臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2138號上 訴 人即 被 告 郭建成上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第
892 號，中華民國107 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵緝字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知沒收犯罪所得部分撤銷。
郭建成共同犯侵入住宅竊盜罪之犯罪得新臺幣貳仟元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、張鴻裕於民國102 年11月6 日凌晨4 時33分許前某時，至桃園市○○區○○○路○○○ 號地下2 樓，持螺絲起子將賴作鋒所有之變電箱內之銅線及鐵片拆除後，因見該銅線及鐵片之重量非其可獨自搬運，遂將銅線及鐵片置於原地，而返回其位於桃園市○○區○○○街之租屋處，邀約郭建成一同至上址搬運前開銅線及鐵片。詎郭建成可預見該時為凌晨時分，張鴻裕非居住於該處，且張鴻裕並未告知上開銅線及鐵片之來源為何，是上開銅線及鐵片顯可疑為張鴻裕侵入他人住宅所竊取之物，竟仍與張鴻裕共同意圖為自己不法所有，基於縱使前開銅線及鐵片為張鴻裕竊取之財物，仍不違反其本意之加重竊盜之犯意聯絡，於同日凌晨4 時33分許，由郭建成騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載張鴻裕前往上址，共同侵入住宅竊取上開銅線及鐵片，得手後旋即載運竊得物品離去，再由張鴻裕將上開銅線及鐵片運至資源回收場變賣，得款新臺幣（下同）4,000 元，而與郭建成朋分花用。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備程序中對本案之供述證據、非供述證據之證據能力均同意有證據能力（本院卷第57頁反面）、於審判程序中對本案之供述、非供述證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第68頁反面至第69頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有於前開時、地騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載張鴻裕前往桃園市○○區○○○路○○○號地下2 樓，共同搬運上開銅線及鐵片之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我那時候身上沒有帶工具，張鴻裕有拿磁扣開門，我才會認為那是張鴻裕的工作地點，我才會幫忙，我有詢問張鴻裕東西是不是他的，我不知道當時張鴻裕是要去偷竊，我沒有竊盜云云。經查：
㈠被告前揭坦承部分，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均
供承（103 年度偵字第4568號卷第6 頁至第8 頁反面、104年度偵緝字第139 號卷第3 、4 頁、原審卷第112 、113 頁、第130 頁反面、第140 頁反面）在卷，核與證人即共犯張鴻裕、證人即被害人賴作鋒於原審審理時之證述情節（原審卷第131 至138 頁反面）相符，並有刑案現場照片、現場監視器翻拍照片、被告所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車照片在卷（前揭偵查卷第87頁至第91頁）可稽，是此部分之事實，首堪認定。
㈡查證人張鴻裕於警詢時證稱：102 年11月6 日我與被告在往
桃園市○○區○○○路○○○ 號地下2 樓竊取鐵片及銅線，用放置在現場的手推車將銅線及鐵片搬到1 樓後，再用被告的車牌號碼000-000 號普通重型機車載離開，我自己拿去資源回收場變賣，所得4,000 元至5,000 元，我並沒有跟被告說鐵及銅線為我所有，上揭物品是我與被告共同竊得之物等語（前揭偵查卷第39、40頁），復於偵訊時結證稱：102 年11月6 日我與被告一起騎乘機車至桃園市○○區○○○路○○○號地下2 樓，被告跟我一起竊取鐵片及銅線，後來變賣後得款4,000 元至5,000 元等語（同上卷第181 至同頁反面），又於原審審理時結證稱：102 年11月6 日我發現搬不動本案之銅線及鐵片，才找被告來，當時我只有跟被告說「東西搬不動請被告過來搬」、「東西是別人放在那裏沒有用的」，被告沒有問我為何天沒有亮就要去地下室搬運物品，也沒有問該銅線及鐵片是不是別人不要的東西，我和被告用手推車將本案銅線及鐵片搬到機車上面，再把本案銅線及鐵片拿去變賣得款約4,000 至5,000 元等語（原審卷第134 頁反面至第137 頁），觀諸證人張鴻裕上揭證述，其就竊盜之過程、分工情節、得手財物及竊取後如何變賣牟利等節，前後證述情節一致，且內容具體確切，可證其上開證述應屬非虛，堪以採信。況被告與張鴻裕相識多年，交情非薄，前無過節或仇恨，業據被告與證人張鴻裕均供述（原審卷第112 頁反面、133 頁反面）在卷，衡情張鴻裕應無構陷被告之動機及必要，是若如被告所辯稱，張鴻裕曾經告知被告本案銅線及鐵片為其所有、或係工作所必須清除搬運之物，張鴻裕理應於警詢及偵訊時即加以陳明，然張鴻裕不但未為前開供述，反一再陳稱並未告知被告本案銅線及鐵片為其所有、我僅向被告稱本案銅線及鐵片係人家放在那邊沒有在用的等語明確，從而，張鴻裕並未告知被告上開銅線及鐵片為其所有或係其老闆所有之物，被告即應允張鴻裕之邀約，而一同至桃園市○○區○○○路○○○ 號地下2 樓搬運本案之銅線及鐵片乙情，應堪認定。至證人張鴻裕於原審審理時雖一度改稱：我有跟被告說要請被告幫忙的東西是老闆的東西云云，而將其說法改與被告之辯解完全一致，惟經原審追問為何從未主動提及該情時，卻又推稱：因為時間過那麼久了，我不記得了，且我也不記得有無跟被告說我在做拆除業、要將網咖拆掉的東西搬走云云（原審卷第138 頁反面），審酌證人張鴻裕此部分之證述與其於警詢、偵訊所述前後不一，已有可疑，復被告與張鴻裕2 人情誼甚篤，已如前述，然證人張鴻裕前警詢、偵訊及交互詰問時均未提及前開各情，而於原審訊問時，始更異前詞，惟就細節卻均無法交代，迴避問題之情甚為明顯，顯見證人張鴻裕前開證詞應屬事後維護被告之詞，尚難逕採並據為有利於被告之認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查，被告先於警詢時辯稱：張鴻裕於
102 年11月5 日打電話給我，要我當天晚上先住在其公西舊街的租屋處，說102年11月6 日要幫忙搬東西，後來102年11月6日凌晨4時許，張鴻裕就從租屋處外面走進來，叫我一起○○○區○○○路○○○號，從2樓的門進入後坐電梯到地下2樓，一起搬運鐵跟銅線，張鴻裕跟我說銅線及鐵片是張鴻裕所有云云（前揭偵查卷第7頁至第9頁），惟於偵訊時改稱：
張鴻裕跟我說他在桃園市○○區○○○路○○○號地下2樓做事，但是有一些鐵搬不動，就叫我過去搬，張鴻裕當時是住在桃園市○○區○○○路○○○號地下2樓的樓上云云（前揭偵緝卷第3 頁反面），又於原審準備程序時稱：當時張鴻裕住在同棟大樓的3樓還是4 樓的出租套房，12月5日我就在張鴻裕的租屋處等張鴻裕，後來張鴻裕跟我說要去樓下幫忙搬東西，是工作老闆的東西，當時是3 個人一起去搬，還有一個叫做「石頭」的人，是張鴻裕的同事云云（原審卷第112 頁反面至113 頁），復於原審審判程序中再改稱：張鴻裕跟我說要借車，我下班就先把機車騎過去，然後待在張鴻裕的套房那邊，之後張鴻裕騎車回來說在龜山那邊有在幫人家拆網咖，騎車大概10分鐘的距離，我就騎乘機車搭載張鴻裕過去桃園市○○區○○○路○○○號，當天就只有我跟張鴻裕2個人云云（原審卷第130頁反面、第139、140 頁反面）；於本院準備程序時則稱：我當時有詢問張鴻裕，我沒有跟張鴻裕平分賣得的4000元，張鴻裕當天跟我借機車說要回去板橋家裡一趟，我借張鴻裕機車，我在張鴻裕租屋處等他，等到後來我自己上班也快來不及了。我確實有問張鴻裕，張鴻裕說因為隔天工程要交還給老闆，故要把東西清除，我才會過去幫忙云云（本院卷第58頁），綜觀被告歷次之陳述，倘被告前開所辯為真，其就張鴻裕於102年11月6日居住之處所、邀約其一同搬運本案銅線及鐵片之理由及共同搬運之人數等單一事實之前後供述實不致有前揭出入，足認被告辯稱我不知道本案銅線及鐵片係張鴻裕所竊取之物云云，無非臨訟卸責之詞，難以採信。
㈣按對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故
意（又稱「確定故意」）；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意（又稱「不確定故意」），刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告於警詢時稱：我看到在地下室2 樓變壓器旁邊的停車格有一堆鐵片及銅線，該銅線及鐵片數量我不知道，但是很重等語（前揭偵查卷第8 、9 頁），而被告於案發當時為38歲之成年男子，具有一定智識程度，當知本案銅線及鐵片重量非輕，應為具有價值之物，而無可能由他人無故放置於住宅內之地下2 樓停車場，復以張鴻裕亦未告知被告該銅線及鐵片之來源，已論述如上，且張鴻裕邀約被告一同搬運本案銅線及鐵片之時間為凌晨4 時33分許，依照經驗法則，非屬一般人工作、搬運之作息時間，張鴻裕又非居住於該處，衡情被告當可產生該鐵片及銅線係張鴻裕所竊取之物之合理懷疑，而對此加以詢問、查證，此亦經被告自承其曾懷疑本案之銅線及鐵片為張鴻裕偷來要去變賣圖利等語在卷（同上卷第
9 頁），然被告未詳加確認即與張鴻裕侵入他人住宅一同搬運本案之銅線及鐵片，此有證人張鴻裕於原審審理時證述（原審卷第135 頁）明確，益徵被告主觀上對於該銅線及鐵片機車係張鴻裕所竊取有所預見，竟仍以縱使上開物品為張鴻裕侵入他人住宅所竊取，亦不違反其本意之加重竊盜之不確定故意，而與張鴻裕一同將本案之銅線及鐵片搬離現場，足徵被告具加重竊盜之不確定故意甚明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，
為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分。且按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，而公寓樓梯間可直接通往上開地下停車場，係專供該區公寓住戶停放車輛，雖地下停車場原僅提供各住戶停放車輛使用，然就公寓之整體而言，該停車場可謂構成其公寓之一部分，與公寓有密切不可分之關係，如侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第321 條第1 項第1 款論罪（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。查本案遭竊地點即桃園市○○區○○○路○○○ 號地下2 樓為該建物住戶之停車場，業經證人賴作鋒證述（原審卷第131 頁正反面）在卷，是揆諸前揭說明，該地下室屬住宅之一部分，應可認定。次按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。是被告雖未經被害人同意，即逕行進入上址，然其目的既在於行竊，則依上開判例意旨，本即毋庸另論以刑法第306 條第1 項之侵入住居罪，起訴書猶記載侵入住居犯行部分未經告訴，應有誤會。
㈡再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全
部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）；且刑法加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪所列各款狀況，乃犯罪成立之客觀構成要件，行為人主觀上對此自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，亦即，對於該等加重要件至少應有不確定之故意，始與該等加重之罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號判決意旨參照）。
起訴意旨雖認被告與張鴻裕就持螺絲起子拆除賴作鋒所有之變電箱內之銅線及鐵片乙節，有犯意聯絡及行為分擔，然查，被告於原審及本院審理時稱：我到現場時，看到鐵片及夾在鐵片中的銅線都已經拆下來在地面上了，我那時候身上沒有帶工具等語在卷（原審卷第140 正反面、本院卷第69頁反面），核與證人張鴻裕於原審審理時結證稱：我自己先到桃園市○○區○○○路○○○ 號地下2 樓後，先把變電箱裡面的鐵片跟銅線都拆完了，發現搬不動，才叫被告過來搬等語相符（原審卷第134 、135 頁），執此以觀，被告到場時，本案之銅線及鐵片既均已拆卸完畢，被告自對於張鴻裕攜帶兇器竊盜乙情並無預見或認識，揆諸前揭說明，自難令被告就攜帶兇器部分共負其責，惟此仍無礙與其所應負與張鴻裕共同侵入住宅竊盜之責。
㈢核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜
罪。被告與張鴻裕就上開侵入住宅竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。又被告前於97年間因竊盜及贓物案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第3137號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以98年度上易字第808 號判決，就前開贓物部分駁回上訴外，其餘罪刑均撤銷，竊盜部分改判處有期徒刑7 月，並定應執行有期徒刑9 月確定。又於98年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第210 號判決判處有期徒刑5月、6月，並定應執行有期徒刑9月確定，上開4案件經本院以99年度聲字第362號裁定應執行有期徒刑1年5 月確定，於101年11月1日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至102年2月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第2 條第2 項、第28條、第32
1 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告四肢健全、無有殘缺，非無工作能力，不思循合法途徑賺取財物而下手行竊，顯然欠缺對他人財產權之尊重，法治觀念薄弱，且以侵入住宅之方式犯案，嚴重危害社會安全，實非可取，復被告已有多次竊盜前科，竟不知悔改再為本件犯行，惡性非輕，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑
8 月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪，均不足採，應予駁回。惟原審就被告犯罪所得2,000 元部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，經查：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。次按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2 條立法說明一參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷。次按共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡查證人張鴻裕竊取本案銅線及鐵片後，將該銅線及鐵片轉賣
後得款約4,000 元至5,000 元，並與被告朋分花用，業經其於警詢、偵訊中供述明確（前揭偵查卷第39頁、第182 頁），依罪疑惟輕有利被告原則，應以證人張鴻裕所述之最低額4,000 元為被告與張鴻裕之犯罪所得；又證人張鴻裕就其與被告之分配情形，其先於警詢中陳稱：我與被告係平分等語，又於偵訊時證稱：我拿比較多，被告拿比較少等語（同上卷第39頁、第182 頁），是證人張鴻裕就此部分之前後供述雖有出入，然酌以警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且將上開內容兩相比較，其於警詢中之供述，亦較為具體明確，是應認被告與張鴻裕就犯罪所得之分配狀況為平均分配，故被告犯罪所分得之數額為2,000 元，此為未扣案之犯罪不法所得，且已與被告本身固有之金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形。本案復核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定應追徵被告之犯罪所得2,000 元，以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。原審就此部分犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應由本院就此部分予以撤銷改判，逕行諭知被告犯罪所得2,000 元應予追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官李俊璞提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 108 年 1 月 8 日