認定此為違法採尿，勢將影響警察在施用毒品案件採證上的許多困難，施用毒品案件是數量排名第一位的刑事案件，法院應考量此類案件對社會治安產生的危害性，及被告戕害自己身心健康的犯罪行為影響，而覺定是否違法因而影響證據能力，且實務上確有被告主動要求驗尿的案例等語。惟查本件為非自願性同意驗尿，已如前述。且查被告高工畢業，從事勞動工作，身為通緝犯被逮捕，不敢亦不知主張合法權利，依社會常情並非不能想像，而偵查中檢察官並未主動就證據能力之有無訊問被告，此時「非自願」同意採尿的被告，在無從期待檢察官會審查司法警察調查行為的合法性心態，及急於想脫離偵查程序以防免被留置偵查，甚且因為爭執證據能力不認罪，反遭聲請羈押等更不利己的結果，不知或不願為違法採證的抗辯，亦足堪想像。至於原審分案為所謂「審查中心」之案件，基於所謂「明案速斷、疑案慎斷」的行政管考思維，在被告並不知道只是單純的通緝逮捕，其實有拒絕同意驗尿，以及如此主張能否獲得法院認同，參以法官的態度又是證據明確之情，何能期待被告敢於主動為此主張。本院必須強調者，唯有司法權展現願意且樂意為被告監督、檢驗公權力是否合法行使的決心與態度，被告，尤其是欠缺辯護人法律上協助的被告，才可能敢勇於主張甚且指責司法警察違法採證，因而被告於本院自承：「因為我不知道可以不同意，是我去關通緝案件的執行時，裡面的同學就是拿高院的判決給我看，我才知道原來可以不同意，如果沒有查扣到東西的話」等語（參見本院卷第49頁背面、第50頁），合理可信。被告在原審獲有罪判決，始發現上級審法院已有相關認定司法警察違法取證而無證據能力的判決理由，進而據此於上訴程序回頭主張採證違法，已屬卑微的基本請求，焉能指責被告主張不實且浪費司法程序？又正因為施用毒品案件屬可謂數量最大宗之刑事案件，在有科學證據驗尿報告為證之前提下，少有被告敢於否認犯罪，其定罪率高，但本質上為侵害自己人身法益的犯罪，實難謂社會危害性高。所以當司法警察想盡辦法取得尿液及檢驗報告證據時，往往疏於遵從正當法律程序的案例，可想而知不在少數（此類非自願性同意的案例本院已審查多起），更不能因為法院已往少有審查採證是否合法的案例（或許因為被告不知或不敢抗辯，法院更無從知悉而發動審查），反而指責法院奉行正當法律程序，發揮司法權本院憲政秩序監督行政權的保障人權功能，竟是阻礙犯罪調查的原兇？此對司法權是難以承受之重。須知，法治國家的正當法律程序及依法行政原則，要求的就是國家機關要守法，不是人民要守法，當國家機關要調查、蒐證人民的違法犯罪行為，其前提必須是國家機關自己先要合法，此方為法治國原則的精神與真諦。至於因違法取證是否及如何影響證據能力之有無，在權衡原則的立法下，司法者被要求必須依個案審酌違法情節而異，並非一律有或無證據能力，此部分本院詳如下述。
四、本案採集被告尿液及尿液檢驗報告書之證據能力
（一）按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之
4 特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
1.刑事訴訟法第158 條之立法理由特別強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156 條第1 項、第158條之2、第158 條之3 等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者駱克信（Roxin ）所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者林鈺雄教授亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此衡量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於黃東熊六秩晉五華誕祝壽論文集，1997年11月初版，第35頁）。
2.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第158 條之4 前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院87年度台上字第4025號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8 條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院釋字第384 號、第396 號，第418 等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12 條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院91年台上字第7220號、2200號，88年台上字第6775號、第1882號、第1152號、671 號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國86年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第37頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
3.固然刑事訴訟法第158 條之4 立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：⒈違背法定程序之情節；⒉違背法定程序時之主觀意圖；⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⒋犯罪所生之危險或實害；⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⒎證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院93年台上字第664 號判例業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第87點，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第3 項所謂「侵害被告權益之輕重」，與第4 項所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第1 、2 項與第3 項之權衡如何取捨。至第5 項則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第6 項更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院92年度台上字第6786號判決、93年度台上字第2573號判決、93年度台上字第3854號判決參見）。
4.本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第1 、2 及5 項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得只因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第3 、7 項及第4 項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第6 項因素）。
（二）查本件警察機關於被告非自願性之同意下為違法採尿，使被告被制約般地，非自願性同意為強制採尿，此顯係警察機關「故意」，而非「過失」所造成之違法情節，且有此無異於以調查機關（行政機關）自己之權限來決定發動本案類似搜索之採集尿液處分，所為自屬違法情節最為嚴重之「無權強制處分」，而侵害立法者的權限分配，有違權力分立原則，其採集之尿液自屬違法取得。經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：⒈本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；⒉司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官可能從嚴審查合理根據門檻；⒊就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件尿液證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地，惟即令警察係善意違法者（絕非指警察為調查犯罪之「善意」動機），依前述說明，本院審酌本件追訴之公共利益，被告如確有施用毒品犯行，其危害社會安全法益尚輕，毋寧是侵害自己的身體健康法益為重，尤其僅以通緝犯或前科紀錄作為相當理由，即得進而發動採尿處分，對被告不論是持有毒品或施用毒品之犯行幾可認定，對於被告訴訟上防禦權之侵害甚大，更無證據證明被告持有毒品有其他極端嚴重犯罪之行為，而被告身體自主及隱私權之保障屬憲法第22條所保障之基本權（參見司法院釋字第293 號、第509 號、第535 號及第585 號解釋意旨），被告本件所犯為輕罪，更遑論不能以被告所犯如為重罪即例外不禁止使用扣案證據，實務上（包括最高法院）往往以被告所犯為重罪，作例外不禁止使用證據之因素，顯有誤解權衡法則之真諦，應作修正改進。又本件並無審酌「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」之餘地，自毋庸反面審酌之。從而，採集尿液證物，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均應予禁止使用，而均無證據能力。
貳、實體部分—證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於民國100 年10月7 日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第134 號為不起訴處分確定。又於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內之102 年間，再犯毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第1562號判處有期徒刑6 月，嗣經撤回上訴而確定。被告仍基於施用第二級毒品之犯意，於107 年2 月27日下午某時許，在新竹縣竹東鎮二重埔友人住處內，以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月28日下午2 時許，因另案通緝為警在新竹縣○○鎮○○路○○巷○○弄口前盤查查獲，經其同意採集尿液送驗，始悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、採集自被告之尿液及據以鑑定結果顯示甲基安非他命毒品呈陽性反應之尿液檢驗報告、刑案資料查註記錄表，及被告之全國施用毒品案件紀錄表等證為論據，因認被告違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。惟查檢察官所提出被告之尿液及其檢驗報告，因尿液係違法採證取得，經本院權衡後認無證據能力，已如前述，據此作成之檢驗報告，亦無證據能力。而本案再無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之認定。
參、原判決撤銷改判之說明
一、原判決以被告於原審審理時對於上述犯罪事實坦承不諱，改依簡式審判程序，而認被告對於其尿液檢驗報告不爭執證據能力。另依據該檢驗報告所採EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相∕液相層析質譜儀法確認檢驗，認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實（因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪），而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，論處有期徒刑6 月，累犯，並諭知易科罰金折算標準，固非無見。惟原審未察本件警察對於被告採集尿液之強制處分措施為違法發動及違法取得，業如前述。原審未綜合判斷被告當時所處情狀，是否可能為被迫同意，而非自願性同意之可能，而認採驗尿液合法，認定尿液及檢驗報告均有證據能力，並據以認定被告有為施用第二級毒品之犯行，致認事用法俱有違誤。被告上訴意旨爭執本件司法警察採證違法而無證據能力，當有理由，原判決既有違法，自應予撤銷，改判被告無罪。
二、末須指出並與原審共勉者，本案因相關證據經排除、禁止使用而無從為本院認定事實之基礎，禁止使用證據幾乎已排除發現本案之實體真實可能。然誠如司法院釋字第392 號、第
520 號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟係禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現！據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 108 年 5 月 23 日