臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第353號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 梁秀麥選任辯護人 張淑瑛律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第727 號，中華民國107 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第9147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告及辯護人等均不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 第1 項分別定有明文。
（二）查被告及辯護人對於檢察官所提出之證人即告訴人鄭麗薇、證人吳正邦、證人鄧錦香於審判外之陳述筆錄，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：緣被告梁秀麥於民國105年2月15日上午11時50分許，在臺北市○○區○○街○○號32室前，因細故與告訴人劉麗薇發生爭執，心生不滿，出手毆打告訴人，致告訴人受有左耳鼻樑挫擦傷等傷害，經告訴人提出告訴，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第6808號提起公訴，又告訴人與被告以新臺幣（下同）5,000元達成和解，而由告訴人具狀撤回告訴，並經本院以105年度易字第522號判決公訴不受理在案，詎被告竟基於誹謗之犯意，於105年7月15日後某日，在上址公然指摘告訴人「死要錢、一開始要50萬元，又要2個8萬8888元」（下稱系爭言論），致生損害於告訴人之名譽，因認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌。
二、檢察官認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人劉麗薇於偵查中之指述，以及證人吳正邦、鄧錦香分別於偵查中之證述，為主要論據，因而認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪。訊據被告維持原審之抗辯，陳稱其並未說過系爭言論，堅決否認有何誹謗犯行。辯護人另為被告利益辯稱（略以）：原審法院105 年度易字第522 號刑事判決，係告訴人與被告互告傷害之前案，該案經原審法院調解，以被告支付告訴人5000元、告訴人支付被告3000元之條件達成和解，雙方互相撤回告訴。而告訴人於本案偵訊時所稱「退回三千元」係基於其對被告梁秀麥之傷害所應支付之和解金事實，告訴人對於前案之陳述顯有避重就輕之意圖。又告訴人雖稱有第三人聽聞被告在外散佈對告訴人名譽有礙之不實言論，卻又表示該第三人姓名須予以保密，且告訴人未曾親聞被告有妨害其名譽之不實言論，其為指述之依據俱為傳聞。又證人鄧錦香並未親眼見聞屋外對話之全貌，實難遽信其所聽聞之系爭言論確為被告向他人以不實事實誹謗告訴人，其證詞前後矛盾，顯有偏頗，是被告並無起訴的犯罪事實，也無構成起訴法條的事實，主觀上也沒有構成妨害名譽的故意等語。
三、按妨害名譽罪章中之不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應受言論自由基本權之何種限制，茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官議決釋字第364 號、407 號解釋理由書明言之。又憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第十四條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協同書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市場理論」marketplace- of-ideas theorie ），經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
（二）又按司法院大法官議決釋字第509 號解釋特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第
3 項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第
310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無關。就第一、二種關於「誹謗」及「侮辱」言論的區別標準，學說多以刑法第310條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第2179號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立刑法第三一○條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。如自二者均為妨害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。美國聯邦最高法院在Chaplinsky v . New Hampshire一案中，也曾明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。本院以為，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區分的實益。蓋何謂「名譽」？正如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字五○九號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實務，第4 輯，2005年5 月，第244頁）。亦即，有無某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。綜上所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，換言之，沒有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這才是公然侮辱罪所要處罰的客體。但接下來的疑問是，被「侮辱」的被害人真有所謂「內部名譽」（感情名譽）？如果一個本來社會評價（外部名譽？）認為帥氣英挺的男子，偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受此評價，難道公開說出心中真實感受言語（即使用詞不中聽）之人，就應該繩之以公然侮辱罪？即使是說出如「幹你娘」此類粗俗言論者，我們就可以用「社會安寧和平秩序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？！
（四）又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310 條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，本院以為，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第1 款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第2 、3 、4 款之「公務員因職務而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以說是前條第三項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用，以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即在許多邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，確屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使刑法第三百零九條之規定不致發生違憲之結果。
（五）末按檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前段「證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實非真實，仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同意見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」。而2 位大法官所闡釋及舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本院以為，所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有案例中，應為不爭的事實。
（六）最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第380頁）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所謂實在與否的問題，業如前述。正如美國聯邦最高法院「包爾」（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它」。
（七）無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。
（八）最後的難題是，既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第
509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310 條第3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害密秘罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非刑法處罰之言論。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：
「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第
6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。末按解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及前述所提出之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明（於自訴案件，則由自訴代理人舉證證明）被告確有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依據，換言之，如檢察官或自訴代理人無法舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。
檢察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務。同樣的，在誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登天，蓋通常發生的疑似誹謗言論，其內容多係某某人發生某項「積極事實」，而不會是某人沒有做甚麼事的「消極事實」，對於消極不存在的事實要如何證明，甚難想像。更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構成要件究為如何，導致釋字第509 號解釋「一綱多本」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則該罪祇有「束之高閣」一途。
五、經查告訴人以被告與其於105 年2 月15日上午11時50分許，在臺北市○○區○○街○○號32室前，因細故爭執，被告與告訴人因互毆所生傷害，均向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官以105 年度偵字第6808號將兩人均提起公訴，該案經原審法院調解，以被告支付告訴人5000元、告訴人支付被告3000元之條件達成和解，雙方互相撤回告訴等情，業經被告及告訴人於原審陳明而不爭執，核與證人吳正邦於偵查中之證述大致相符，並有臺北地檢署檢察官105 年度偵字第6808號起訴書、原審法院105 年度易字第522 號刑事判決、105 年度北司調字第929 號調解筆錄在卷可查（參見他字卷第3 至6 頁、第8 頁），是前案所生被告與告訴人間確因傷害衍生損害賠償事宜，堪以認定。本案爭點在於：
被告究竟有無向告訴人或向其他鄰居等人指摘而講出系爭言論，即「死要錢、一開始要50萬元，又要2 個8 萬8888元」等語？以及即使被告有此種言論，是否就涉及誹謗犯行？
六、原審訊據證人即告訴人劉麗薇結證稱（略以）：「曾親耳聽到被告講過系爭言論，當時證人鄧錦香也在場，其與證人鄧錦香等人本來在聊天，被告走過來，證人鄧錦香對被告提出質疑時，被告有講到系爭言論，其有錄到」等語（參見原審卷第91頁反面至92頁），並提出密錄檔案為證。惟查偵查中經檢察事務官兩度訊問告訴人，告訴人就被告如何宣稱系爭言論，卻分別證稱（略以）：「被告在（傷害案）調解結束後，一直對外宣傳說我先打她，並跟她要50萬元，後來又說我跟她要8 萬8 ，這是我鄰居告訴我的，所以我要告被告誹謗。我有錄影存證」、「被告在105 年7 月15日後在我跟她就之前的傷害案達成和解，在臺北市○○區○○街○○號的眷村跟很多人說，我跟她死要錢。是跟我們眷村的太太講，名字我要保密。（105 年8 月29日）聲請狀上這位小姐（即鄧錦香）有聽到，還有別人也有聽到，至於還有誰聽到我要保密」等語，惟又稱「我也有親耳聽到被告至少跟三個人講，在我告被告傷害時，說我死要錢，先跟她要50萬，後來又說我跟他拿8 萬8 」等語（參見105 年度他字卷第8454號卷第
2 、14、19頁背面）。且告訴人劉麗薇於原審審理期日另證稱（略以）：「所以知道被告以系爭言論誹謗她，是鄰居講的，當時其與證人鄧錦香一起被鄰居問到，同時知道的，至於鄰居是誰、在何時聽到的，都不記得，其也有在房間聽到鄰居張四元說，其跟證人鄧錦香欺負被告等語（參見原審卷第90頁背面至第91頁、第92頁背面）。是足認告訴人提告時稱都是聽到鄰居說的，雖曾補充稱自己也親耳聽到，審理中對於自己是否親耳聽被告說，也是證詞反覆，其證述已有前後不一，可信度堪疑。至於究係何人聽聞系爭言論，又說要保密，所提出之證人僅有鄧錦香其人。而證人鄧錦香於原審審理時證稱（略以）：「沒有跟告訴人提到被告對他人指摘告訴人『死要錢、一開始要50萬元，又要2 個8 萬8888元』等語，是別人傳出來的，這個『別人』是誰不知道，是聽鄰居陳杏英（音譯）說的」等語（參見原審卷第88頁）。是鄧錦香亦證稱其係聽他人所言，亦非親耳聽被告陳述系爭言論。被告究有無宣稱系爭言論，檢察官無法提出一個明確聽聞之證人可證。至告訴人於本院審理中始指出其於原審所提出的錄影光碟中，其中名稱「(2). mp4」檔案，有陳杏英與告訴人劉麗薇與鄧錦香之對話影像，經本院當庭勘驗與告訴人所製作之譯文相符（參見本院卷第49頁背面、第57頁至58頁）。雖被告不否認影像中確有陳杏英其人，惟依該譯文顯示陳杏英也只說「開始還要50萬」、「妳（指劉麗薇）也8 萬
8 ，她（指鄧錦香）也8 萬8 」、「她說妳們死愛錢。妳看，開始要50萬」等語（參見本院卷第57、58頁）。殊不論檢察官於原審未提出證人陳杏英為證，於本院二審時始因告訴人之要求而提出此人證方法，告訴人有無於事後串證之虞，並非無疑，再者，依譯文顯示，3 人疑有設計對話之嫌，陳杏英在劉麗薇、鄧錦香之引導下（依譯文所示，說被告開口要50萬元，及後來有說要付8 萬8 者分別為劉麗薇及鄧錦香先開口，陳杏英附和），始依序說出本案系爭言論，又即令此非設計對話，依陳杏英所言，系爭言論也是陳杏英聽聞而來，譯文中全然看不出是被告告訴陳杏英，是此是否亦為陳杏英聽聞轉述而來，已非無疑。至檢察官依告訴代理人之請，聲請傳訊陳杏英為人證部分，因被告已否認有向陳杏英陳述，且被告亦自稱「我很少與陳杏英講話」，是即使陳杏英到庭證述系爭言論為被告所告知，何以譯文未有此指涉，且亦僅為單一證述，而無認何足以佐證之證據，從而本院認此處聲請尚無必要，而不為此證據調查，附此敘明。
七、至證人劉麗薇於原審所證述，聽到被告講過系爭言論，當時鄧錦香也在場，其與證人鄧錦香等人本來在聊天，被告走過來，鄧錦香對被告提出質疑時，被告有講到系爭言論，其有錄到等語（參見原審卷第30、35、36頁），並提出密錄檔案為證。經原審於準備程序當庭勘驗該錄影檔案結果（略以）：畫面為不詳之人之腳，偶爾會拍到該人之左臉及手，鏡頭係置於該人之腳旁，由下往上拍攝，無法辨識檔案中對話之人物，對話如下（見原審卷第79至80頁背面）：
A 女：ㄟ，梁小姐，我問你，你說我們兩個人打你一個，你
為什麼沒告我呀，你還（語意不清）說，我們倆要50萬，後來各自要8萬，沒有的事，你怎麼能說出有。
B 女：你在哪裡聽到我講？
A 女：你後來拿（語意不清）出來？
B 女：你現在想怎樣？
A 女：（語意不清）。
B 女：你現在想什麼？
A 女：我問你（語意不清）。
B 女：你現在想什麼？你拿那個人出來，在哪裡講？
A 女：你不承認？張（語意不清）也知道，你去問張（語意不清）。
B 女：你叫他來去，叫他來問，去叫，我去叫他，你講他講、你講他講（語意不清）。
A 女：（語意不清）沒有，你現在說有，說那裡你又不承認。
B 女：我當然承認，（語意不清）不承認。
A 女：那我們倆打你一個，你為什麼不去告我？
B 女：我要告你幹嘛？
A 女：對呀。
B 女：是你們告我，不是我告你們。
A 女：你不是說我們倆打你一個，你到處說我們倆打你一個
，這是不是你說的，我們倆打你一個？
B 女：你想怎樣阿？你錢拿了，你還想怎樣？
A 女：我的錢在哪呢？（語意不清）。
B 女：我哪知道，我哪知道在哪。
A 女：你給我了嗎？（語意不清）。
B 女：我哪知道，我一個也都不給，反正（語意不清）。
A 女：沒有的事，你說有，以後不要招惹這是非，聽見沒有
？在這好好的住，你是最後一個來的，你還在這鬧事。
B 女：是誰鬧事？現在是誰鬧事？
A 女：你說誰鬧事？
B 女：（語意不清）我都不講。
A 女：你有事你說出來。
B 女：我怎麼樣也不講。
A 女：說完了你又不承認、說完了你又不承認。
B 女：我幹嘛承認？我沒有講，你怎麼叫我承認？
A 女：大家耳朵都聽見了。
B 女：哪一個聽見？哪一個聽見，你叫他來。
A 女：哪一個聽見？（語意不清）你自己知道。
B 女：哪一個聽見你？我當然知道，當然自己很知道。
A 女：你自己很知道，所以你不承認。
B 女：我當然不承認。
A 女：沒有的事你說成有，沒有的事你說成有，又不敢當，又不承認。
B 女：誰不敢當？
A 女：你說清楚了？
B 女：你敢當？你做事你敢當？
A 女：我做什麼事了？我（拍擊聲）做事我敢當。
B 女：你什麼事做，你都不當。
A 女：我什麼時候跟你一樣（語意不清），我做什麼事？你告我呀（語意不清）。
B 女：我什麼時候（語意不清）。
A 女：（語意不清）。
B 女：我什麼時候講你要？
A 女：你講你不承認，連大家都。
B 女：我當然不承認。
A 女：都有耳都聽見啦，都知道你（語意不清）。
B 女：誰耳朵聽見，你叫他來講。
C 女：你就在這裡講的阿。
B 女：我前面第一次，剛剛去第一次回來，他們問說怎樣，我說不知道啦。
C 女：梁小姐你就在這裡講的，我在廁所裡聽的清清楚楚，剛開始要50萬，後來就要8萬8。
B 女：那是剛開始回來。
C 女：剛開始回來。
B 女：他們問我說要多少，我說不知道，加起來好像50萬，那時候我就講。
C 女：加起來好像50萬。
B 女：後來（語意不清）大哥說，你迴避就什麼都不要繼續講。
C 女：各要8萬8，各要8萬8，他們死要錢。（播放時間02分
19秒時）
B 女：8萬8是士官長去我家講，講說你們要88888。
C 女：88888、88888。
B 女：告訴好幾個8，我不知道幾個8，我說不用。
C 女：好，好。
B 女：那是士官長去我家講的。
C 女：好、好。
B 女：不是我講的。
C 女：是，我們的錯。
B 女：不是我講的。
C 女：不好意思，我們的錯。
B 女：士官長講的，不是我講的。經本院當庭再為勘驗結果同原審勘驗筆錄，且被告確認A 、
B 、C 女之聲音分別為告訴人劉麗薇、被告及證人鄧錦香。此核與告訴人於原審所證述對象相符。
八、惟查上述對話內容，B 女（即被告）未曾說過A 女（即告訴人）「死要錢、一開始要50萬元，又要2 個8 萬8888元」等語，甚至在A 女（即告訴人）、C 女（鄧錦香）輪番質疑、誘導下，被告仍始終否認曾對其等或他人講過系爭言論。
至於鄧錦香對被告誘以「你就在這裡講的阿」，被告仍回以：「我前面第一次，剛剛去第一次回來，他們問說怎樣，我說不知道啦」，鄧錦香再誘以「梁小姐你就在這裡講的，我在廁所裡聽的清清楚楚，剛開始要50萬，後來就要8 萬8 」，被告回以「那是剛開始回來」、「他們問我說要多少，我說不知道，加起來好像50萬，那時候我就講」等語。其回覆應連續觀之，被告並非承認「剛開始回來」有說系爭言論，而是要完整陳述「那是剛開始回來，他們問我說要多少，我說不知道，加起來好像50萬，那時候我就講」等語，只是中間被鄧錦香插話而打斷。而依譯文末段被告所解釋的回答，在鄧錦香直接誘導被告有說「各要8 萬8 ，各要8 萬8 ，他們死要錢」等語，被告稱：「8 萬8 是士官長去我家講，講說你們要88888 」、「告訴好幾個8 ，我不知道幾個8 ，我說不用」、「那是士官長去我家講的」，再連續說了3 次「不是我講的」等語。更足證被告所堅決否認並未稱系爭言論當為真實，而所以會使被告誤以為告訴人（及鄧錦香）要索賠8 萬8 千元的來源，正如被告於本院辯論時所稱：「8888
8 ，是士官長去我家講的，士官長不是吳正邦。士官長曾經有跟我講說我們幫你調解傷害的事，就講一次，後來就沒有來了。我們住那裡，他管我們，他是國防部的士官長，會常常去我們那邊看。士官長去我家說劉麗薇要1 個紅包，我說多少，他說好幾個8 ，那是士官長來我家講的，他說我來幫你們調解，只要你給個紅包就好，我問說多少，他說好幾個
8 ，然後就沒有來。在庭上也是法官問我，士官長有沒有去調解，我說有，我不知道幾個8 ，不知道是5 個8 還是10個
8 ，我就是聽到幾個8 ，就只有在庭上講」等語（參見本院卷第51頁），核與上述譯文內容亦相符。從而，8 萬8 千元是「士官長」居中協調被告與告訴人關於傷害糾紛時所言，或許是士官長其人據實轉達（告訴人確實有要求此等數字之賠償）或轉達有誤（士官長聽錯告訴人的要求），更或許是被告聽錯或理解有誤（士官長並非說8 萬8 ，可能是8 千8，如被告所言，好幾個8 ）。本案系爭言論有太多可能是因為誤傳所致，是難認系爭言論為被告所虛捏及傳述。且縱使被告曾為此說過「死要錢」等語，合理懷疑亦是，被告可能自他人處聽聞告訴人及鄧錦香各要8 萬8 千元或50萬元，自會心生不滿，一個小到不能再小，且是被告與告訴人互毆的場面，被告不論聽聞或誤理解為告訴人及根本未在傷害案之列的鄧錦香（依上述譯文鄧錦香自承有與告訴人一起打被告），竟均要求8 萬8 千元，自然會產生「死要錢」的評價及印象，即使被告有進而私下向士官長或他人抱怨轉述，亦僅係「誠實」的說出自己的感受。以最有效之語言表意，原就是言論自由的核心範圍，語言、文字之選用，本來除了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，簡單的說，「有力的表述，未必是文雅的」，被告就算有以「死要錢」來評價告訴人等之行徑，即使言論粗俗或不中聽，所為亦僅是為訴諸公評，適符刑法第311 條第3 款所定「對於可受公評之事，而為適當之評論者」之法定不罰事由，此為立法者所擬制「善意言論」不罰之範圍，而難謂被告有真實惡意可言，亦不可能課予被告有再為查證之義務。法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會毀損名譽，應該祇能解釋成所謂的「名譽感情」（內部名譽），而這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」的反射利益，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益）。綜上所述，並無證據證明系爭言論出自被告，檢察官所提出之人證多有陳述不一，或證人均以臆測推論為被告所言，尚難採信，而被告即使有因聽聞告訴人索討8萬8 千元而講過「死要錢」等語，亦屬不罰的善意評論範圍，不可能有貶損告訴人名譽之真實惡意，無從證明被告有檢察官所指誹謗之犯行。
九、綜上所述，檢察官所舉事證不能證明被告犯罪，依據調查結果，也無其他不利於被告的事證。既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知
參、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴意旨主張，原審於106年11月30日所作成之勘驗筆錄中，證人鄧錦香問被告：「梁小姐你就在這裡講的，我在廁所裡聽的清清楚楚，剛開始要50萬，後來就要8 萬8 。
」被告接著回：「那是剛開始回來。」等語，足認該段對話顯示被告對於系爭言論並不爭執，且證人鄧錦香另於原審
106 年12月14日之審理期日中證述其有完整聽到被告提到過系爭言論。又客觀上被告、告訴人及證人鄧錦華係居住於設有圍牆之非公開空間，而該等房舍之出入人員，亦非第三者可任意進出，是以證人即同一社區之鄧錦香所述堪予採信，被告傳述足以毀損告訴人名譽之系爭言論，輔以勘驗光碟及證人證詞等補強證據，依一般人社會通念為客觀判斷，已足使告訴人受到社會一般人負面評價判斷等語。
二、惟查證人即告訴人與鄧錦香所言，均有多所不一致之處而難採信，業如上述。且本院已詳細解讀檢察官所指譯文，被告如此回答之真意，並非檢察官上訴意旨所稱被告於審判外曾有自白，相反的，經本院重新勘驗結果，足以窺見被告以最後一個搬入該社區且孤家寡人之住民，而有於該社區遭包括告訴人在內之其他住戶排擠之情狀，上訴檢察官沒有看見及想像被告當時的處境，反拘泥於譯文，未細繹即使在告訴人及鄧錦香輪番「逼問」下，被告仍堅決否認有為系爭言論，實難認被告有陳述系爭言論之事實。且有合理懷疑系爭言論出自他人轉知被告，被告即使進而有所評論，亦無真實惡意，均如前述。檢察官並無提出其他積極證據足以證明被告有為系爭言論，亦難證明其有真實惡意。原審調查結果，亦以相同理由，認告訴人有錯誤解讀與被告對話內容之嫌，另依據證人鄧錦香之證述，亦無從確信被告有何向他人以系爭言論誹謗告訴人之事實存在，不應以誹謗之刑責相繩，而為無罪諭知。是檢察官上訴意旨尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉承武提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 5 月 10 日