臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2076號上 訴 人即 被 告 伍國基選任辯護人 楊政雄律師上 訴 人即 被 告 林承勳（原名林振洋）選任辯護人 陳逸華律師上列上訴人等即被告等因偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第382號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵續字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於伍國基、林承勳部分均撤銷。
伍國基共同犯使公務員登載不實罪，共貳罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林承勳共同犯使公務員登載不實罪，共貳罪，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、伍國基為址設新北市○○區○○路○○○○號地景建設有限公司（下稱地景公司）之股東及實際負責人，林承勳則為經國家考試及格之地政士。緣坐落新北市○○區○○段00、00、00地號土地（下稱本案土地），為林坤廷（業經臺灣新北地方法院【下稱原審法院】以106年度易字第382號判處拘役30日確定）、許智堯（所涉偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院檢察署【現已更名為臺灣臺北地方檢察署，以下同】檢察官以105年度偵續一字第47號為不起訴處分）、林俊宏、林瑞雄（已歿）、許哲源、許哲嘉、許惠婷、許薰方所共有，林坤廷、許智堯於民國102年5、6月間欲出售本案土地，惟因共有人間意見分歧而未達，林承勳透過吳東潔知悉上情後轉知伍國基，伍國基遂委託林承勳代為處理向林坤廷承購本案土地應有部分各1/4（下稱本案土地應有部分）事宜。嗣林承勳於102年8月初與林坤廷達成約定，由伍國基以新臺幣（下同）1億670萬2,500元（起訴書誤載為1億672萬2,500元）向林坤廷購買本案土地應有部分，伍國基與林坤廷並於同年月16日簽訂本案土地應有部分之土地買賣契約書，伍國基且透過林承勳交付訂金1,000萬元，由張泰昌律師代收。詎伍國基為順利購得本案土地應有部分，規避其他共有人行使土地法第34條之1第4項之優先承購權，遂接受林承勳之建議，謀議使林坤廷先贈與本案土地之部分應有部分與伍國基，使其成為本案土地共有人，遂由林承勳出面與林坤廷協議，約定伍國基、林坤廷先以虛偽之贈與為原因，辦理本案土地之應有部分各1/400之所有權移轉登記，使伍國基成為本案土地共有人，即得就其餘應有部分以共有人間相互買賣之方式，續行辦理所有權移轉登記。其等明知伍國基與林坤廷間並無贈與本案土地之應有部分各1/400之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由伍國基、林坤廷於同年月16日起至同年月29日前之不詳時間，簽訂本案土地之應有部分各1/400之贈與契約書，並由林承勳填具虛偽不實之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書，並在該申請書上所有權移轉登記原因「贈與」項下勾選，以示伍國基係無償取得本案土地之應有部分各1/400，再由伍國基、林坤廷交付個人印章給林承勳蓋用在上開文書上，復由林承勳於同年月29日持上開內容不實之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、財政部北區國稅局贈與稅免稅證明書、林坤廷之新北市新莊區戶政事務所印鑑證明、伍國基、林坤廷身分證正反面影本、台北縣新莊地政事務所土地所有權狀等文件至新北市新莊地政事務所，偽以贈與為原因，辦理本案土地之應有部分各1/400之所有權移轉登記，新北市新莊地政事務所收件後，於翌（30）日經不知情之承辦公務員為形式上審核，即將本案土地之應有部分各1/400所有權以贈與原因移轉登記給伍國基之不實事項，登載在其職務上所作成地籍資料之電磁紀錄準公文書上，足生損害於地政機關對土地登記管理、所有權狀發給、註銷之正確性及其他共有人之權益。嗣伍國基取得本案土地共有人身分後，即以共有人身分，委由林承勳於同年9月4日以買賣為原因，就本案土地剩餘各99/400之應有部分完成所有權移轉登記。
二、伍國基取得本案土地應有部分後，為達虛增共有人人數之目的，明知其並無贈與之真意，仍商得地景公司行政助理即伍國基之女伍郁琳、地景公司名義負責人即伍國基之女婿黃弘毅、地景公司工地主任曹世軒、陳大慶（伍郁琳、黃弘毅、曹世軒、陳大慶所涉偽造文書案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵續一字第47號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署【現已更名為臺灣高等檢察署，以下同】以106年度上聲議字第7720號駁回再議確定）、林承勳之同意，配合成為本案土地共有人後，伍國基與林承勳即共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由林承勳填具虛偽不實之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書，並在該申請書上所有權移轉登記原因「贈與」項下勾選，以示伍郁琳等5人均係無償取得本案土地之應有部分各1/1,000，復由林承勳於103年2月10日持上開內容不實之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、財政部北區國稅局贈與稅免稅證明書、印鑑證明、身分證正反面影本、本案土地之土地所有權狀等文件前往新北市新莊地政事務所，偽以贈與為原因，辦理本案土地之應有部分各1/1,000之所有權移轉登記，新北市新莊地政事務所收件後，於翌（11）日經不知情之承辦公務員為形式上審核，即將本案土地之應有部分各1/1,000所有權以贈與原因移轉登記給伍郁琳、黃弘毅、曹世軒、陳大慶及林承勳之不實事項，登載在其職務上所作成地籍資料之電磁紀錄準公文書上，足生損害於地政機關對土地登記管理、所有權狀發給、註銷之正確性及其他共有人之權益。嗣伍國基旋即委由林承勳向原審法院提起本案土地變價分割之民事訴訟，林俊宏、林瑞雄始悉上情。
三、案經林俊宏、林瑞雄訴請暨新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查檢察官、被告伍國基、林承勳及其等辯護人於本院審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第144頁至第158頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故依上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）事實欄一部分：
1、此部分事實，業經被告伍國基、林承勳於本院審理時供認不諱（見本院卷第144頁正面、第160頁正面），核與證人即共同被告林坤廷於警詢、偵訊及原審審理時陳述、證人許哲嘉、許智堯、張泰昌、吳東潔於偵訊時、證人吳東潔於原審審理時證述之情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16728號卷【下稱偵16728卷】一第9頁至第11頁、第175頁正面至第176頁正面、第178頁正面至第180頁正面、第182頁正面至第183頁反面、第 185頁反面至第186頁反面、第187頁反面、第325頁正面至第328頁正面、臺灣新北地方法院檢察署105年度偵續字第336號卷第129頁至第132頁、原審法院106年度易字第382號卷【下稱原審卷】一第58頁、第127頁、第244頁、卷二第112頁至第114頁、第118頁、第146頁至第156頁、第349頁），並有本案土地之土地登記第二類謄本、新北市新莊地政事務所網路申領《異動索引》各3份、新北市土地建物異動清冊2份、地籍圖謄本1紙、本案土地照片6張、新北市新莊地政事務所 103年11月18日新北莊地籍字第1033983652號函暨買賣本案土地之應有部分 199/400之土地登記申請書、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地所有權買賣移轉契約書、林坤廷之新北市新莊區戶政事務所印鑑證明、林坤廷、伍國基之身分證正反面影本、本案土地之土地所有權狀、房地產買賣契約書各1份、支票影本4紙、委任契約1紙、贈與契約書1紙、新北市新莊地政事務所104年2月12日新北莊地籍字第1043772849號函暨贈與本案土地之應有部分各1/ 400之土地登記申請書、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地所有權贈與移轉契約書、林坤廷之新北市新莊區戶政事務所印鑑證明、伍國基、林坤廷身分證正反面影本、財政部北區國稅局贈與稅免稅證明書、台北縣新莊地政事務所土地所有權狀 1份、新北市新莊地政事務所 107年10月31日新北莊地籍字第1074023668號函1紙在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第4797號卷【下稱他字卷】第14頁至第47頁、第 160頁、偵16728卷一第49頁至第51頁、第191頁、第197頁至第208頁、第286頁、第289頁至第296頁、第310頁、第 311頁、第313頁、卷二第5頁至第13頁、本院卷第45頁），足認被告伍國基、林承勳上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。
2、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。而上開規定，並不適用於贈與等無償之處分，觀之土地法第34條之1執行要點第3點即明。又共有人間相互買賣應有部分時，亦無上開優先承購權規定之適用（最高法院72年台抗字第94號民事判例參照）。從而出賣人將共有土地出賣與共有人以外之第三人時，其他共有人始有優先承購權，如出賣人先將共有土地之一部贈與某第三人，使該第三人成為共有人之一，出賣人再將共有土地其餘部分賣與該第三人，因不屬於土地法第34條之1 所定情形，其他共有人即無從主張優先承購權。本案被告林坤廷出售本案土地應有部分後，先將其中應有部分各 1/400偽以贈與為原因，移轉登記為被告伍國基所有，其餘應有部分再以買賣為原因，移轉登記予被告伍國基，已如前述。此等申請登記內容，顯然已使地政事務所公務員為不實之贈與登記，復架空告訴人林俊宏、林瑞雄等共有人之優先承購權，而足以生損害於地政機關地籍管理之正確性及告訴人林瑞雄、林俊宏等共有人之優先承購權等情，亦堪認定。
（二）事實欄二部分：此部分事實，業經被告伍國基、林承勳於本院審理時供認不諱（見本院卷第144頁正面、第160頁正面），又被告伍國基取得本案土地應有部分後，指示被告林承勳於103年2月10日，以贈與為原因，向新北市新莊地政事務所申請辦理本案土地之應有部分各1/1,000之所有權移轉登記予伍郁琳、黃弘毅、曹世軒、陳大慶、被告林承勳等情，並經證人曹世軒、伍郁琳、黃弘毅、陳大慶於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見偵16728卷一第25頁至第30頁、第122頁至第123頁、第276頁反面至第277頁反面、第279頁反面至第280頁正面、臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續字第377號卷第29頁反面至第32頁正面、105年度偵續一字第47號卷第98頁正面至第101頁正面、原審卷二第125頁至第128頁、第132頁、第133頁、第135頁至第139頁、第142頁、第143頁、第238頁、第241頁），且有本案土地之土地登記第二類謄本、新北市新莊地政事務所網路申領《異動索引》各3份、被告林承勳之民事起訴狀1份、新北市土地建物異動清冊1份、地籍圖謄本1紙、本案土地照片6張、新北市新莊地政事務所103年11月18日新北莊地籍字第1033983652號函暨贈與本案土地之應有部分各1/1,000之土地登記申請書、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、土地所有權贈與移轉契約書、印鑑證明、身分證正反面影本、財政部北區國稅局贈與稅免稅證明書、土地所有權狀1份、新北市新莊地政事務所107年10月31日新北莊地籍字第1074023668號函1紙在卷可查（見他字卷第14頁至第42頁、第50頁至第59頁、第160頁、偵16728卷一第49頁至第51頁、第191頁、第227頁至第236頁、本院卷第45頁），足認被告伍國基、林承勳上開任意性之自白均與事實相符，堪予採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告伍國基、林承勳使公務員登載不實之犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。次按地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第 278號判決意旨參照）。是地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足。復按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第 220條第1項、第2項分別定有明文。是地政機關公務員其職務上所掌之土地登記等相關電子檔之電磁紀錄，依刑法第 220條規定，應屬準公文書之性質，合先敘明。
（二）核被告伍國基、林承勳如事實欄一、二所示，均使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項，登載於其職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
（三）被告伍國基、林坤廷與共同被告林承勳就事實欄一所載之犯行間；被告伍國基、林承勳就事實欄二所載之犯行間，均各有犯意聯絡與行為分擔，各應論以共同正犯。
（四）被告伍國基、林承勳所犯如事實欄一、二所示使公務員登載不實公文書之 2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（五）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第 899號判例要旨參照）。查被告伍國基、林承勳為達整合本案土地之目的，被告林承勳身為地政士，竟罔顧其他共有人之利益，未循正常管道購買或尋求合作，以「假贈與」之方式移轉產權登記，以規避其他共有人優先承購權之行使，侵及告訴人等及其他共有人之權益，又被告伍國基、林承勳本案兩度以虛偽贈與之不正方式，以達購得本案土地應有部分及虛增共有人人數之目的，損及地政機關管理地籍資料之正確性，所為誠屬非是，是難認有何情堪憫恕之情狀。縱被告等所為，實際解決本案土地曠日經久之糾紛，被告等於本院審理時並已坦承犯行，其等各別身體及家庭經濟狀況有不適於入監服刑之情形，惟上開各節業經本院於量刑時予以審酌，亦難認其等所為有特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，無從遽認有情堪憫恕，若宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而得依刑法第59條規定予以減刑之事由，辯護人等請求依刑法第59條酌減其刑，即有未合。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
（一）原審以被告等犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷（最高法院99年度台上字第4568號判決參照）。又被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述（最高法院 105年度台上字第 388號判決意旨參照）。法院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。被告伍國基、林承勳前於原審審理時否認犯罪，嗣於本院審理時為認罪之陳述，堪認其等犯罪後之態度已有正向轉變。原審未及審酌上揭有利於被告等之量刑因子，所為量刑，難謂允當。被告等原否認犯罪而提起上訴，嗣坦承犯罪而請求從輕量刑（見本院卷第 144頁正面），應認為有理由，則原判決既有上開未及審酌之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，爰均由本院就被告伍國基、林承勳部分均撤銷改判之。
（二）爰審酌被告伍國基為地景公司實際負責人、被告林承勳為經國家考試及格之地政士，其等為整合、開發本案土地，本應循正當途徑為之，竟僅為個人私利，罔顧其他共有人之權益，未循正常管道購買或尋求合作，逕以假贈與之方式移轉產權登記，以規避其他共有人優先承購權之行使，並虛增共有人人數，侵及告訴人等及其他共有人之財產權益，損及地政機關對不動產交易資料管理之正確性，本應嚴懲，惟斟酌其等犯罪之動機係為開發本案土地，使其地盡其利，犯罪之目的、手段尚屬單純，又其等均無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，並斟酌其等於本案各自分工程度，被告伍國基為高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵16728 卷一第12頁正面）；被告林承勳為大學畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵 16728卷一第31頁正面），被告伍國基於原審審理時供稱：我從事建築工作，是地景公司實際負責人，利息負擔很重，因為沒賣出房子就沒有收入等語（見原審卷二第
356 頁），且其為36年次人士，有其年籍資料在卷可查，已屬古稀之年，又罹患有糖尿病、高膽固醇、 B型肝炎等疾病，有長庚紀念醫院預約回診單、慢性病連續處方箋、用藥記錄卡、超音波檢查單在卷可參（見本院卷第 112頁至第 121頁）；被告林承勳於原審審理時供稱：我目前從事地政士工作，106年年收入為102萬元，有 3名未成年子女，目前均就學中，我母親罹患有老人癡呆症等語（見原審卷二第 356頁），並有被告林承勳之女之學生證、其母之中華民國身分障礙手冊影本 1紙在卷可查（見本院卷第
110 頁），且被告林承勳罹患有高血壓一情，亦有全民健康保險門診慢性病連續處方箋1紙附卷可參（見本院卷第109頁）。又其等於本院審理時終能坦承犯行，惟無法與告訴人林俊宏、林瑞雄等共有人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其等應執行之刑及易科罰金之標準。
（三）末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。惟關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告等固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。惟其等自警詢、偵查、原審及本院準備程序時始終未能坦承犯行，且飾詞卸責，難認有何悔意，而被告等本案犯行使地政機關對於不動產管理發生不正確之結果，所生危害難認輕微，且被告等迄今仍未能與告訴人等或其他共有人達成和解，復審核共同被告林坤廷於原審審理時始終坦承犯行，原審量處拘役30日，倘予被告伍國基、林承勳緩刑機會，顯有輕重失衡，本院斟酌上情，認本案被告伍國基、林承勳並無暫不執行刑罰為適當之情事，尚不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第220條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 108 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。