臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第360號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林德川律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 胡原龍律師
夏媁萍律師洪殷琪律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第481號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年偵續一字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○、乙○○被訴通姦相姦部分均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○為丙○○之配偶，乙○○明知甲○○為有配偶之人，竟各基於通姦、相姦犯意，於民國104年7月03日前某日，在某不詳處所發生性行為，乙○○因而受孕，於104年7月3日在林正宗婦產科診所引產。嗣104年10月24日01時50分許，經丙○○帶同徵信社人員，前往新北市○○區○○路0段0○00號住處查看，發覺甲○○、乙○○孤男寡女、共處一室，雙方均衣衫不整，甲○○並當場向丙○○坦認乙○○曾懷有甲○○骨肉，因擔心丙○○發現彼二人姦情而要求乙○○墮胎，始悉上情。因認被告甲○○、乙○○所為，分別涉犯刑法第239條前段通姦、同條後段相姦罪嫌。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據；事實認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」證據法則，即不得遽為不利被告認定。
三、另按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決)。
四、公訴意旨認被告涉犯上開通姦相姦罪嫌，無非係以被告二人之供述、證人即告訴人丙○○之供述、戶籍資料及勘驗筆錄、告訴人提出之錄影光碟暨譯文、診所病患病歷及函文為其論據。訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○，固坦承二人認識，被告乙○○知悉被告甲○○為有配偶之人，及被告乙○○於104年6月8日至同月10日受孕，並於同年7月03日施行人工流產手術，告訴人104年10月24日1時50分許，帶同徵信社人員至新北市○○區○○路00段0○0號住處時，被告二人確實在屋內等節，惟均矢口否認有上開通姦、相姦犯行，被告甲○○先後辯稱：伊因罹患糖尿病，已多年無法為性行為，104 年10月24日當天係因氣憤而對告訴人說被告乙○○曾經為伊墮胎等語；被告乙○○先後辯稱：伊與被告甲○○係清白的，係無端捲入被告甲○○之家庭糾紛等語。
經查：
㈠按所謂「通姦」，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為
，又所謂姦淫行為，則須達男女性交程度始足當之，刑法第二百三十九條規定係以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由（司法院大法官釋字第五五四號解釋參照）。是縱令查獲時被告二人共處一室，或有何違反男女正常友誼之交往現象，倘若仍乏積極證據足以證明被告二人於檢察官所指時地確已進行性交行為，即不能為有罪之認定。又刑法第十條第五項稱性交者，經八十八年、九十四年修正係指非基於正當目的所為之下列性侵入行為，1.以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。惟刑法此項修正，同法第二百三十九條並未同時修正構成要件，是依實務通說見解，口交行為仍不構成通姦罪之要件，亦即，本罪之構成要件須有性交結合行為始能成立，合先敘明。
㈡被告甲○○與告訴人於88年11月20日結婚，有個人戶籍資料
查詢結果在卷可佐（審易卷第35頁)，被告乙○○於104年間亦知悉被告甲○○係有配偶之人，為被告二人所不爭執在卷（原審卷100至101頁），是甲○○於本件案發時為有配偶之人，被告乙○○亦知悉此事，首堪認定。再被告乙○○約於104年6月8日至同月10日間懷孕，於同年7月03日至林正宗婦產科診所中止懷孕等情，亦有林正宗婦產科診所106年10月2日函文及原審法院公務電話記錄在卷可參（原審卷54至57頁），亦堪認定。
五、次查：㈠按告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告
受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；故審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得心證以為判斷基礎。從而，證據雖已調查，如尚有其他必要部分並未調查，則於供證據證明力之判斷，仍嫌證據資料不儘齊備，與未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。又認定犯罪事實所憑證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立證據，在直接關係上雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法。如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷職權行使，自與採證法則有違（最高法院90年台上字第3909號判決）。
㈡另按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明文規定。原審下述論述，充其量僅足證明被告甲○○有上開審判外自白，惟缺乏證據可認該自白與事實相符，亦乏補強證據可資證明被告乙○○於104年06月8日至同月10日間懷孕同年7月3日至林正宗婦產科診所中止懷孕之事實，與被告二人通相姦有何直接關連，亦即受孕係因被告二人性交行為所致之客觀事實，須有積極證據可憑，即原審判決此推論，難遽論被告二人有性交結合通相姦行為。
1.被告甲○○辯稱：伊在告訴人帶同徵信社人員抓姦時，係因氣憤而說被告乙○○為其懷孕，因告訴人不同意而墮胎等語，於原審證稱：伊所述跟被告乙○○在一起是不小心，被告乙○○有懷孕及墮胎等語是氣話，並非事實，係因告訴人不幫伊生小孩，伊講這句話氣她；然被告甲○○偵查中係供稱：伊當時沒有指名道姓說是被告乙○○為伊墮胎，伊當時係對告訴人說「你為什麼不懷疑我已經跟這個女人懷孕，然後又墮胎」等語（偵95卷30頁）。經法院勘驗當時拍攝隨身碟，甲○○當時係對告訴人說：「我跟你說，我跟他在一起，是不小心的，如果有懷孕，他兩個月之前有懷孕，為了你，我要求他要拿掉」，之後告訴人有說「誰叫你拿掉，哪需要拿掉，哪需要拿掉，你哪有可能拿掉，你可以生啊」，被告甲○○則回稱語氣「因為你不同意」等語；而之後因告訴人提告，告訴人與被告二人至警局製作筆錄，甲○○在警局門口與徵信社人員及告訴人委託之律師助理等人聊天及討論賠償問題時，被告甲○○表示告訴人要新台幣二百萬元賠償是不可能的，告訴人方人員Ｂ男對被告甲○○稱「你也讓女生懷過孕了，對不對，現在又做這樣的事情」，被告甲○○回稱「懷孕是因為我還沒跟她弄清楚，所以我叫人家拿掉，人家會痛苦」等語，被告為上開言詞時，係以聊天方式與告訴人方人員對話，且聊天期間並未見告訴人在場，或被告甲○○有氣憤等情，亦經勘驗告訴人所提隨身碟，並製作勘驗筆錄及翻拍照片在卷足參。故被告甲○○在明知告訴人要求二百萬元賠償後，仍然承認與被告乙○○發生性行為，及事後叫被告乙○○墮胎之事實，被告甲○○上開證稱伊係因氣憤而虛捏被告乙○○為伊懷孕及墮胎等語，委無可採。
2.被告乙○○就伊於104年7月03日墮胎之小孩係伊與何人發生性關係而受孕乙節，先於偵查中供稱：伊拿掉的小孩是前夫的（偵續卷30頁），又改稱：伊拿掉的小孩是伊在酒吧與他人發生一夜情而懷孕云云（偵續一字58號卷23、24、36頁），是乙○○就係與何人發生性行為所受孕，前後所述不一。況被告乙○○於偵查時既稱：伊將甲○○當成老師，甲○○並對其開導勸說，伊發生一夜情後並拿掉小孩之事，未曾向被告甲○○提及（偵續一卷23、24頁），法院訊問時亦陳稱：伊未告知被告甲○○引產之事等語。則甲○○如何得知乙○○曾於數月前墮胎乙事。再甲○○當時係開道院，被告乙○○係多次稱伊將被告甲○○當成長輩、老師，被告甲○○並於偵查及原審證稱：當時因告訴人懷疑伊與被告乙○○有染，因此趕伊出門，伊因無錢花用，向被告乙○○借錢而與被告乙○○於同年10月23日見面等語，若被告二人果無男女私情，被告乙○○復在被告甲○○落難急需用錢救急之際，借錢幫助被告甲○○渡過難關，則被告甲○○焉可能在告訴人已懷疑伊與被告乙○○外遇，甚至帶徵信社人員抓姦，復要求被告二人賠償情形下，仍多次捏造乙○○係為伊懷孕並墮胎乙事。
3.被告乙○○原審辯護人辯稱：被告乙○○於同年10月24日下半身只著內褲，係因當天下雨，其外褲已淋濕，及因個人習慣，故未著外褲睡覺云云，且當晚係被告乙○○係睡床上，被告甲○○則睡在有鋪地墊之地上云云（原審卷40頁）。然被告乙○○於偵查中供稱：伊下半身只穿內褲是伊生活習慣（偵卷29頁），從未提及係因當天下雨，伊褲子淋濕等情。
而經法院勘驗告訴人所提上開隨身碟，被告乙○○在房間內之衣褲並無淋濕之痕跡，被告二人當晚所處房間內只有一張兩人睡之大床，床上放有二個枕頭，地下所鋪者係腳踏墊，並非可供人睡覺之地墊，地上亦無枕頭、被單等情，有勘驗筆錄及翻拍照片附卷可參。可見辯護人所辯，並非事實。
4.告訴人與徵信社人員在104年10月24日1時50分許，打開房間門時，被告甲○○當時下半身係只著內褲，被告乙○○則係躺在床上等情，之後告訴人表示要告被告妨害家庭，說和解要200萬元，嗣後警方據報到場處理，並要求被告2人提供證件等過程，被告乙○○除一開始以枕頭擋住自己外，其餘均面向牆壁言語，亦未為任何澄清，更對被告甲○○表示被告乙○○曾為其懷孕墮胎之言語時，仍舊未發言駁斥或自清，在警方到場後，仍然面對牆壁，且警察要求其要提供證件時，依然面對牆壁，亦不肯提供證件等情，業經法院勘驗明確（原審卷155至201頁）。雖被告乙○○於偵查及原審均辯稱：伊當天係單純借被告甲○○錢云云，然其於偵查及原審均稱：伊知悉被告甲○○係因被告訴人懷疑與伊有外遇而被趕出家門等語，並於偵查中具狀稱：當日係先在三重85度Ｃ跟被告甲○○見面等語（偵續一卷24頁）；甲○○亦具狀稱：
當晚先在三重85度Ｃ與被告乙○○見面等語（同卷21頁）。
被告乙○○卻從頭到尾面對牆面，甚至警方到場，不敢面對警察，跟警方說明其遭誣陷等語，更不敢提供證件給警方。由此可證乙○○面對告訴人指謫其與被告甲○○外遇及抓伊頭髮時，係因心虛而不敢講話，故在聽聞被告甲○○表示伊曾為其墮胎等語當下，亦未駁斥。
5.被告甲○○於原審證稱：伊在7、8年前即已因糖尿病而無法與人發生性行為等語。然告訴人於偵查及法院審理時均證稱：被告甲○○於103年、104年間並無不能人道之情形等語。
觀被告甲○○於偵查中所提之診斷證明書（偵卷第37頁），其上記載被告甲○○於105年1月26日至同年2月2日因罹患長期糖尿病併慢性包皮炎、勃起障礙等病至馬偕醫院門診治療等字，是此只能證明被告甲○○於105年1月26日至同年2月2日有勃起困難，無法證明被告甲○○於104年6月初有勃起困難而無法與被告乙○○發生性行為。況附有該診斷證明書之書狀為被告甲○○答辯狀（偵卷34至35頁），上面清楚記載係呈給臺灣士林地方法院檢察署，並非告訴人，內容亦係答辯其未與被告乙○○發生性行為，請檢察官為不起訴處分等語，益證被告甲○○上開證詞與事實不符。
6.被告乙○○辯稱：伊於104年5月16日至被告甲○○三重道院欲捐獻，巧遇道院公休云云（原審卷43頁）。而觀之告訴人所提光碟片之翻拍照片，顯示當日係被告甲○○開車載被告乙○○至三重道院，之後並由被告甲○○開門讓被告乙○○進入屋內。既然該道院為被告甲○○所開，則被告甲○○當知該日道院公休，而被告甲○○當日復開車載被告乙○○共同至道院，則何來被告乙○○欲捐獻而恰巧遇到道院公休乙節，足見被告乙○○上開所辯，並非事實。又經法院勘驗該光碟片，顯示被告二人當日搭乘電梯時，被告乙○○有輕拍被告甲○○之肚子等情，此有勘驗筆錄及翻拍照片在卷足佐，可見被告二人於104年5月間即有碰觸身體腹部、腰部附近等親密動作，顯非單純之長輩、晚輩或朋友關係。被告乙○○辯護人以告訴人無法提出被告2人除104年10月24日錄影光碟外之其他過從甚密之證據，反面推論被告二人之前即未曾發生過性行為，自無可採。
7.告訴人於原審證稱：104年05月16日前1日，被告甲○○一直叫其出門喝喜酒，其覺得怪怪的，因此於翌日調閱監視器，始發現被告二人於該日共同至其住處，之後因被告甲○○行為奇怪，因此其覺得不對勁，而於104年8月初找徵信社，徵信社隔幾天拍到被告二人在車上親吻，之後於10月23日與徵信社人員一起去抓姦，期間其曾與被告甲○○吵架，吵架時被告甲○○說要陪被告乙○○去產檢，要把被告乙○○娶進門，其不同意，之後在同年農曆08月16日其與被告甲○○吵架時，被告甲○○提及被告乙○○有拿掉小孩，他不能棄被告乙○○於不顧等語。此與被告甲○○於10月24日在告訴人與徵信社人員抓姦時，曾向告訴人表示係因告訴人不同意，伊始叫被告乙○○拿掉小孩等語相符，足證告訴人上開證詞，應堪信為事實。
8.按男女性愛之事，原屬隱密私諱事，難為外人所查知，亦難期於通姦、相姦中當場查獲並採有直接證據，自非僅以取得性器接合畫面或男女體液相混之ＤＮＡ鑑定報告等直接證據為限，故判斷男女是否有性交行為，尚非不得綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原審依上開論述，為被告二人此部分有罪之認定，雖非無憑。但依上述，被告審判外自白，如具任意性，雖堪採認，但應調查其他證據以察其是否與事實相符，且依上述「告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」，亦即告訴人證述證明力，其證據價值遠低於一般證人，原判決以無關連性之證據論述，自無從依推理作用，確認該受孕係被告二人通姦所致，即使被告二人所辯，難以採認，卷內既無積極證據可認定被告二人間有該通相姦犯行，自難遽為其等不利認定。
六、再按，證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用。又供述證據與非供述證據，係依證據法則運用之差異所為證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據。書證、物證、勘驗等屬非供述證據，證據文書，如以物（證據物）之存在或其性狀為證據之證據方法，屬於非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，無傳聞法則之適用；如以其所記載內容為證據之證據方法，則為供述證據，其內容包括被告之陳述及被告以外之人之陳述，是否得為證據，分別依自白法則與傳聞法則為判斷。又「本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實發現，而書證、物證、勘驗等非供述證據，具有客觀、不變易之特性，供述證據則常受供述者記憶力、觀察認知角度、自由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略等主、客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑證據以言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據」（最高法院96年台上字第1626號、106年台上字第3939號、102年台上字第1177號判決）。茲查：
㈠起訴事實「104年10月24日1時50分許前之某時犯行」，雖據
告訴人會同徵信社人員前往被告二人住處查獲，被告二人且衣衫不整等情，已如前述，惟此部分情事，檢察官經兩次為不起訴處分，嗣再議後經發回續查而由檢察官起訴，然原審判決無罪在案，此有偵審案卷可稽，可認本案並無監聽譯文、通聯不利事證或不利跡證，諸如現場查獲裸露相片、監視光碟或使用過之衛生紙等跡證可供憑採，第一次不起訴處分書亦載明「無論被告乙○○先前是否曾有墮胎紀錄，因胚胎證據已無從追查」、第二次不起訴處分載明「已無胚胎可供鑑定ＤＮＡ，尚乏證據證明被告二人有性行為」，則告訴人先後聲請再議，復經檢察官調取病歷資料審認，檢察官已有不同起訴與否之心證，最後偵辦檢察官雖一併認定此「民國104年7月03日前某日犯行」，是否屬實？承辦法官應秉持更謹慎態度面對，始能維持審判中立、公平對待當事人角色。㈡再依九十二年修正刑事訴訟法，採行改良式當事人進行主義
所為傳聞法則之適用，以及最高法院101年就同法163條調查證據之決議：無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。可認修法後調查證據屬當事人應善盡之責任，裁判法院除非有必要情況，不得亦不宜主動進行調查不利於被告之證據。且法院審理形成有罪確信之門檻，實務見解一般均認高於起訴門檻之合理懷疑。
㈢是此部分起訴事實，雖有診所就醫資料可憑，但無具體就醫
內容，比如何人陪同、何以要中止懷孕、就醫時病患自述等記載可憑，且該病歷資料亦無病患供述懷孕對象或經認定係與何人所造成受孕情節，起訴書更載明並無留存胚胎事證在卷，檢察官及原審函查再三確認本次「中止懷孕」均無所獲，卷內亦無具體證據可憑，卷內檢察官及原審亦未就此重新函查，或由當事人主張調查傳喚醫生、護理人員或知悉證人作證，更未就受孕胚胎有送鑑定資料可憑，則由受孕間接事實，雖可本於推理作用認定前應有性交姦淫行為，但此關鍵性關連性前提，未經當事人主張，原判決亦函查無從確認，起訴書更無其他積極舉證，原判決僅依上述邏輯推演結果，認定被告二人所辯不可採，而忽略卷內並無積極證據可認定該受孕是被告二人所造成，即依審判期日法官補充詰問心證，跳躍式推論該受孕即係被告二人通姦所致，依上所論，顯有認定事實未憑證據之違誤甚明。
㈣刑事訴訟法第二百六十八條規定：法院不得就未經起訴之犯
罪審判。同法二百六十七條規定：起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人。旨在闡述法院「採不告不理原則」，起訴對象及範圍，悉依起訴書確定。法院審理依同法證據章之規定，進行證據調查及就證據價值為取捨即可，而與待證事實無關事項，如非可憑以認定犯罪事實，不能認被告所辯不可採，即反證認定被告有罪，從而，法院審理應清晰證據分類，亦應就證據證明力有體系性瞭解，無關之反駁或未憑證據之心證，均非適法經調查而可採為被告有罪事實之認定。又通姦應否除罪化係另一話題，近年來學者專家各有討論，此罪構成要件，依前所述，即係婚姻外姦淫行為，雖難以或不易搜證，總須有合乎論理法則、經驗法則之關連性證據，始足以為有罪認定。且告訴人既提出告訴，即應與檢察官善盡舉證責任，提出足以證明且可調查證據，以供法院調查後採為有罪無罪之認定基礎，除此之外，法院無庸過度介入或扮演正義維謢者角色，替告訴人主張正義，或法官藉審判過程進行道德教化，依現今司法審判氛圍，均非適宜。
㈤綜上，刑事訴訟業已修正以當事人進行主義為主，職權進行
主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告犯罪事實，負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪義務，被告在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，負積極舉證之責，故被告之辯解雖不可採信，然依檢察官前揭舉證尚難認被告確有符合通相姦罪構成要件行為，依「罪證有疑，利於被告」原則，自難僅以被告辯解不足採信乙情，遽認被告二人有通相姦行為。是此段起訴事實，既無積極證據可認該受孕係被告二人所造成，被告二人亦無自證無罪義務，依法即應為被告無罪諭知，原判決疏於上開證據法則所闡述原則，以致誤認而為有罪認定，顯有違誤。又被告刑事責任與民事責任，適用之證據法則及實體法構成要件尚有不同，茲被告二人有無違反民事責任，已由兩造另行民事訴訟請求，民事裁判結果，亦無從拘束刑案審理所適用證據法則。被告二人提起上訴執此指摘原判決此部分不當，即為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，並為被告二人無罪諭知，以昭公允。
貳、無罪部分（上訴駁回）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○基於通姦、相姦之犯意，於104年10月24日1時50分許前某時，在新北市○○區○○路0段0○0號處，發生性交行為1次（起訴書原記載多次，業經檢察官更正如上，原審卷27頁）。嗣於同日01時50分許，經丙○○帶同徵信社人員，前往上址查看，發覺被告二人孤男寡女共處一室，且衣衫不整，被告甲○○並當場向丙○○坦認被告乙○○曾懷有被告甲○○之骨肉，因擔心丙○○發現彼二人姦情而要求被告乙○○墮胎等語，因認被告甲○○涉犯刑法第239 條前段通姦罪嫌、被告乙○○則犯同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例）。
三、公訴人認被告二人涉犯此部分通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人指證及所提光碟片、錄音譯文及檢察官於105 年10月12日勘驗該光碟片之勘驗訊問筆錄為其主要論據。訊據被告二人，堅詞否認有此部分被訴通姦、相姦犯行，並辯稱：伊等並未曾發生性行為等語。經查：
㈠告訴人於原審已證稱：當日抓姦時並未看到被告二人發生性
行為之跡證等語。而經原審法院勘驗告訴人所提當天錄影之隨身碟可知，雖當時被告二人下半身均只著內褲，但徵信社人員當日翻找垃圾桶、四處查看有無發生性行為後所使用之衛生紙及床上有無發生性行為之跡證，均一無所獲等情，有翻拍照片附卷可參（原審卷155至177頁）。是現場確實並未發現被告2人當晚有發生性行為之證據，尚難僅憑被告2人當時只著內褲，遽認伊等當晚前不久某時曾經發生性行為。
㈡卷附錄音譯文及勘驗訊問筆錄內容，均無被告二人承認伊等
有於同年10月24日抓姦當晚發生性行為之言語，自無從證明被告二人有此部分犯行。綜上，原審因認檢察官此部分所舉證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首開說明，此部分因而為被告二人無罪之諭知。核無不合。
四、檢察官上訴主張：㈠惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種間接證據，本於推理作用，達超越合理懷疑之程度，自得作為認定犯罪事實基礎，最高法院32年上字第67號判例可資參照。次按證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，且法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，否則即不合於論理法則，遽行判決，即有違誤，最高法院99年度台上字第993 號判決參照。又男女床第之私，本極隱密，舉凡男女私通者，欲期捉姦在床，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，非由情況證據判斷，幾乎無以為之；法院自得綜合全案之情況證據，本於論理法則及經驗法則，認定被告等之犯罪事實，自不得僅因缺乏捉姦在床之直接證據，即遽爾否定被告等之犯罪事實，有臺灣高等法院87年度上易字第2465號判決參照。
㈡原審判決以證人即告訴人丙○○於審理時證稱：抓姦當日並
未看到被告二人發生性行為之跡證等語，及告訴人所提供之抓姦當日錄影畫面，經勘驗僅見徵信社人員當日四處翻找，但均無找到發生性行為後所使用之衛生紙，床上亦無有發生性行為之跡證，且亦未見被告二人有承認當晚有發生性行為等情，而認無積極證據證明被告2人於104年10月24日01時50分許前某時有為通姦、相姦犯行，而為被告二人無罪之諭知。然查，觀告訴人所提供抓姦當日錄影畫面勘驗筆錄及翻拍照片，可知於告訴人及徵信社人員初到場時，被告二人下半身均僅著內褲；又依據被告乙○○於書狀、偵查及原審審理時稱：伊知悉甲○○是因被告訴人懷疑與伊有外遇而被趕出家門，當天係為借甲○○錢而先在三重85度Ｃ跟甲○○見面，後請甲○○吃飯，約晚上10點多回到八里道場，因當時伊重感冒、時間太晚，故甲○○留伊下來過夜睡覺等語，及被告甲○○亦於書狀稱：當晚先再三重85度Ｃ與乙○○見面，之後二人在八里餐廳吃飯，晚上10點多回八里道場聊天，聊到隔日凌晨00時許始因為時間太晚，擔心乙○○危險而請乙○○在道場睡覺等語，可知被告2人當日先約在三重85度C，後又一同到八里餐廳吃飯，並於晚上10時許仍返回八里道場繼續聊天直到隔日凌晨00時許。惟若真如被告乙○○所述，當日係為借被告甲○○錢，而與被告甲○○相約見面，當時又重感冒，且亦知悉被告甲○○係因被告訴人懷疑與其外遇而被趕出家門，自應於三重85度Ｃ見面後、或一同至八里餐廳吃飯後，即可返家休養，以避免不必要的誤會，何以仍一同返回八里道場繼續聊天，等到時間過晚再一同過夜，且雙方下半身均僅著內褲？此點實與經驗法則不符。再者，依據證人即被告甲○○於原審審理時證稱：八里道場當時荒廢04年，很髒，伊僅打掃一間，故利用該空間睡覺，其他房間都很髒沒辦法睡覺等語，可知被告甲○○亦知悉八里道場僅有一間房間能用之情，而被告2人於當日既已於三重85度C及八里餐廳相處多時，竟仍又一同前往僅有一間房間能用的八里道場共處一室多時，甚至二人下半身均僅著內褲，所為何事？是以，依據前開判決意旨，自不得僅因缺乏捉姦在床直接證據，即否定被告二人之通姦、相姦犯罪事實。原審判決未慮及此，實有經驗法則及論理法則之違誤。
五、本院經查：㈠依上，「書證、物證、勘驗等非供述證據，具有客觀、不變
易之特性，供述證據則常受供述者記憶力、觀察認知角度、自由意志變化、表達能力程度及筆錄記載之簡略等主、客觀不確定因素，影響其真實性，是就認定事實所憑證據以言，非供述證據之價值判斷，通常高於供述證據」（最高法院96年台上字第1626號判決）。本件既係告訴人依徵信人員查證而會同前往上開地點查獲，已如前敘，現場既查無通姦相姦之直接證據，亦查無任何跡證之間接證據可為補強，原判決依上認定，而為被告二人此部分無罪諭知，與證據法則相合，自無不合。
㈡依本院調取被告二人與告訴人，個人通聯資料及卷附諸證據
資料以觀，亦無從佐證被告二人該日行程舉止，有何與通姦相姦待證事實直接關連之跡證可憑，再依本院調取甲○○及告訴人之財產情況，於106年9月22日確有不動產異動情形，甲○○於105年亦有85091元之營利所得，104年有56000元之執行業務所得、85,091元營利所得等情節，是以被告甲○○所辯其有依與告訴人協議內容為財產過戶云云，即堪採信，此外檢察官上訴意旨並未提出客觀證據以供法院調查，告訴人於本院審理時到庭陳述各節，縱屬堪採，亦無從使法院形成有罪確信，是檢察官徒就原判決已論述說明事項再憑己意爭執，自難憑採，從而，檢察官就原審判決無罪所為之上訴，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余秉甄提起公訴，檢察官卓巧琦提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 107 年 3 月 29 日