臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第278號上 訴 人即 被 告 方進坤上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第279號、第531號、第628 號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第14205號、106年度偵字第2405號，追加起訴案號：同署106年度偵緝字第649號、第1208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方進坤部分撤銷。
方進坤共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、方進坤（綽號坤仔）與洪偉程（綽號跑跑）、蘇靖閔（綽號小小）、張桂瑛（綽號妹妹）、李柏錩（綽號小黑）（洪偉程、蘇靖閔、張桂瑛均經原審判刑確定，李柏錩由原審另行審結）共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財之犯意聯絡，推由李柏錩佯裝為男同志，於民國105年2月19日，在所承租位於臺北市○○區○○路○○○ 號4樓之1套房，透過網際網路於「UT男同志北部人聊天室」網站，並以LINE通訊軟體，與江俊杰相約從事性行為。嗣江俊杰依約前往上開套房，李柏錩向江俊杰稱有事要其幫忙，洪偉程則拿出紙條向江俊杰表示其等缺新臺幣（下同）5 萬元，並徒手掐住江俊杰之脖子，將其推至牆邊，李柏錩持不詳物品作勢欲戳江俊杰之眼睛及大腿，方進坤則在一旁助勢要江俊杰乖乖配合，以此等加害生命、身體之方式，恐嚇江俊杰交出財物，致江俊杰心生畏懼，交付於郵局所立帳戶之提款卡並告知密碼後，再推由張桂瑛透過網際網路確認該帳戶之餘額，並由蘇靖閔持該提款卡至臺北市○○區○○街○○號附近之櫃員機提領33,000元，始讓江俊杰離開現場。
二、案經江俊杰訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方檢察署（原名為臺灣臺北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含告訴人江俊杰、共同被告張桂瑛分別於警詢、偵查時之陳述），當事人於本院準備程序時並不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第147 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告方進坤於本院審理時坦承不諱（見本院卷第146頁、第172頁），並經證人即告訴人江俊杰迭於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見105年度偵字第00000號卷第11至12頁反面、第15至16頁反面、第17至18頁反面、第202至204頁，106年度偵緝字第1208 號卷第22至23頁，106年度易字第279號卷二第12至15頁），核與共同被告張桂瑛於偵查及原審審理時所證情節相符（見上開偵緝字卷第11頁至第14頁，106年度易字第279號卷二第8 頁反面至第11頁反面），並有告訴人於郵局所立帳戶之交易明細、監視器錄影定格畫面、臺北市政府警察局105年5月18日北市警鑑字第10530739200號函暨所附鑑定書、該局105年3月9日北市警鑑字第10530798500 號函暨所附指紋鑑定書可憑（見上開偵字卷第36頁、第37頁、第72頁至第75頁、第68頁至第71頁）。被告上開自白核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。
㈡被告與洪偉程、蘇靖閔、張桂瑛、李柏錩間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審關於被告部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查本件被告雖於原審審理時否認恐嚇取財犯行，惟於本院審理時則坦認上開犯行，並與告訴人達成和解，有和解筆錄可考（見本院卷第151 頁），而被告犯後坦認犯行並已賠償被害人損害之情，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。乃原審未及審酌被告反省其自身應負之刑責，力謀修復被害人其實質所受之損害等情，而為科刑，自難謂當。被告以其與告訴人達成和解，原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。
㈡爰審酌被告與洪偉程等人，均與告訴人素不相識，竟不思正
途取財，為圖不勞而獲，佯裝男同志邀約告訴人從事性行為，再伺機以恐嚇之方式使告訴人交付財物，侵害告訴人財產法益，欠缺尊重他人財產之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪所得非鉅，於本院審理時已坦承犯行，且與告訴人達成和解之犯後態度，並審酌被告為高職畢業之智識程度，從事水電工作等生活狀況（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第173 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收與否之審酌：刑法有關沒收規定於104年12月30 日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13 次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本件被告與洪偉程等人為本件恐嚇取財犯行，向告訴人取得33000 元，業如前述，惟被告否認其事後實際分得上開犯罪所得款項，且修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲本件被告與告訴人於本院審理時已達成和解，已如前述，其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 107 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。