臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第270號上 訴 人即 自訴人 林玉界
吳素惠共 同自訴代理人 鄭文龍 律師
張清凱 律師被 告 林春梅
許永岳黃玉芳共 同選任辯護人 劉秋絹 律師
丁偉揚 律師王佩絹 律師上列上訴人即自訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院105年度自字第72號，中華民國106年11月6日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人林玉界之配偶吳素霞與自訴人吳素惠、被告林春梅為姐妹關係，被告黃玉芳、許永岳則為被告林春梅之女兒及女婿，故自訴人2人均甚為信任被告3人。被告林春梅、黃玉芳、許永岳於民國102年底，因得知加拿大卡拉利省「Chinook」百貨商場一樓，「JUGO」知名連鎖果汁飲料店即將頂讓，認為有很大獲利空間，但頂讓金額需加拿大幣（下同）48萬元，然被告3人資力不足，竟思以投資生意為由，詐騙自訴人2人交付鉅額金錢後侵吞入己，意圖為自己不法，基於詐欺取財、背信、業務侵占犯意聯絡，被告3人分別撥打電話，以豐富獲利前景，穩當之投資等語，鼓吹自訴人林玉界、吳素惠共同投資，致自訴人2人均陷於錯誤，同意共同投資「JUGO」果汁店（下稱一樓果汁店），自訴人林玉界於102年12月4日，以其子林金泉銀行帳戶匯款14萬5千元至被告許永岳之加拿大匯豐銀行000000000000號帳戶，自訴人吳素惠於102年12月11日匯款9萬6千元至被告許永岳上述帳戶，共同作為投資一樓果汁店合夥事業之合夥財產，約定自訴人林玉界、吳素惠分別占總投資款項3成、2成股份。103年4月間，被告3人又以商場二樓「JUGO JUICE」果汁店（下稱二樓果汁店）也要頂讓為由，再次以上述方式，鼓吹自訴人林玉界入夥，自訴人林玉界陷於錯誤，再次匯款28萬元（其中25萬元為投資款，3萬元為借款）至被告許永岳上述帳戶，約定占總投資款項5成股份。被告3人於103年6月27日至104年4月間，陸續以電子郵件方式寄送一樓、二樓果汁店營業報表以取信自訴人2人，並於104年5月4日，支付自訴人林玉界9萬元作為投資二樓果汁店紅利，同日支付自訴人吳素惠1萬8100元作為投資一樓果汁店紅利，另於104年7月8日支付自訴人林玉界3萬3千元作為投資一樓果汁店紅利，之後即不再按時提供財務報表，也拒不支付自訴人2人投資一樓及二樓果汁店紅利，顯然以高報酬、高獲利投資為幌子，詐騙自訴人支付款項。被告3人逃避提供帳目、抑留私吞歷年股利，顯有業務侵占犯行、違背彼此合夥經營託付之背信行為。被告林春梅更欲侵吞自訴人吳素惠股份，未取得自訴人吳素惠同意，逕自匯款9萬6千元予自訴人吳素惠，欲非法侵占自訴人吳素惠股份。因認被告3人均涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、刑法第342條第1項背信罪嫌、第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項明文規定。所謂犯罪地，參照刑法第4條規定，包括行為地與結果地（參照最高法院72年台上字第5894號判例參照）。刑法詐欺罪以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；意即以本人交付財物為犯罪結果；而詐欺罪既遂、未遂與否，又以犯罪行為人有無取得本人之財物作為判斷基準。則被害人匯款匯入地及犯罪行為人取款地，均屬犯罪行為結果發生地。被告許永岳辯稱長居加拿大，犯罪地是加拿大；然查，被告許永岳坦承自訴人及被告就金錢往來過程既經由通訊軟體LINE交涉、款項自臺灣匯至加拿大、借錢之時被告林春梅人在臺灣（見本院卷第367頁）並有台灣銀行102年12月4日、12月11日、103年4月8日匯出匯款水單可證（原審卷一第9至15頁）。原審及本院具有管轄權，可以認定。
三、被告未經審判證明有罪確定前，推定為無罪；犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項明文規定。
四、自訴人認被告林春梅、黃玉芳及許永岳涉有前述犯嫌，無非以102年12月4日、同年月11日、103年4月8日臺灣銀行水單各1紙、一樓、二樓果汁店財務報表、105年3月4日台灣銀行收款人收據、錄音光碟1片暨錄音內容2份、被告許永岳手寫之監視攝影網址、果汁店內監視畫面截圖、被告黃玉芳之Line群組對話、被告許永岳與自訴人林玉界間簡訊為主要論據。
五、被告林春梅、黃玉芳及許永岳固不否認自訴人林玉界、吳素惠分別於上述時間匯入款項至被告許永岳帳戶內；但堅決否認涉嫌詐欺取財、背信或業務侵占犯行，辯解略稱：「被告因經營一樓、二樓果汁店資金不足，分別向自訴人林玉界、吳素惠借款，自訴人匯至許永岳帳戶金額是借款，而非投資款項，從未邀請自訴人投資一樓、二樓果汁店，只是後來尚未返還借款，自訴人林玉界始提議將借款轉為投資款項，但僅只提議階段，被告最終未同意此提議。依自訴人提出之證據，尚不足以證明匯款是用以投資，本件自始為單純民事借貸案件，況縱自訴人認所支付之金錢是投資款項而非借款，自訴人僅有紅利分配請求權，難謂被告有何侵占自訴人紅利或財產之情，且查無證據證明自訴人受有財產損失，自難構成背信犯行，本件實為民事案件範疇，要無成立詐欺、侵占或背信罪之可能。」
六、本院之判斷：
（一）被告林春梅、黃玉芳及許永岳於102年11月間，撥打電話予自訴人林玉界，告以投資加拿大「JUGO」果汁店將獲利豐富，惟因被告3人資力不足，故邀請自訴人林玉界投資14萬4千元（佔總投資額3成），自訴人林玉界應允，於102年12月4日，以其子林金泉銀行帳戶匯款14萬5千元至被告許永岳申設於加拿大匯豐銀行帳號000000000000號帳戶，被告林春梅於102年11月底某日，撥打電話予自訴人吳素惠，以相同理由，邀請自訴人吳素惠投資9萬6千元（佔總投資額1成），自訴人吳素惠應允，102年12月11日匯款9萬6千元至被告許永岳帳戶；被告3人再於103年4月間，以商場2樓「JUGO JUICE」果汁店也要頂讓為由，再次邀請自訴人林玉界投資25萬元（佔總投資股份5成），另向自訴人林玉界借款3萬元，自訴人林玉界應允，103年4月8日，匯款28萬元至被告許永岳上述帳戶等事實，已經自訴人林玉界、吳素惠、證人吳素霞明確指述（原審卷一第261至262、281、295頁）且有台灣銀行102年12月4日、12月11日、103年4月8日匯出匯款水單可憑（原審卷一第9至15頁）。
（二）自訴人匯款確為投資款項而非借款：
１、證人吳雍彥證稱：「林春梅從加拿大回來沒多久，我母親剛好從鄉下上來與我同住，林春梅過來找我母親聊天，大家在客廳聊天時，林春梅說她女兒及女婿跟林玉界夫婦合夥第二間店，一人一半，叫我們不可以讓吳素惠知道，因為之前吳素惠已經投資另外一間店20％，第二間店沒有要讓吳素惠知道；當時他們一起做第二間店沒有多久。」（原審卷二第19頁）參酌自訴人2人分別於102年12月4日、12月11日匯款，匯款分類及名稱欄均註明「對外股本投資」有台灣銀行匯出匯款水單2張可憑。自訴人匯款之初，應無從預見將來可能與被告等人發生糾紛而預為不實記載，被告林春梅於105年3月4日匯款0000000元予自訴人吳素惠，匯款分類記載「股本投資、股權投資及國外存款等投收回投資國外股權證券」，有台灣銀行收款人收條可憑（原審卷一第33至34頁）。足認自訴人2人主張匯款，均用以投資被告3人經營之一樓、二樓果汁店，可以採信。
２、被告許永岳自103年6月27日起，多次寄送一樓、二樓果汁店營業報表予自訴人林玉界，另告知一樓、二樓果汁店監視錄影網址予自訴人林玉界，有營業報表2份、被告許永岳手寫網址資料2紙可證（原審卷一第216至217頁、卷二第173至221頁）。自訴人林玉界於104年12月14日，與被告許永岳談及是否續行經營果汁店，自訴人林玉界談及其為「暗股」，被告許永岳並不否認，且表示「我還不能讓人家知道我是跟別人合夥的」、「我是報你們一條賺錢的路，我也沒有跟你們借錢，向你們借3萬元也立刻還，你們是投資，你們沒有借我錢，所以我也沒有欠你這個人情。」被告林春梅於105年3月4日與自訴人吳素惠對話：「樓上公家25萬，一年分紅9萬多，說的很難聽，說人吃錢。」有對話譯文可憑（原審卷一第154、156、159頁），並經原審於106年7月24日勘驗對話錄音光碟屬實，有勘驗筆錄可證（原審卷一第246頁）。由對話中自然談及自訴人2人確有投資果汁店及分紅等事宜，足證自訴人及證人吳素霞證述匯款投資，可以採信。
３、被告許永岳辯稱：「我向自訴人林玉界借款後，他要求還款，並要我提出一樓、二樓果汁店之營業報表及監視錄影網址，以了解我何時可還款，後來自訴人林玉界就要求以借款轉投資，所以錄音對話中才會談及合夥一事。」（原審卷二第41至42頁）然被告許永岳於本案發生前，曾向自訴人林玉界借款新臺幣100萬元，雙方未約定利息及還款期限，自訴人林玉界未催討借款，被告許永岳向自訴人林玉界借貸上述款項，自訴人林玉界未要求支付利息、還款期限或提供房地抵押，借款金額加拿大幣（下同）14萬5千元是被告許永岳提出，經自訴人林玉界應允而匯款，已經被告許永岳坦承（原審卷二第43至44頁）。則依被告許永岳所述，自訴人林玉界於借款時，甚為信任被告許永岳，前次借款，始終未曾催討，然本案卻於103年4月第二次借款後，即於103年6月間要求被告許永岳還款，並要求被告許永岳提出報表、監視錄影網址，與自訴人林玉界與被告許永岳間一貫之借貸模式不符，且被告許永岳既因自訴人林玉界要求才寄送財務報表，然迄今尚未清償全部借款，卻僅於103年6月至104年4月間寄送財務報表，之後即未持續寄送財務報表，以自清其有清償能力；況且被告許永岳於102年12月間資金缺口約24萬元（145,000+96,000），然並非一次向自訴人林玉界借款24萬元，反而分別指定145000元、96000元之金額，分別向自訴人林玉界、吳素惠借款，與常情不符，已難採信。被告3人辯稱「借款轉投資」未經被告等人同意，已經被告許永岳坦承（原審卷一第177頁），而被告許永岳於103年12月間卻直稱：「我也沒有跟你們借錢」、「你們是投資」。被告黃玉芳於105年1月8日簡訊稱：「我們身體沒辦法做，要賣，金泉父母不讓我們賣。」不僅未提及借款轉投資，反而主動表明自訴人林玉界投資之事實。足認被告許永岳所辯，難以採信。
（三）自訴人2人雖然支付投資款項予被告3人，但尚難認定被告3人涉嫌詐欺犯行：
１、被告3人收受匯款後，確實有用以經營一樓、二樓果汁店，已經自訴人林玉界、證人吳素霞明確證述（原審卷一第
262、302頁）。被告3人於104年5月4日，支付自訴人林玉界9萬元以為投資二樓果汁店紅利，另於同日支付自訴人吳素惠18100元，以為投資一樓果汁店紅利，再於104年7月8日支付自訴人林玉界3萬3千元，以為投資一樓果汁店紅利，被告林春梅並於105年4月間，給付新臺幣20萬元紅利予自訴人吳素惠，並表明將來帳目結算，再就紅利部分多退少補，均經自訴人林玉界、吳素惠及證人吳素霞證述明確（原審卷一第265、282、284、298頁）。被告3人以合資經營果汁店為由，邀集自訴人2人支付投資款項，之後被告3人確實將所收受款項用以經營一樓、二樓果汁店，已難認被告施用詐術。自訴人等固主張被告3人出於侵吞自訴人匯款目的，詐騙自訴人匯款，然被告3人既已收受自訴人2人交付款項，既已達到自訴人所稱之侵吞款項目的，應無再於一年後支付2成以上高額紅利之必要，甚且被告林春梅更於105年3月4日主動匯款96017.24元予自訴人吳素惠，以返還投資款項，有台灣銀行收款人收條可憑（原審卷一第33至34頁）。自訴人指訴被告3人施用詐術，侵吞自訴人2人之匯款，認與卷證事實不相符。
２、被告3人否認自訴人匯款屬於投資款項等語，固有不實；但被告並未否認自訴人等確已支付金額及被告3人之返還義務，實難據此認定被告3人自始即有侵吞自訴人出資金額之意圖；況且104年12月間自訴人林玉界前往加拿大，被告3人對於是否繼續經營果汁店與自訴人林玉界有所爭執，證人吳鈁彥、吳雍彥均曾介入調停，當時被告3人均未否認自訴人2人共同投資經營果汁店，已經證人吳鈁彥、吳雍彥證述明確（原審卷二第13至15、20至21頁）自訴人林玉界且證稱：「我是到庭上提告之後，第一次聽到被告3人說這是借款，不是投資款。」（原審卷一第268頁）顯見被告3人於自訴人等提出訴訟之後，才否認與自訴人等共同投資經營。或出於被告之訴訟考量或因與自訴人嫌隙甚深，故而否認。尚難僅以被告3人於訴訟中否認自訴人共同投資經營之言語，即反推被告3人自始即有為自己不法所有意圖而施用詐術之行為，自難以詐欺罪相繩。
（四）背信部分：
１、隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第702條定有明文。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。其處理自己之業務或財產，不論方法或結果如何，均無成立背信罪或業務上侵占罪餘地（最高法院76年度台上字第3403號判決參照）。
２、自訴人分別將投資款項匯入被告許永岳帳戶，由被告許永岳等人具名向加拿大店家承接經營一樓、二樓果汁店，自訴人2人顯然為隱名合夥人，其等出資之財產權依法已移屬於出名營業人即被告許永岳等人，被告許永岳等人就合夥事業之處理，實為處理自己之事業及財產，不論結果如何，難認構成背信罪。
３、縱使被告3人確有受自訴人2人委託處理事務，然自訴人林玉界證稱：「一開始跟被告許永岳約定3個月發1次紅利，後來說很忙，就改成1年發1次，104年跟被告許永岳要帳目，他都說很忙；跟他拿帳目、紅利，他都不理；但我記不清楚跟被告許永岳請求紅利的時間。」（原審卷一第
262、265、266、277頁）自訴人吳素惠證稱：「我收受1次紅利後，沒有再跟被告等人要過紅利；104年下半年就沒有收到報表，我沒有跟被告等人催討報表。」（原審卷一第282、291頁）顯見自訴人等所稱被告等人抑留股利不發、經催討帳目也不回應，僅有自訴人林玉界單一指述，並無其他補強證據，難認與事實相符；況且自訴人2人只以其等於104年間確有收取投資之一樓、二樓果汁店紅利，推論投資之一樓、二樓果汁店於105年迄今均有盈餘可供分配紅利，卻未提出任何證據佐證自訴人等有應受分配之紅利金額，難認自訴人2人確實受有財產損害而論被告3人涉及背信罪嫌。
（五）侵占罪以侵占自己持有他人之物為要件，並不包括無形之權利。單純之權利不得為侵占客體，最高法院71年台上字第2304號判例參照。自訴人等雖認被告3人拒不給付紅利予自訴人2人而侵占自訴人紅利、被告林春梅擅自將自訴人吳素惠投資款項匯回，侵占自訴人吳素惠股份，涉犯業務侵占罪；然查，自訴人所稱之紅利，未經提出證據證明確實存在應受分配之紅利金額。紅利於未計算損益並發放之前，仍屬事業共同財產，出資者僅有紅利分配請求權。自訴人指稱被告林春梅侵占自訴人吳素惠之「股份」，實屬對共同事業之股東權利，均非有形之動產、不動產，自難認符合業務侵占罪構成要件。
（六）自訴人於本院聲請傳喚證人黃玉卿、黃義隆，以證明所付款項確為投資款；聲請命被告許永岳提出自民國103年迄今，兩間果汁店確實之業務經營帳目，以證自訴人受有損害。被告則請求函查自訴人104年入出境紀錄，以證明自訴人前往加拿大之目的在於錄音，且錄音應不僅只有自訴人提出之2份。經查：
１、自訴人匯款確為投資款項而非借款，已經審認如前所述，依刑事訴訟法第163條之2規定，並無調查、傳喚證人黃玉卿、黃義隆之必要。
２、刑事訴訟法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照）；意即自訴人就指訴被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。自訴人請求命被告提出兩間果汁店確實之業務經營帳目，所欲證明之事實為自訴人受有損害，則自訴人自應舉證證明兩間果汁店確有盈餘。在自訴人未舉證證明兩間果汁店確有盈餘之前提下，聲請命被告提出自103年迄今兩間果汁店全部業務經營帳目，並未盡自訴人提出證據及說服之實質舉證責任，核無調查必要。
３、被告與自訴人確有如上對話內容（原審卷一第154、156、159頁）已經原審勘驗對話錄音光碟屬實（原審卷一第246頁），並經審認自訴人2人所匯款項確屬投資款，均如上述，則自訴人入出境加拿大之次數、目的，並不影響上述事實之認定，並無調查必要。
七、自訴人所提證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致於有所懷疑而得確信被告3人確有詐欺、背信或業務侵占犯行之程度，尚有合理懷疑存在。原審以犯罪不能證明而諭知被告均無罪，認事用法並無不當，應予維持。自訴人上訴仍持前詞重覆爭執，對於原審取捨證據及判斷證明力之職權適法行使，以己見為不同評價而指稱原判決不當，並未進一步提出積極有力之補強證據，上訴無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 107 年 4 月 12 日