臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2638號上 訴 人即 被 告 徐嘉鴻上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第183號，中華民國107年11月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐嘉鴻犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣徐嘉鴻與吳明聰均係從事中古汽車銷售業務，且徐嘉鴻曾因業務所需數次向吳明聰調取車輛出售。徐嘉鴻因需款孔急，為取得車輛變賣求現，得悉吳明聰願以新臺幣（下同）108萬元出售父親吳宴吉（起訴書誤載為吳晏吉）所有、BMW廠牌、車牌號碼000－0000號自用小客車（下稱本案小客車），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年7月20日15時許，至吳明聰所經營「祐好汽車中古車行」（址設桃園市○○區○○街○○○號，公司名稱為祐好汽車有限公司），向吳明聰佯稱：已找到客戶願以高於108萬元價格購買本案小客車云云，致吳明聰陷於錯誤，誤信徐嘉鴻於收受客戶價金後即會支付108萬元價款，因而交付本案小客車（含鑰匙）予徐嘉鴻。徐嘉鴻於取得該車後，即於翌日（21日）18、19時許，至臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓「鼎紳中古汽車商行」（公司名稱為鼎紳國際車業有限公司），將本案小客車以84萬2,000元價格轉售該商行實際負責人楊永紳，楊永紳並於104年7月22日將價金如數匯至徐嘉鴻指定之第一商業銀行（下稱第一銀行）恆春分行帳號00000000000號帳戶內。嗣因徐嘉鴻未依約將款項交予吳明聰，亦聯絡無著，吳明聰始知受騙。
二、案經吳明聰訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第33頁反面、第64頁反面），上訴人即被告徐嘉鴻於本院審理期日雖經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序對於該等證據亦未爭執證據能力【見本院卷第33頁反面；被告於原審準備程序並稱同意有證據能力等語（見易字卷一第63頁反面）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第33頁反面、第64頁反面至第65頁），被告於本院準備程序對於該等證據亦未爭執證據能力【見本院卷第33頁反面；被告於原審準備程序並稱同意有證據能力等語（見易字卷一第63頁反面）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理期日雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於本院準備程序坦承不諱（見本院卷第34、55頁反面），並經證人即告訴人吳明聰於警詢、偵查及原審（見偵字卷第14至15、37至39頁、偵緝字第934號卷第39至40頁、易字卷二第41至44頁反面）、證人楊永紳於警詢、偵查及原審（見偵字卷第28至29頁反面、第39至40頁、偵緝字第934號卷第33至34頁、易字卷二第26頁反面至第29頁反面）證述在卷，且有本案小客車車輛詳細資料報表、台新國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）影本、汽車買賣合約書影本（見偵字卷第18、32、33頁）、第一銀行總行107年9月28日一總營集字第84380號函及檢附資料（見易字卷二第33至35頁）等附卷可稽，是被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
(二)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前因(1)犯詐欺取財罪，經臺灣士林地方法院以97年度簡字第762號簡易判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，於98年10月23日易科罰金執行完畢；(2)犯詐欺取財罪，經原審法院以98年度審簡字第275號簡易判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。(1)、(2)所示案件並經原審法院以98年度聲字第4360號裁定應執行有期徒刑4月又1 4日確定，於100年3月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14至19頁），被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告構成累犯事由之犯罪亦為詐欺案件，所犯罪名與本案屬同一罪名，顯見被告對於詐欺類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告於100年3月21日易科罰金執行完畢後，除再犯本案外，並涉犯他起詐欺取財案遭判處罪刑（犯罪時間為104年7月間，經臺灣士林地方法院以106年度簡字第101號簡易判決處有期徒刑10月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務及依附記事項所載方式向黃識宇支付如附記事項所載數額之損害賠償確定；又該緩刑宣告業經原審法院以108年度撤緩字第14號裁定撤銷，並經本院於108年2月27日以108年度抗字第314號裁定抗告駁回確定），足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。
(三)原判決雖認被告詐欺楊永紳，然此部分未經檢察官起訴，顯非檢察官起訴範圍，亦非起訴效力所及原判決固以：「嗣徐嘉鴻取得該車後，明知其不打算將售出之價款給付予吳明聰，自無法取得000－0000號自用小客車原車主之身分證影本，而無從移轉該車之所有權，竟仍接續前一詐欺取財之犯意，於翌日晚間6時至7時間某時許，至臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓『鼎紳中古汽車商行』，向該車行之實際負責人楊永紳佯稱：願以84萬2,000元轉售000－0000號自用小客車，待車款全額匯款完畢後，即可提供原車主之身分證影本以供辦理車輛過戶等語，致楊永紳陷於錯誤，誤信給付價款後，徐嘉鴻即可提供原車主之身分證影本，因而於104年7月22日將84萬2,000元匯入徐嘉鴻申辦之第一商業銀行恆春分行帳號00000000000號帳戶內。嗣徐嘉鴻未將與吳明聰約定之款項交付予吳明聰，亦未將原車主之身分證影本提供予楊永紳，致楊永紳無從辦理所有權移轉，且吳明聰、楊永紳均無法聯繫徐嘉鴻，始知受騙」等語（見原判決第1頁倒數第8行起至第2頁第7行止），而認被告亦涉犯詐欺楊永紳犯行云云。然查：
1.起訴書犯罪事實欄就此部分係記載：嗣徐嘉鴻於翌日18、19時許，將上開車輛以84萬2,000元轉售予楊永紳，楊永紳於104年7月22日將該價金匯入徐嘉鴻申辦之第一銀行恆春分行帳號00000000000號帳戶內，惟徐嘉鴻未將前揭與吳明聰約定之款項交付與吳明聰，亦聯絡無著，吳明聰始知受騙等語（見起訴書第1頁犯罪事實欄一第15至19行所載）。觀諸該段內容，並未記載被告對楊永紳施用何詐術而有不法所有意圖，亦未提及楊永紳有受騙之情，難認檢察官已起訴被告對楊永紳涉犯詐欺取財犯行，此部分顯非起訴範圍。
2.按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害「同一」之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之1罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。原判決固載稱：「被告先以詐術致告訴人陷於錯誤而交付000－0000號自用小客車，復以詐術致楊永紳陷於錯誤而給付該車車款之行為，均係出於同一詐得車輛以轉賣求現之意思決定，在密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，亦難以強行分開，應認係刑法意涵下之一行為。公訴意旨雖漏未敘及被告對楊永紳施用詐術詐得車款之事實，然此部分事實，與檢察官業經起訴之犯行，具有接續犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究」云云【見原判決第8頁第5至13行理由欄貳、二(一)所載】，然原判決所認前開被詐欺之人既分別為告訴人及楊永紳，被害人顯非同一，被害法益自不相同，無成立接續犯之餘地，原審認此部分成立接續犯云云，顯對接續犯之適用範圍有所誤解。
3.又刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（最高法院108年度台上字第355號判決意旨參照）。原判決雖認「又前開財物分屬不同所有人所有，侵害法益不同，應依刑法第55條前段之規定論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，並從一重處斷」云云【見原判決第8頁第14至16行理由欄貳、二(一)所載】，然原判決所認被告詐欺告訴人、楊永紳之犯罪時間分別為104年7月20日下午、同年月21日晚間，地點分別為桃園市○○區○○街○○○號「祐好汽車中古車行」、臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓「鼎紳中古汽車商行」，時間、地點明確可分，詐欺手法亦有不同（詳見原判決事實欄一所載），足見原判決所認被告詐欺告訴人、楊永紳之行為，非屬完全或局部同一之行為，其行為著手實行階段亦難認為同一，顯與一行為觸犯數罪名之要件未合，不得評價為想像競合犯。
4.據上，原判決所認被告詐欺楊永紳部分，未經檢察官起訴，顯非檢察官起訴範圍，與起訴部分亦不具接續犯等實質上一罪或想像競合犯等裁判上一罪關係，非起訴效力所及，自非法院所得審理範圍。檢察官若認被告涉犯詐欺楊永紳犯行，自應另為適法之處理。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條、第47條第1項，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟按：(1)法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴；除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判。又數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，並無審判上不可分之關係，如檢察官僅就一個犯罪事實起訴，其後亦未為起訴之追加，則縱使審理中發見被告尚有他個犯罪事實，仍不得就他罪予以審判。否則，即有刑事訴訟法第379條第12款所定，對於未受請求之事項予以判決之違法（最高法院108年度台上字第355號判決意旨參照）。揆諸上開說明，檢察官並未起訴被告涉犯詐欺楊永紳犯行，顯非起訴範圍，且此部分與檢察官起訴詐欺告訴人部分無實質上一罪或裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，非原審得以審判範圍，原審竟認此部分與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係而併予審究，於法顯有未合。(2)又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院準備程序時業已對其所為前開詐欺取財犯行坦承不諱，其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，自有未洽。被告以其認罪，盼能從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告不思以正當途徑賺取財物，為求詐得車輛轉賣變現，竟對告訴人施以詐術詐取財物，致告訴人受有前開損害，所為應予非難，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本院坦承犯行，犯後態度尚可，然迄今仍未賠償告訴人損失或取得告訴人諒解、五專畢業之智識程度、目前仍受僱從事中古車買賣，每月收入約10至20萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。
被告向告訴人詐得本案小客車，並於變賣後取得車款84萬2,000元尚未給付吳明聰等情，業經證人楊永紳、吳明聰於原審證述明確（楊永紳曾對吳明聰提起民事訴訟，業於第二審調解成立，並完成本案小客車之過戶程序），迄今亦無被告已與告訴人成立和解、調解之相關證據，是此部分為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官古御詩提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。