臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2050號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李筱莉選任辯護人 戴雯琪律師
參 與 人 安得信資產管理股份有限公司法定代理人 傅亭瑀 同上上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易字第310號，中華民國107年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11264號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李筱莉犯背信罪，累犯，處有期徒刑貳年。
安得信資產管理股份有限公司所有坐落南投縣○○鄉○○段000 、00
0、000、000、000、000、000、000、000地號等玖筆土地，應有部分各伍分之貳，均沒收。
事 實
一、李筱莉從事不動產行業多年，有使公務員登載不實、行使偽造私文書、行使偽造有價證券等紀錄，其係李孝廉（原名李紳震）之胞姐，李孝廉與訴外人宋姿萱原為訟爭坐落南投縣○○鄉○○段000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、00
0 、000 地號9 筆土地（下稱訟爭9筆土地）之共有人，應有部分各1/2 ，李孝廉因財務發生困難，恐其名下訟爭9筆土地應有部分遭債權人查封拍賣，乃與李筱莉謀議將其訟爭9筆土地應有部分移轉登記於他人名下，2人商定後，遂與李筱莉之前夫傅清華、兄嫂林素美、外甥陳元驥及友人張興發、黃偉邦（下稱傅清華等5 人）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知傅清華等5 人並未向李孝廉購買訟爭9 筆土地應有部分各1/2 ，卻利用不知情之代書，以李孝廉及傅清華等5 人間買賣土地為由，偽作土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書，向南投縣埔里地政事務所申辦產權移轉登記，不知情之地政事務所人員將之登載於職務上所掌管之地籍簿公文書上，使李孝廉債權人難以追償，並影響地政機關對於地籍管理之正確性，嗣經有優先承買權之土地共有人宋姿萱查閱土地登記簿後發覺上情提出告訴，臺灣桃園地方法院據以判決李筱莉、李孝廉、傅清華等5 人有罪確定（下稱「前案」）。李筱莉為取得宋姿萱訟爭9 筆土地應有部分產權，恐宋姿萱心生芥蒂，委請任職文明房屋仲介公司主管傅景權出面充作第三人，以傅景權名義，於民國97年10月21日，與宋姿萱及傅清華等5 人訂約購買訟爭9筆土地全部。
二、李筱莉之友人彭泓瑋，認為訟爭9 筆土地位在日月潭水社地區，具有觀光增值潛力，乃與李筱莉商議共同合資購買，由彭泓瑋負擔訟爭9 筆土地應有部分2/5 之價金（含李筱莉處理「前案」善後之成本，如易科罰金等），經李筱莉、彭泓瑋會算後，約定訟爭9 筆土地應有部分2/5 之價金為新臺幣（下同）13,853,064元，共同期待將來可以轉賣或開發經商獲利。雙方商議既定，彭泓瑋遂簽發於97年11月30日、98年
1 月20日分別支付價金4,097,000 元、589,132 元（共4,686,132 元）之支票，作為自備款，其餘款項則議定另向銀行貸款支付。為節省過戶勞費，雙方於97年10月22日約定，由原登記地主宋姿萱及傅清華等5 人，直接將訟爭9 筆土地應有部分移轉登記予彭泓瑋2/5、李筱莉3/5，並於97年12月3 日完成移轉登記。
三、彭泓瑋因經商而與臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）素有資金往來，經洽詢臺灣企銀竹東分行經理吳師源欲貸款以支付價金，囿於銀行內規，一借款人只能與一分行有授信往來，因彭泓瑋之前已與竹北分行有貸款往來，彭泓瑋無法再擔任借款人，彭泓瑋、李筱莉2人遂約定將彭泓瑋訟爭9 筆土地應有部分2/5 借名登記在李筱莉名下，並於97年12月9 日辦畢移轉登記，以求土地產權單純化、擔保品完整，俾利貸款順利，後以李筱莉為借款人、彭泓瑋為連帶保證人方式，向臺灣企銀竹東分行辦理個人貸款綜合契約（循環額度最高限額4,000萬元，借款期限1年，動支期間自97年12月10日起至98年12月10日止，下稱訟爭貸款），於97年12月10日即自訟爭貸款中動支22,917,480元以清償前手地主之合作金庫銀行貸款。
四、李筱莉、彭泓瑋就先前口頭議定之合資購地契約，於98年1月20日再簽立「南投縣日月潭土地共同合夥投資協議書」（下稱訟爭協議書）加以確認，確認雙方共同合夥投資訟爭9筆土地，投資比例分別為3/5 ：2/5，以李筱莉為借款人，彭泓瑋為連帶保證人，向臺灣企銀竹東分行共同融資4,000萬元，清償原地主之合作金庫美村分行貸款22,917,330元，雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行借款利息。為清償訟爭貸款，彭泓瑋於98年2 月9 日匯款38,647元、於98年2 月23日存款25,461元、98年3 月23日存款25,416元存入李筱莉帳戶，以支付貸款利息；李筱莉則於98年2 月23日存入52,268元、98年3 月23日存入56,198元入李筱莉帳戶，用以支付貸款利息，然李筱莉另自行於98年1月16日、3月2日、4月3日，動支訟爭貸款循環額度之5,067,833元、730萬元、470萬元，截至98年4月3日止貸款額度僅餘14,687元。
五、雙方因此發生嫌隙，彭泓瑋不願再存入貸款利息，嗣與李筱莉約定於99年1 月4 日赴臺灣企銀竹東分行會算繳清各自應負擔之貸款本息，並將借名登記之訟爭9筆土地應有部分2/5辦理移轉登記返還予彭泓瑋，屆時雙方仍有爭議，不歡而散。李筱莉於99年1月4日、1月15日單獨向臺灣企銀竹東分行清償4,000萬元貸款，於同年1月27日寄發存證信函表示解除訟爭協議書，再於同年3月3日將彭泓瑋先前所給付之款項（含自備款及貸款利息）共計4,775,656元辦理提存；彭泓瑋認違約之一方為李筱莉，除於98年12月30日、99年1月14日及104年6月10日寄發存證信函，一再表明終止借名登記，請求李筱莉移轉登記返還訟爭9筆土地應有部分2/5，願清償應分擔之貸款本息之意旨，並拒絕領取提存款。
六、詎李筱莉明知自己對於訟爭9 筆土地其中應有部分2/5 僅為借名登記之出名人，彭泓瑋亦多次發函通知終止借名登記，一再請求辦理返還登記，李筱莉仍置之不理，最後於104年6月10日接獲彭泓瑋所發桃園中路郵局104年6月9日第801號存證信函後，不及一週，竟意圖為自己不法之利益，以唯一所有權人自居，違背其任務，將訟爭9筆土地所有權全部，以信託為原因，於同年6月15日向南投縣埔里地政事務所遞件，申辦信託登記，同年月23日辦畢所有權移轉登記予李筱莉之女傅嘉穎（現更名為傅亭瑀）為登記負責人之安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司），致生損害於彭泓瑋之權益。
七、案經彭泓瑋提出告訴，由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、檢察官上訴要旨上訴人即被告李筱莉（下稱被告）不擇手段，為圖一己私利，取得訟爭9筆土地，一再飾詞狡辯，犯後態度惡劣，觀諸被告所涉多件刑事紀錄及緩起訴紀錄，均為牟取土地或財產利益而犯罪，司法機關一再給予被告機會，從輕處罰或同意緩起訴，被告卻一犯再犯，迄今仍否認犯罪，顯見毫無悔意，亦不與告訴人和解，犯後態度不佳，原審量處有期徒刑2年6月，有違罪刑相當原則。
二、被告上訴及答辯要旨被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：
㈠被告因涉及損害原訟爭9筆土地共有人宋姿萱之優先承買權，
恐宋姿萱心生芥蒂，乃委請文明房屋仲介公司主管傅景權出面充作第三人，以傅景權名義，於99年10月21日，與宋姿萱及傅清華等5 人訂約購買訟爭9 筆土地全部，嗣告訴人認為訟爭9 筆土地具有增值潛力，一再要求被告將其中2/5 應有部分出賣，故雙方所約定者，實係土地買賣契約，非共同投資契約。
㈡被告向前手購買土地每坪單價，與告訴人支付被告每坪土地單價不相同，雙方不可能為合資購地。
㈢被告之所以直接將訟爭9 筆應有部分自宋姿萱及傅清華等5
人移轉登記2/5 予告訴人，僅係履行土地買賣契約移轉登記義務之縮短給付；告訴人之所以再將應有部分2/5 移轉登記予被告，係因告訴人無法貸款，並非借名登記。
㈣被告與告訴人雙方所簽立之訟爭協議書，僅為告訴人應依買
賣契約履行買賣價金給付義務之擔保文件，並非共同出資與借名登記之混合契約，則被告並非為告訴人處理事務之人。㈤告訴人總計僅支付4,775,656 元，與約定價金13,853,064元
，相距甚遠，因告訴人拒不履行繳納訟爭貸款義務，以給付土地買賣價金，被告有權解除雙方間買賣契約。
㈥被告已於99年1 月27日寄發存證信函，解除訟爭協議書，再
於99年3月3 日將告訴人先前所給付之4,775,656 元（含自備款及貸款利息）辦理提存；訟爭協議既經解除，被告對訟爭9 筆土地為任何處分行為，均與告訴人無關，被告欠缺為自己或第三人不法之主觀犯意。
㈦最高法院109年6月10日判決發回更審前，本院105 年度重上
字第757 號民事判決，認訟爭協議乃雙方共同出資與借名登記之混合契約，認定事實有誤；本件相關民事判決亦認定雙方在未經清算之前，告訴人不得請求返還登記訟爭9筆土地2/5應有部分，告訴人返還登記請求權在清算之前尚不得行使，自無致生損害於告訴人可言。
㈧被告雖將訟爭9 筆土地全部信託登記予安得信公司，此為自
益信託，信託受益人仍為被告，告訴人未受有實際損害，因背信罪為實害犯，被告不構成背信罪責。
三、查訟爭9筆土地，原係訴外人李孝廉、宋姿萱所共有，應有部分各1/2，因原共有地主李孝廉與被告、傅清華等5 人謀議為不實之土地買賣登記，侵害土地共有人宋姿萱之優先承買權，被告因此觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪，由於訟爭9筆土地位於日月潭風景區，被告亟取得宋姿萱對訟爭9 筆土地1/2應有部分，但恐因前案與宋姿萱已有芥蒂，遂請同事傅景權出面假扮第三人，以傅景權名義向宋姿萱及傅清華等5 人購買訟爭9 筆土地全部，並於97年10月21日訂立買賣契約，業經證人傅景權證述在卷，並有證人傅景權與宋姿萱及傅清華等5人簽立之不動產買賣契約書、臺灣桃園地方法院97年度審簡字第491 號刑事判決在卷可參（原審卷一第48頁至第51 頁、本院卷一第75頁至第79頁）。嗣承辦代書在地政事務所制式表格內填寫97年10月22日不動產買賣契約書，將訟爭9 筆土地其中應有部分2/5 直接移轉登記予告訴人、其中應有部分3/5 直接移轉登記予被告自己，並於97年12月3日完成移轉登記，此有土地登記申請書、土地所有權買賣契約書及訟爭9 筆土地異動索引可以為證（他卷第17頁至第43頁、第155頁至第158 頁）。
四、有關訟爭9筆土地應有部分2/5直接登記予告訴人、應有部分3/5直接登記被告名下之緣由，告訴人與被告互有爭執，告訴人表示此為合資購買土地，被告則表示其出售購得之土地再轉售告訴人。因不動產價值高，一般人難以一次全部現金給付，通常買方一面辦理產權登記，一面辦理抵押登記，將貸款金額直接轉予賣方取得或將貸款金額代償賣方之原來貸款，買方再按期繳納本息。查訟爭9 筆土地2/5應有部分之價金，告訴人交付97年11月30日期、面額4,097,000元及98年1月20日期、面額589,132 元支票2張抵付，其餘價金則由訟爭貸款於97年12月10日支付，此為被告及告訴人所不爭執，並有臺灣企銀貸款資料可參，而雙方所簽訂之訟爭協議書，其第3條約定，向臺灣企銀共同融資4,000萬元，清償原地主之合作金庫美村分行貸款22,917,330元，其第4條約定，雙方共同負擔債務及銀行貸款利息（他字卷第6頁至第7頁），告訴人既負擔銀行貸款債務與利息，以償付原出賣人之貸款，是告訴人確有實際支付價金予出賣人；被告於原審亦供稱：「（告訴人買2/5的土地，你們2人有無約定價款如何給付、何時給付嗎？）當時沒有」、「（送件將訟爭9筆土地登記至妳名下時，告訴人有無付款給妳？）沒有」（原審卷一第325頁），表示被告與告訴人間未有交付金錢之約定。
民法第345條規定，稱買賣契約者，當事人雙方約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，告訴人既將相關價金交予原土地所有人宋姿萱、李孝廉，被告與告訴人間又無金錢交付之約定，參以證人即臺灣企銀竹東分行承辦人員鍾仁宗，於原審104年重訴字第166號民事事件105年2月23日言詞辯論庭具結證稱：我在97年12月4 日當天看著被告、告訴人簽署臺灣企銀個人貸款綜合契約，本件是經理先接觸，之後是我承接，在談論借款時，有聽到告訴人與被告講好是「合資購買土地」，要合作開發等語（他卷第217頁反面至第219頁），則被告與告訴人間應無土地買賣關係存在。被告雖辯稱李孝廉前向其借錢購買訟爭9筆土地應有部分，然被告並未提出借款金額及流向，不能認為被告為訟爭9筆土地之原出賣人，告訴人自非向被告購得訟爭應有部分之土地。
五、被告與告訴人於97年12月3日完成登記分別取得訟爭9筆土地應有部分後，告訴人旋於同年月9日將其2/5應有部分移轉登記為被告所有，此有訟爭9筆土地登記簿謄本在卷可稽，並為雙方所承認。有關此應有部分移轉登記之原因，依雙方所簽立之訟爭協議書，其名稱為「共同合夥投資」協議書，開宗明義指出雙方共同合夥投資，其前言訂明：甲（被告）、乙（告訴人）雙方「合夥投資」南投縣魚池鄉○○段（日月潭水社地區）之土地，達成以下協議……；其第2條約定，甲、乙雙方協議各占股份之比例為3/5、2/5；第3條約定，為求產權單純化，雙方同意將所有權登記予甲方名下，並以甲方為銀行借款人，乙方為連帶保證人，向臺灣企銀竹東分行共同融資；第4條約定，甲、乙雙方按「投資比例」，共同負擔債務及銀行借款利息（他字卷第6頁至第7頁），訟爭協議書一再表明雙方為合夥關係，共同投資訟爭土地，而投入之股本為土地，被告出資3/5訟爭土地，告訴人出資2/5訟爭土地，為產權單純化，告訴人將其訟爭土地2/5移轉登記為被告所有。本院109年9月14日準備程序，受命法官再問以：「
97年12月3 日登記完畢分別為2/5 、3/5 ，12月9 日完成所有權移轉登記為被告1 人單獨所有，在此1 週內，是否有另外給付價金情事？」告訴人答以：「應該沒有」，被告亦表示：「印象中沒有」(本院卷二第200頁)，雙方在97年12月3 日至12月9 日既無另立買賣或其他契約書，告訴人將自己持有訟爭9筆土地2/5應有部分轉登記至被告名下，必有相當原因，參酌雙方所簽立之訟爭協議書，及證人即時任臺灣企銀竹東分行經理吳師源，於原審104年重訴字第166號民事事件105年2月23日言詞辯論庭證稱：我是96年8 月間任職竹東分行經理，之前任職竹北分行時承作過告訴人的案子，告訴人資力好，我知道訟爭貸款之事，當初是告訴人跟我接洽要申請貸款，他帶同一位仲介李小姐過來，說他們「合資買土地」，告訴人一開始說他要當借款人，並沒有提說要李小姐當借款人，我說會有歸戶的問題，怕各分行搶客戶，因告訴人曾經在竹北分行貸款過，無法在竹東分行再擔任借款人，所以才用李小姐當借款人，銀行審核貸款時會優先考量償債能力，再考慮擔保品價值，貸款4,000萬元金額很大，因為李小姐只是做仲介工作，償債能力有問題，我便要求告訴人做連帶保證人，我與經辦人員至南投日月潭土地現場評估，是告訴人帶我們去的等語（他卷第213頁至第217頁），告訴人所稱為求產權單純化，藉以向金融機構貸款，故將告訴人2/5應有部分借名登記予被告，應非虛假。
六、本院再觀訟爭9筆土地異動索引，以南投縣○○鄉○○段000 地號為例，土地異動索引顯示（他卷第18頁正反面）：
㈠97年12月3日，97年埔資字第151180號收件，原因為買賣，將
所有權部之原權利人宋、傅、黃、張、林、陳（即宋姿萱及傅清華等5 人之姓氏）刪除，新增李、彭（即被告、告訴人）。
㈡97年12月9日，97年埔資字第153900號收件，將所有權部之原
權利人李（被告）修改（權利範圍增加2/5 ）、原權利人彭（告訴人）刪除。
㈢97年12月9日同日，97年埔資字第153910號收件，以設定為原
因，將他項權利部新增臺XX（即臺灣企銀）為權利人（即設定抵押權）。
㈣97年12月12日，97年埔資字第156030號收件，以清償為原因
，將他項權利部刪除合XX（刪除合作金庫為抵押權人）（亦即臺灣企銀於97年12月10日自訟爭貸款中動支22,917,480元清償合作金庫貸款，塗銷原合作金庫抵押權）。
觀諸訟爭土地登記異動歷程所示，告訴人於97年12月9 日將2/5應有部分移轉登記予被告，同日臺灣企銀即辦妥抵押權設定，2者收件流水字號相連，應為同時送件，可證係基於快速辦理貸款所需，先將告訴人訟爭9筆土地2/5應有部分借名登記予被告，由被告擔任借款人向臺灣企銀借款。
七、被告雖辯稱其不知訟爭協議書所載「共同合夥投資」之意，此係告訴人擬妥文件，被告僅得隨之簽名，以免破壞雙方和諧關係。然查，有關被告職業類別，其於原審107年6月7日審判庭供稱：我從事房地產仲介20年，平均1個月經手2件案件，從97、98年以後就開始有不動產投資等語（原審卷第327頁）；又觀諸被告與安得信公司於104年6月15日所簽訂之土地信託契約書（公契、本院卷二第223頁），其訂約人一方為受託人安得信公司（法定代理人傅嘉穎），一方為委託人即被告，無代理人協助處理，被告顯有能力處理土地投資事宜；訟爭土地刑事「前案」之被告辯護人廖克明律師，亦於本院109年10月7日審判庭證稱：「她（被告）以前說是高職畢業」、「（被告從事不動產業大約有多少歷史？）我97年認識被告時，她就是文明房屋第一名的業務員，當時她大概作了有10年。」、「（有關土地設定抵押、信託登記等，她是否瞭解？）她對這個很內行，比我們內行。」、「宋姿萱有說，賣給誰都可以，但就是不願意賣給被告。所以，被告就找了文明房屋主管傅景權來代表買方簽約。」、「（訟爭9筆土地）嚴格來說，土地應該是宋姿萱、李孝廉賣給告訴人及被告。」、「（你剛說這塊土地是2 個人賣給2 個人，換言之，是李孝廉與宋姿萱賣給被告與告訴人？）是的。
但李孝廉當時已經在被告強迫下，把土地登記給5 個人頭。
」、「（你有無與被告共同投資過土地？）她有邀約過。」、「101年被告利用買土地三角簽（約）的方式，詐欺我1,500萬元，後來檢察官感覺要起訴，被告才同意和解，換得緩起訴處分，此為104年的事了。」（本院卷二第332頁至第335頁），作證表示被告受有相當教育，並熟悉不動產投資與交易。由此觀之，被告對不動產之投資有相當之經驗，而訟爭土地價值高達數千萬元，一般人會審慎考慮投資或買賣與否，不會輕易簽約，又訟爭協議書所載之「共同合夥投資」，屬通俗文意，非艱澀難懂，被告所辯其不知合夥投資之意，礙於雙方交情而簽立，難以採信。
八、按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。借名登記行為之出名人在法律上雖為借名登記財產之所有權人，其就借名登記財產所為一切處分完全有效，但此為維護交易之安全及保護善意之第三人，就借名登記契約外部關係而言；若就借名登記行為之內部關係言，出名人與借名者之間，仍應受借名登記契約之拘束，出名人當然不得違背借名登記契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害借名者之利益而為違背其任務之行為（最高法院90年度台上字第4143號判決參看）。告訴人為求產權單純化，於97年12月9 日將訟爭9筆土地各2/5應有部分移轉登記予被告，以利向臺灣企銀竹東分行貸款4,000萬元，業經本院認定如前，被告應受借名登記契約之拘束，所受委任處理之事務，應以使用、受益、開發或高價出售訟爭土地為限，不得違背借名登記契約，將之移轉過戶予第三人。
九、被告104年6月10日收受告訴人所寄發存證信函，再度要求返還訟爭土地應有部分各2/5，不及一週，被告即於同年月15日，以信託為原因，向南投縣埔里地政事務所遞件，將訟爭9筆土地所有權全部移轉登記予安得信公司，於104 年6 月23日辦畢所有權移轉登記，此為被告所承認，並有土地登記謄本及信託契約書可以為證，因訟爭9筆土地快速移轉予被告與告訴人以外之人，使被告與告訴人共同合夥投資之目的無法達成，損害已然造成，並使告訴人難以求償，被告顯係違背誠信義務或濫用處分權，損害告訴人之權益。
十、坊間房地產買賣或仲介契約，通常約定，如一方違約時，先前之給付，遭對方全額沒收或按一定比例沒收，被告既從事不動產行業多年，對此有相當之經驗與瞭解，而訟爭協議書有關違約條款，在當事人一方不依約履行時，他方得否沒收對方之出資，付之闕如，應回歸法律規定。民法第259條前段規定，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，依訟爭協議書所訂，告訴人出資為訟爭9筆土地應有部分2/5，被告出資為訟爭9筆土地應有部分3/5，雙方如解除契約，負回復原狀之責，亦即被告如解除雙方共同合夥投資契約，應將訟爭9筆土地應有部分2/5歸還告訴人，倘告訴人不依約償付銀行貸款本息，被告得請求加計遲延利息返還，如有其他損害，被告得依民法第260條規定請求損害賠償，而非把告訴人原交付之本息4,775,656 元辦理提存，逕將訟爭9筆土地應有部分占為己有。至於99年1月4日雙方在臺灣企銀竹東分行辦理償還貸款本息糾葛，告訴人於本院107年10月25日準備庭陳稱：99年1月4日雙方至臺灣企銀竹東分行，既然2/5土地要登記在我名下，錢我都可以還清等語（本院卷一第56頁反面），當時告訴人存摺內有現金3,800萬餘元可供動用，有臺灣企銀存摺在卷可證（本院卷一第72頁），而被告則準備過戶所需文件，有印鑑證明為證，雙方當日卻無法解決紛爭，證人林金樹代書作證指被告違約，不協同辦理過戶手續，證人臺灣企銀竹東吳師源經理作證表示告訴人要求償還貸款後，被告應返還土地，當下被告好像沒有同意，被告則指證人林金樹不在現場，證人吳師源所言為不確定之證詞，歸責原因為何，雙方互有爭執，如前所述，當事人如解除契約，依法應負返還出資土地之責，不能將之沒收，被告不能以告訴人違約為由，將告訴人所投入之土地沒收後移轉予安得信公司，故當日違約之一方為何，本院無庸深究。被告聲請傳喚傅景權作證，核無必要。
十一、被告為避免其胞弟李孝廉土地遭債權人查封，利用土地登記有絕對效力之法律效果，共謀辦理虛偽買賣登記，並於刑事案件為認罪之表示，有前引臺灣桃園地方法院97年度審簡字第491 號判決可稽，被告已有利用土地登記以逃避債權人追償之前例；又訟爭9筆土地，於97年買賣當時，價值高達28,030,000元，至104年6月信託登記予安得信公司，已經過約7年，臺灣物價呈上漲局面，訟爭9筆土地價值亦隨之提高，依理依法，被告與安得信公司如真正信託處理訟爭9筆土地，必深思熟慮，雙方之權益關係，必詳為約定，本院就此進行調查，於109年9月14日準備庭訊問被告有關信託私契約定內容，被告答以：「沒有私契」(本院卷二第201頁)，顯與常情有違，則被告快速移轉訟爭土地產權，意圖阻擾告訴人權利之行使，甚為明顯；另被告與訴外人謝煥琳因有高達2,400萬元之土地投資糾紛，涉嫌偽造有價證券，第一審依行使偽造有價證券判處被告罪刑，雙方在本院108年度上訴字第3027號審理期間達成和解，被告賠付謝煥琳900萬元，開立本票分期償付，並以安得信公司擔保票款之給付，被告辯護人於本院109年9月7日準備程序表示確有此事（本院卷一第171頁），被告與訴外人謝煥琳有債務糾紛，卻以安得信公司名義擔保被告自己債務，一切在被告1人掌控之中，則訟爭9筆土地信託登記予安得信公司，實無必要，本院探究其目的，被告係利用不動產產權移轉採登記主義，被告將訟爭9筆土地信託登記予安得信公司，增加告訴人追償之困難，益見其有損害告訴人之犯意。
十二、被告另辯稱訟爭9筆土地全部信託登記予安得信公司，此屬自益信託，受益人仍為被告，故告訴人未實際受有損害等語。然告訴人將訟爭9筆土地2/5應有部分借名登記在被告名下，被告未經告訴人同意，擅自將訟爭9筆土地信託登記予安得信公司，因告訴人非該信託契約之當事人或受益人，無從享有信託利益，被告置告訴人權益於不顧，民刑事官司涉訟多年，迄今仍不願返還訟爭9筆土地2/5應有部分予告訴人，自有損害告訴人權益之情。雖本院105 年度重上字第757號民事判決認「訟爭協議除約定將雙方共同投資之訟爭9筆土地借名登記在李筱莉名下，還有雙方待訟爭9筆土地升值後再出售或將來開發訟爭9筆土地之共同投資關係存在，且訟爭協議終止後，尚有訟爭貸款本息數額及被上訴人（按指告訴人）遲延給付之遲延利息金額、訟爭9筆土地地價稅、訟爭9筆土地管理費用、李筱莉擅自以共同投資之財產設定抵押權並為訟爭信託行為，對共同投資財產所應負之損害賠償（包括回復原狀）債務等雙方間之權利義務，需經清算程序後，雙方間因共同投資財產行為所生之權利義務始得以完全終結，被上訴人亦是為共同貸款及投資之目的，而將所有之訟爭9筆土地應有部分2/5 移轉登記在李筱莉名下，而成為雙方共同投資之財產，就此而言，實有類推適用前揭民法合夥關於清算規定，以釐清雙方間權利義務之必要，故揆諸前揭規定，雙方應先清償對共同投資財產所負之債務，進行清算程序後，始得請求投資財產之返還。因此，雙方既尚未經清算程序，被上訴人於訟爭協議終止後，即依訟爭協議、民法第179 條、第184 條第1 項前段、第767 條規定，請求李筱莉將訟爭9筆土地應有部分2/5 返還登記予被上訴人，即無理由。」（原審卷一第206頁至第207 頁），因而駁回被上訴人即本案告訴人民事第一審之請求，然其理由亦提及「李筱莉擅自以共同投資之財產設定抵押權並為訟爭信託行為，對共同投資財產所應負之損害賠償（包括回復原狀）債務」，是本件第二審民事判決無從為被告有利或不利之認定。
十三、被告其他辯解不採之說明㈠被告雖於原審提出「投資計劃書」（原審卷一第358頁），表
示此係自臺灣企銀竹東分行調閱影印而得，欲證明其與告訴人間非合資購地。然該「投資計劃書」乃電腦繕打，其上無任何人簽名或蓋章，沒有臺灣企銀用印或騎縫章，且其內容相當簡略，僅以文字拼湊堆疊美好錢景，沒有具體實踐步驟，是否與本案有關，已非無疑。況其中短程計畫，期間長達2年至3年，與訟爭貸款為1年期，迥不相同，則上揭投資計劃書亦無從執為有利被告之認定。
㈡被告於101年間委託有巢氏房屋仲介公司，豎立出售、出租訟
爭土地之看板，告訴人縱知此情，但被告與有巢氏房屋仲介公司實際約定內容為何，被告未提出文件供法院參考，而訟爭9筆土地之開發、投資，或囿於時機，不得不暫時出租，而計劃出售價格，是否低於行情削價出售而損及告訴人權益，均不得而知，本院無從以告訴人知悉被告委託第三人出售、出租訟爭9筆土地，即認為告訴人同意被告得任意處分移轉訟爭9筆土地應有部分。
㈢被告在本院所聲請傳喚99年1月4日共赴臺灣企銀竹東分行之
證人汪正郎、江琦芬，其中證人汪正郎表示：其未辦理訟爭9筆土地事宜，當日也未赴臺灣企銀竹東分行協辦相關事務（本院卷一第124頁反面至第125頁），證人江琦芬則表示其不記得在99年1月4日與被告共赴臺灣企銀竹東分行辦事；證人鄒顯輝、鍾仁宗所證亦無法為有利被告之認定。又被告所提上證3被告與廖克明律師101年5月24日協議書，委託廖克明代為銷售訟爭9筆土地及其他6筆土地，然此係被告一己私下與廖克明簽訂，告訴人不知其事，被告不能執該協議書作為其無不法犯意之證明。被告其他證據資料，屬枝微末節事項，與本件論斷之結果不生影響，不一一論究。
十四、論罪之說明㈠刑法背信罪之本質如何，學說甚眾，有濫用權限說、違反契
約說、處理事務說、背信說，其中背信說為通說，並為立法者所採，認本罪之本質，在於為他人處理事務之人，因違背誠信義務所要求之信任關係，而從事違反任務之行為，加損害於本人之財產或其他利益者。此所謂「違背其任務之行為」，指已有違反誠信義務之具體表現事實之謂。最高法院82年度台上第282號判決亦指出：刑法第342 條第1 項背信罪所稱違背任務之行為，除「違背信託義務之行為」外，尚包括受任人「受託事務處分權限之濫用」在內，如此始符本條規範受任人應誠實信用處理事務，維護交易安全之本旨。
被告將告訴人借名登記在自己名下之訟爭9筆土地2/5應有部分，於104 年6月擅自以信託方式，連同自己部分，一併信託登記予安得信公司，違背受任人應誠實信用處理事務之任務，使告訴人難以行使權利，損及告訴人之權益，核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡被告前因：1.登載不實文書案件，經臺灣桃園地方法院97年
度審簡字第491 號判決減為有期徒刑3 月，緩刑3年確定；2.行使偽造私文書案件，經原審100 年度審訴字第391 號判決減為有期徒刑3 月確定；嗣1.案件緩刑宣告經裁定撤銷，與2.行使偽造私文書案件，經原審101年度聲字第314 號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於101年5月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告使公務員登載不實、行使偽造私文書等前科紀錄，一再因土地糾紛而侵害他人財產法益，再犯本件因土地投資借名登記所生之背信罪，顯示被告就土地糾紛案件，一再漠視法律，有相當之反社會性格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依法加重其刑。
十五、原判決之評斷法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，除事實上一罪、裁判上一罪或刑事訴訟法有特別規定者外，如就未受請求之事項予以判決者，依刑事訴訟法第379條第12款規定，其判決當然違背法令。本件偵查檢察官起訴犯罪事實為被告在與告訴人共同投資期間，以信託為原因，於104 年6 月15日送件，將訟爭9筆土地全部，申辦產權移轉予安得信公司，南投縣埔里地政事務所於104年6月23日完成所有權移轉登記，損害告訴人之利益；原審另就被告於103年1月28日，以訟爭9筆土地全部為擔保品，向板信商業銀行新竹分行貸款，並設定最高限額抵押權7,200萬元，實際借款6,000萬元，認被告接續背信，一併審理。按接續犯之數行為，如依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪，如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，時間有別，即不同視為接續犯。有關被告向板信商業銀行新竹分行貸款部分，其時間為103年1月28日，與本件104 年6 月15日信託登記申辦時間，相隔約1年5個月，前者為設定抵押擔保，其所有權在法律上仍屬被告所有，後者則為信託登記，其產權則屬於安得信公司所有（信託法第1條、第9條第1項參看），行為態樣有別，前後2行為不能包括一行為予以評價，檢察官上訴書亦認為被告非出於單一之背信犯意接續為之，原審將被告向板信商業銀行新竹分行貸款部分，併予審理，有就未受請求之事項予以判決之違法。因原審量刑之基礎事實已有減縮，檢察官上訴，指原審量刑過輕，為無理由；被告提起上訴，否認有背信犯罪，亦非有理；原判決既有前揭可議之處，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。
十六、量刑之說明本院審酌被告長年從事房地產，對不動產業務相當熟稔，為取得訟爭9筆土地，委請友人傅景權出面假扮第三人向宋姿萱及傅清華等5 人購買，操弄買賣交易，嗣認訟爭9筆土地接近日月潭風景區，前景可期，藉告訴人將訟爭9筆土地2/5應有部分借名登記之機會，僅將告訴人當初交付之價款提存，將其訟爭9筆土地應有部分納為己有，不願將告訴人應有部分返還，製造訟源，嗣為避免告訴人追回，將訟爭9筆土地信託登記予安得信公司，引起民刑事糾紛，耗費司法資源，兼衡訟爭9筆土地應有部分價值，被告犯後否認犯行，更於原審佯稱不懂何謂借名登記，至今毫無悔意，涉訟多年仍無意與告訴人和解，澈底解決紛爭，及其他一切情狀，量處有期徒刑2年。
十七、沒收之說明㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正
公布，並於105 年7 月1 日施行，認沒收具獨立之法律效果，應適用裁判時之法律，為修正刑法第2 條第2 項所明定。
是本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
㈡又任何人均不得保有犯罪所得，是長久存在之普世基本法律
原則，以彰顯公平正義。據此，105 年7 月1 日修正施行之刑法第38條之1，其第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第2 項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：㈠明知他人違法行為而取得。㈡、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。㈢犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」採義務沒收主義，將屬於犯罪行為人之犯罪所得或第三人取得之犯罪所得，應予沒收。
㈢訟爭9筆土地所有權全部，因被告以信託為原因，移轉登記予
參與人安得信公司，現為安得信公司所有，此有土地登記謄本可以為證，並經被告承認在卷，因訟爭9筆土地，每筆土地其中應有部分2/5為原為告訴人所有，安得信公司因被告背信行為而取得各該部分，應依刑法第38條之1第2項第1款規定，宣告沒收。
十八、安得信公司經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 455條之24第2項、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、刑法第342 條第1 項、第47條第1 項、修正刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3項、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官侯少卿提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 109 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。