臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2269號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 許武州上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度簡上字第60號，中華民國107年8月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許武州施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重壹點伍捌柒參公克）暨其外包裝袋壹只，沒收銷燬之；吸食器壹組，沒收。
事 實
一、許武州知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品。其竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年1月21日下午5時許，在其桃園市○○區○○路0段000號住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年1月21日下午5時20分許，為警在桃園市○○區○○路0段000號查獲，並扣得甲基安非他命1包（含袋毛重1.59公克，因鑑驗取用0.0027公克，驗餘含袋毛重1.5873公克）及吸食器1組。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序及審理程序對於證據證據能力均表示無意見（本院卷第41、71頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、搜索、扣押部分被告爭執本件搜索、扣押過程並不合法，辯稱警察係在沒有搜索票的情形下衝入我家，要我拿出身上毒品，當場也沒有簽自願受搜索同意書。經查：
㈠本件屬無票搜索：
本案查獲經過，係桃園市政府警察局楊梅分局大坡派出所員警侯朝鈞於106年1月21日下午4時許，接獲民眾檢舉電話稱於○○區○○路○段○○○號屋內有人疑似正在施用毒品，所長姜仁光即與侯朝鈞一同前往上址查看。於同日下午5時10分許，到達上址後敲門示意查訪，即逕行進入上址圍牆內，至倉庫門前，見被告與其友人洪浩祥正開啟倉庫門準備走出來，就上前盤查，看到被告身上衣服外套口袋鼓鼓的，有一個茶葉罐，就請被告拿出來，裡面就是甲基安非他命與吸食器，因而將扣案毒品與吸食器扣押，再對被告告知三項權利，並依現行犯逮捕被告，進而將被告帶回警局進行詢問及採尿程序，業據證人姜仁光於原審審理時證述明確，並有桃園市政府警察局楊梅分局106年11月28日楊警分刑字第1060034460號函檢附之查獲本案之職務報告、被告住處照片等在卷可稽（原審卷第56、43-45頁）。足認本件屬無票搜索。
㈡本件不屬緊急搜索或附帶搜索：
⒈按警察有依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提、
逮捕之職權，警察職權行使法第9條第3款、第4款亦有明文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，又被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之，但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第90條定有明文。再按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文；又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2項亦有明文。經查：姜仁光等人當時係依民眾電話檢舉前往被告上址住處，且本件員警執行搜索、逮捕之地點，係在被告上址住處附連圍繞之圍牆內，非在馬路上或其他公共場所。又員警執行本件勤務斯時，非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，亦非有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之情形，自不符合前述法條所定之緊急搜索之要件。
⒉另，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦定有明文，此即為附帶搜索之要件。本案之被告並非屬現行犯或準現行犯，已如前述；另本件司法警察亦非執行拘提勤務，故本件亦與上述附帶搜索之要件不符。
㈢本件不屬於同意搜索⒈「刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司
法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係民國92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定『但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄』之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將『自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）』與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明」，最高法院著有100年度台上字第7112號判決可資參照。是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成，則所執行之同意搜索程序，自屬未合。
⒉本件雖有卷附之自願受搜索同意書1紙（偵卷第49頁）在卷
可憑。惟被告辯稱：當天我沒有同意警察進入我家院子，警察違法逮捕，未經我同意就對我壓制，並要求交付身上1包甲基安非他命與吸食器，然後就帶我回警察局做筆錄及採尿，警察叫我驗尿我就驗了，是事後到要移送時，警察才將自願受搜索同意書連同筆錄一起讓我簽名的。是本件被告於接受警方搜索前，是否有已簽署自願受搜索同意書等相關文件表明自願接受搜索之情，即有查明之必要。
⒊依本件搜索時之密錄器錄影光碟顯示，畫面一開始就已經在
被告家的院子裡面了，倉庫鐵門也已經打開了，畫面一開始就看到員警打開門進入倉庫裡面，員警碰觸被告身體，拉被告的手，員警控制在場的另外一個人，員警讓被告坐在椅子上，另一名在場的人也坐在椅子上，員警跟在場的兩名人員都有對談，倉庫內地面堆放一些物品，一名員警手上拿著一個茶葉罐，拿茶葉罐的員警就是姜仁光。後來員警就將被告帶離倉庫，並過前屋，員警警車就停在前屋院子內，被告住處四周都有圍牆圍起來，員警帶被告上警車，警車前面那台私家車是被告家的，所有員警上車後就開車離開被告住處等情。依上述密錄器錄影光碟內容，未見到被告於接受警方搜索前，即有已簽署自願受搜索同意書等相關文件，或以口頭表明自願接受搜索之情，此有原審勘驗筆錄（原審卷第78頁）在卷可稽。綜上，並無積極證據足證放置於被告口袋內之毒品與吸食器，係經由被告出於自願性同意而搜索取得。
㈣本件警方對被告所為之搜索固屬違背法定程序，則次所應審
酌者，乃該執行搜索之員警違背法定程序所取得之非供述證據（即本件扣案物，見偵卷第46頁），是否有證據能力。經查：
⒈按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背
法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷」，最高法院著有102年度台上字第2404號判決可資參照。是本件員警執行搜索時所扣押之物，是否得為證據使用，當依個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
⒉本件執行員警雖未於執行前或執行時讓被告簽署簽署自願受
搜索同意書。然本件係因民眾電話檢舉前往被告上址住處，以警察有依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提、逮捕之職權觀之，此部分行為自屬正當。又，被告上址住處雖有圍牆，然圍牆並非完全遮蔽被告住處，仍有一開放式無屏障之入口處（原審卷第43頁）。從而，員警從圍牆入口處進入，至倉庫門前，見被告與洪浩祥正開啟倉庫門準備走出來，即上前盤查等，雖確有侵害被告居住安全，然由被告上址住處圍牆有一開放式無屏障之入口處，警方並未施以任何強制力強行打開關閉之大門，即得自行進入圍牆內觀之，警方對被告基本人權侵害程度尚非極為嚴重。
⒊另以本件被告確實有施用毒品，亦有查扣安非他命及吸食器
觀之，若遽捨棄該等扣案毒品等之證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。
⒋綜上，本前述個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，
依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認執行搜索之員警違背法定程序所取得之本件扣案物，有證據能力。
三、被告採尿部分㈠本件警方雖違法搜索，然扣得之物，經權衡法則判斷後，已
如前述認有證據能力，是此部分之違法效應並無可放射（延伸）至其後對被告採尿部分是否違法之認定。有關被告採尿是否合法，仍應端視採尿過程而定，無庸再討論警方違法搜索一情，合先敘明。
㈡按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其
他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第205條之2分別定有明文。是行為人當場持有施用毒品之器具及毒品為警查獲者，有相當理由認有施用毒品之罪嫌，本即得於逮捕後違反其意思，採取其尿液；經行為人同意者，更不待言。經查：
⒈本件員警因被告口袋異常突出，認其可疑而要求交付檢查，
被告將物品取出而查獲甲基安非他命1包及吸食器1組，被告並當場承認該等物品為其所有，隨即經員警逮捕，業據姜仁光證述明確（原審卷第75-77頁）。是警方因現行犯逮捕被告後，自得依前述規定採集被告尿液。
⒉況且，被告對於本件警方並未以強制方法採尿，係被告本於
自願接受採尿，業據其於警詢、偵查、原審、本院中供述明確（偵卷第11、76頁；原審卷第78-79頁；本院卷第40-41頁）。顯見警方採尿程序並無違法之處。
㈢綜上，本件採尿程序合法，被告經警所採集尿液及之後之尿液檢驗報告，均有證據能力。
四、其餘非供述證據部分除上述特別說明之非供述證據部分外，卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告許武州，對於有於106年1月21日下午5時許，在其桃園市○○區○○路0段000號住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用甲基安非他命一情，已自白不諱（本院卷第40頁背面），並有以下補強證據：
㈠桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與
編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第55、78頁）。
㈡扣案甲基安非他命及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定該等扣
案物確為甲基安非他命之檢驗報告、吸食器（偵卷第46、79頁）。
二、依上開補強證據，已足認定被告於本院中出於任意性之自白與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪
甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有該毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯
被告前：㈠於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第196號判決處有期徒刑5月確定；㈡於103年間，因竊盜案件，經新竹地院以104年度竹北簡字第64號判決處有期徒刑4月確定，上開㈠㈡之罪，復經原審法院以104年度聲字2863號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於104年12月25日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告受此有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，本院經裁量被告相關前案紀錄後，仍認應依刑法第47條第1項加重其刑。
二、撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，認警方違法採證，並進而認定衍生之尿液、尿液檢驗報告無證據能力，而為被告無罪之諭知等，如前所述，尚有未洽。檢察官上訴認被告仍應構成犯罪，為有理由，應由本院撤銷原判決，並自行改判。
三、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，猶再犯本件施用毒品罪，顯見未有戒除毒癮之決心，惟考量施用毒品主要殘害自身健康，對於社會治安與他人權益之侵害非鉅，且衡酌被告犯後即坦承犯行，態度尚可，併參酌其素行、國中肄業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠扣案之吸食器1組，為被告所有，且係供被告犯本案施用第
二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第10-11頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡扣案之透明結晶1包（含袋毛重1.59公克，因鑑驗取用0.002
7公克，驗餘含袋毛重1.5873公克），此有台灣檢驗科技股份有限公司106年2月7日第UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（偵卷第79頁），為供被告犯本案施用第二級毒品罪之毒品，亦據被告供明在卷（偵卷第10-11頁）；而甲基安非他命為細微結晶粉末，因天候潮溼之故必沾附於外包裝袋上，非經沖洗無法完全析離，應視外包裝袋為毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
㈢至鑑驗用罄之毒品，既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官呂理銘提起公訴（聲請簡易判決處刑），檢察官李承陶提起上訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤中 華 民 國 108 年 2 月 26 日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。