臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2091號上 訴 人即 被 告 姚淑芳上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第249號，中華民國107 年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第2466號、第2889號、104年度偵續字第738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
姚淑芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾叁萬叁仟元，追徵其價額。
事 實
一、姚淑芳明知其於民國101年3月15日，與第三人王志偉簽訂讓渡協議書，欲頂下統一7-11便利商店臺北醫學院門市（下稱系爭便利商店）共同經營，惟於101年（起訴書誤繕為105年，應予更正）5 月間因上開協議破局，王志偉並同意將新臺幣（下同）200 萬元之轉讓權利金歸還予姚淑芳。詎姚淑芳為籌措私人投資款，明知已無資力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續為下列行為：
㈠於101 年11月間，向楊雅鈞佯稱王志偉邀請其投資系爭便利
商店，並可委由楊雅鈞之小叔黃金運擔任店長，因而商請楊雅鈞共同參與投資云云，使楊雅鈞陷於錯誤，誤信有上開投資案，遂先行交付50萬元予姚淑芳，復於同年12月18日，以其住處即新北市新店區房地（下稱新生街房地）設定抵押權，向台新銀行貸款192萬元後，再交付予姚淑芳100萬元。姚淑芳此部分共計詐得150萬元。
㈡姚淑芳又於102 年7、8月間，向楊雅鈞佯稱其為向王志偉求
償而有資金需求，將以其女兒出售位在臺北市萬華區西門町之房產支應，惟在出售房屋前須先繳納稅金，因而需向他人借款，並商請楊雅鈞提供土地設定抵押權擔保，待房屋出售後即可償還借款並塗銷抵押權設定，相關利息均由其負責支付云云，致楊雅鈞陷於錯誤，於同年8月7日，以名下苗栗縣頭份市之土地設定抵押權予不知情之劉國熙借款200 萬元後，將其中約80萬元交予姚淑芳，姚淑芳因此詐得80萬元。
㈢姚淑芳復於102 年12月24日前某時許，向楊雅鈞佯稱王志偉
之母親提供位在臺北市○○區○○路之房屋作為擔保，為拍賣該屋，必須提出保證金，尚欠150 萬元，因此商請楊雅鈞出面代為借款，相關利息將由其負責云云，使楊雅鈞陷於錯誤，於同日向姚淑芳介紹之林清石借款150 萬元後，悉數交予姚淑芳。嗣於103年3、4月間，因林清石欲追討上述150萬元債務，姚淑芳再要求楊雅鈞轉向不知情之丁宇帥借款，使楊雅鈞陷於錯誤，而於103年4月30日，以所有之前揭新生街房地設定抵押權予丁宇帥借款300 萬元，於同年5月2日得款，除償還上揭林清石借款外，並應姚淑芳要求，將其中13萬5,000元匯至姚淑芳之臺灣銀行萬華分行（帳號：000000000000號）帳戶。姚淑芳此部分共計詐得163萬5,000元。
㈣姚淑芳再於103年2月間，欲償還先前積欠地下錢莊「四哥」
之債務160 萬元，竟向楊雅鈞誆稱其好友曹雲巍位在新北市○○區○○路之房屋，將贈與並登記在其名下，惟其為處理福德街房屋，而以保福路房屋向綽號「四哥」之人抵押借款
120 萬元，必須還清「四哥」債務始能出售保福路房屋云云，使楊雅鈞陷於錯誤，自103年2 月20起至同年7月18日止，陸續交付姚淑芳款項共160萬元。至此累計詐騙楊雅鈞共553萬5,000元（即150萬+80萬+150萬+13.5萬+160萬）。
㈤嗣經黃金運向統一超商總公司確認並無上開頂讓情事，姚淑芳復未能償還楊雅鈞上開款項，楊雅鈞始知悉受騙。
二、姚淑芳又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102年1月間，向楊雅鈞佯稱其前夫宋孝忠罹患舌癌末期，需支付醫療及看護費用，迨宋孝忠死亡後，其將出售宋孝忠贈與之臺北市○○區○○○路○段○○○ 號4樓之1房屋（下稱和平東路房屋），或取得其好友曹雲巍友邦人壽保險之保險金供作還款云云，使楊雅鈞陷於錯誤，自102年1月16日起至11月29日止，陸續交付姚淑芳計約70萬元。嗣經楊雅鈞查詢上開和平東路房屋謄本，發現該房屋之所有權人並非宋孝忠，姚淑芳並無取得上開保險金，始悉受騙。
三、案經楊雅鈞訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、關於事實欄一、㈠㈡㈢㈣部分，業據被告姚淑芳於審理中坦承不諱（見原審卷第117 頁），核與證人即告訴人楊雅鈞指訴之情節大致相符（見臺灣臺北地方檢察署103 年度他字第9574號卷，下稱他卷，第246至252頁、第85至90頁、第102頁至背面、第192頁至背面，同署104年度偵字第2466號卷，下稱偵卷，第108至111頁，同署104年度偵續字第738號卷，下稱偵續卷，第40至43頁、第85、95、141頁，原審卷第119頁），並有證人黃金運、王志偉、劉國熙、丁宇帥之證述可佐（見他卷第85至90頁、第321至322頁、第260至261頁背面、第200至201頁背面、第269至270頁背面，偵續卷第40至43頁、第85、95、141 頁、第146至148頁背面、第167至171頁），復有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人信義聯合事務所公證書、被告與王志偉101年3月15日之讓渡合約書、還款協議書、新北市○○區○○街○○巷○○號4 樓房地之土地、建物登記第二類謄本、告訴人楊雅鈞之台新銀行帳戶之存摺封面、內頁交易明細資料、匯款申請書、頭份市○○段28 -0004、28-0005、30-0000、30-0007、31-0000、000-0000、586地號之土地登記第二類謄本、土地、建物改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、告訴人楊雅鈞所簽發之200 萬元本票、告訴人楊雅鈞於103年3月12日簽立之同意書、告訴人楊雅鈞於103 年11月21日之協議書、告訴人楊雅鈞與丁宇帥於103年4月29日簽立之借款契約書、告訴人楊雅鈞簽發之金額300萬元本票、103年4月29日、103年5月2日郵政跨行匯款申請書、告訴人楊雅鈞之台灣銀行萬華分行、龍山分行之帳戶之存摺封面、內頁交易明細資料、匯款申請書、103年4月29日之土地登記申請書、土地、建築物改良物抵押權設定契約書、告訴人楊雅鈞與丁宇帥於104 年11月19日簽訂之協議書、臺灣銀行面額327萬4,000元支票○○○區○○段○○段00000-000 建號之建物登記第二類謄本等件附卷可憑（見他卷第7 至38、第104至106頁、第110至118頁、第129 頁、第218至243頁、第262至268頁、第271至275頁、第323 頁，同署103年度他字第11077號卷，下稱他字第11077號卷，第4至29頁，偵續卷第49至63頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以認定。
二、關於事實欄二部分，被告固坦承有於犯罪事實二所示之時、地，以支付其前夫宋孝忠之醫療及看護費用為由，向告訴人取得70萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我以為照顧宋孝忠，他房子一定會給我，宋孝忠也如此說，但後來沒有，我向告訴人借錢後，有告知告訴人宋孝忠沒要要贈送房子給我；我也沒說曹雲巍要給我房子，我是說我是曹雲巍友邦公司的保險受益人云云。經查：
㈠被告早與宋孝忠離婚，宋孝忠罹患癌症後，被告曾以須支付
宋孝忠醫療及看護費用，且迨宋孝忠死亡後，被告將出售宋孝忠贈與之和平東路房屋供作還款為由，向告訴人借款70萬元，然其時和平東路房屋並未贈與被告，被告亦不知悉和平東路房屋是否為宋孝忠所有，且和平東路房屋並非宋孝忠所有等事實，業據被告坦承在卷（見他卷第85至90頁、偵續卷第146至148頁背面，原審卷第96頁背面），核與證人即告訴人之證述相符（見原審卷第119 頁及背面），並有和平東路房屋異動索引書附卷可佐（見他卷第72頁），堪信為真。足見被告係以前夫將贈送該屋之詐術，欺騙告訴人無訛。被告雖辯稱：我以為宋孝忠會贈該屋給我，宋孝忠也有寫紙條給我，我知道該屋非宋孝忠所有後，有告知告訴人我被騙云云。然查，被告從未提出宋孝忠記載願贈送和平東路房屋之紙條，且自承該紙條已燒掉不存在云云，是其所辯，已難採信。縱被告事後告知告訴人和平東路房屋非宋孝忠所有，亦無礙於被告所施詐術行為之認定。被告所辯，洵非可採。
㈡被告前於107年6月28日原審準備程序時雖辯稱：「楊雅鈞有
借錢給我當作宋孝忠的醫藥費和看護費，我也有跟楊雅鈞說要出售宋孝忠的和平東路房子跟曹雲巍的房子還款。宋孝忠是真的在病床上有跟我講，和平東路房子要由我全權處理，因為我和宋孝忠很早就離婚了，所以和平東路房子是否是宋孝忠的我真的不知道，後來我問宋孝忠的大妹才知道和平東路房子根本不是宋孝忠的，我知道以後我有跟楊雅鈞講，但我也沒有錢還楊雅鈞。我有講要賣曹雲巍贈送的福德街房子還款給楊雅鈞，這部分是我騙楊雅鈞的。」等語（見原審卷第96頁背面）。然被告於103年11月24日、105年9月21日詢問筆錄及106年2月10日檢察官訊問時，均否認有以須支付宋孝忠醫療及看護費用，且將出售曹雲巍所贈與之福德街房屋供作還款為由，向告訴人楊雅鈞借款，辯稱：我是說我是曹雲巍友邦公司的保險受益人，保險金有200萬元，可用以還告訴人之欠款，並辨稱：福德街房屋不是曹雲巍的，係因朋友要搬走，有東西不要，才告訴楊雅鈞，她小叔可以用，所以才一起去搬東西，我不知為何告訴人混在一起等語（見他卷第85至90頁、偵續卷第146至148頁、第179至182頁，原審卷第117頁）。告訴人亦不否認被告借款時，有提到保單之事（見原審卷第120頁）。衡以被告於警詢、偵查時所陳述，距案發時間較近，記憶較清晰，且於偵查中提出友邦人壽全新長青傷害保險要保書為證（見偵續卷第151頁），是被告於偵查中所述，應較為可採。故本院認被告應係以須支付宋孝忠醫療及看護費用，且被告是以其為曹雲巍友邦公司之保險受益人，保險金有200萬元，可用以還告訴人為由，向告訴人楊雅鈞借款，起訴書此部分顯係誤載，應予更正。
㈢又上開要保單確實記載受益人為被告，有該要保單為憑。被
告雖曾申請保險公司理賠，然因曹雲巍早於100 年5 月30日死亡，被告均未能提出曹雲巍之屍體相驗證明書或死亡證明書及意外事故證明文件，且被告之請求權已因時效消滅，無從申請理賠等情，亦有英屬百慕達商友邦人壽保險股份有限公司102年8月29日之理賠通知函附卷為證（見原審卷第138頁）。參以，被告自承向告訴人借款時，曹雲巍已死亡等語（見偵續卷第146至148頁）。是被告顯然明知其並未取得，且無從取得曹雲巍之保險金，仍佯以將來可領取曹雲巍保險金供還款之詐術，欺瞞告訴人，致告訴人自102年1月16日起至102年11月29日止，陸續交付約70萬元之事實甚明。
三、綜上所述，被告上開所辯，均不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條第1 項業於
103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年0 月00日生效施行，將法定刑之罰金刑部分提高為「50萬元以下罰金」，另同條第2項之法定刑並未修正，仍適用同條第1項之規定。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱為即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。查本案事實一部分，被告接續犯罪之時點係自101年11月起至103年7月18日止，自應適用新修正刑法第339條第1項及第2項之規定；事實二部分，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
二、核被告就事實一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實二所為，係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告自101年11月間起至103 年7月18日止，所為各次向告訴人楊雅鈞實施詐騙之行為，皆基於佯稱欲頂下系爭便利商店共同經營及後續求償、賠償等事由，可認係基於意圖為不自己不法所有之同一犯意，且被害法益同一，所為之時間密接、各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，顯係欲達同一詐欺取財之接續動作，在主觀上係基於接續之犯意為之，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以情節較重之詐欺取財罪，為接續犯，並為實質上一罪。又被告所為上開103年6月18日刑法修正前後各1 次詐欺取財犯行，犯意各別、行為時地有異，應予分論併罰。
三、被告前於100 年間因偽證案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1235號判處有期徒刑5月確定，並於101年10月29日易服社會勞動執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審漏論被告所犯兩罪間乃屬數罪併罰關係。
㈡刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括1.被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及2.被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修複式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104 年度台上字第1916號判決要旨參照）。查被告除於原審宣判前賠償告訴人195 萬元（即160萬+35萬）以外，於本院審理期間再賠償告訴人175萬2,000元（即25萬+100萬2,000+50萬）等情，業據告訴人到庭確認無訛，並有陳情書在卷可稽（參本院卷第47頁背面、第49頁），犯後態度尚屬良好，此部分已影響刑之酌定，原審未及審酌，容有未合。
㈢又金錢所得因與被告身上之金錢混同無法析離，事實上已無
從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥，且其追徵之範圍亦有所誤（詳下述）。
㈣綜上，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
伍、量刑理由之說明：爰審酌被告不思循正當途徑取得資金，利用與告訴人為友人關係，對其信賴之心態，明知自身財務不佳，無還款之真意，竟隱匿該情，以事實欄所載事由之詐術，向告訴人詐得高額款項，對告訴人造成財產損害，所為顯屬非是，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、目前無婚姻狀態、無須扶養之人、現職收入之家庭經濟狀況、身心情形、犯罪之動機、目的、手段、所得財物現金、利益、被害人所受之損害，暨被告犯後於審理時坦承犯行，並與告訴人成立調解，有調解筆錄可佐（見原審卷第109 頁），願意賠償告訴人所受損害之態度，迄已返還370萬2,000元（參本院卷第47頁背面、第49頁）等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
陸、沒收部分：
一、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於
105 年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第1項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。而新修正增訂刑法第38條之1條第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
二、按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所有權，但因已取得對該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，然若財物部分業經被告返還或作價賠償被害人完畢，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收宣告。
三、基於上開說明，本案被告之犯罪所得共計623萬5,000元（即150萬+80萬+150萬+13.5萬+ 160萬+70萬 ）。告訴人成立調解前已先賠付告訴人160 萬元，於成立調解後再賠付告訴人
210 萬2,000元（即35萬+25萬+100萬2,000+50萬），共計已實際償還告訴人370萬2,000元，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸諭知追徵其價額。惟仍餘253萬3,000元（即623萬5,000-370 萬2,000）部分未償，亦未扣案，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，原僅需就未償還之餘額部分為沒收之宣告，然因此未償部分之款項與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬104年12月30日修正後刑法第38條之1第3項所稱「不能沒收」之情形，自應逕行追徵其價額，且依卷存事證，亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依104 年12月30日修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，追徵其價額253萬3,000 元。至被告雖與告訴人就部分詐欺款項部分成立調解，其數額小於告訴人受損之金額，然被告並無前開過苛條款之適用，仍應依法追徵其未償金額之部分，不受被告與告訴人調解金額之影響，附此敘明。如日後告訴人因被告返還詐得之金額，致財產權受損之狀態獲得回復，則在返還之額度內，國家再向被告宣告沒收，即欠缺實益而顯過苛，無再執行沒收之必要。又於告訴人未受償之前提下，倘若因執行公法上沒收而取得被告之財產，告訴人本得就檢察官執行沒收或追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473 條相關規定向檢察官聲請發還，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，104年12月30日修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，105年6月22日修正後刑法施行法第10條之3第1項判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒中 華 民 國 107 年 11 月 26 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法（94.02.02）第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。