臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第375號上 訴 人即 自訴人 林國樑
林熾煌共同代理人 黃鈵淳律師被 告 徐振源選任辯護人 蔡佑明律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度自字第23 號，中華民國106年11月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣林徐月雲為徐實萬、徐黃寶桂之長女，另有大哥徐速男、二弟徐振東、三弟徐振府、四弟即被告徐振源（下稱被告）、五弟徐振豊，林徐月雲於民國48年與林永源結婚，公公為林金牛。57年間，林徐月雲之母親徐黃寶桂與公公林金牛約同合購臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）三重埔段溪尾小段233、233-1、234-1、235-1、235-2、235、235-3 地號土地（下稱本案土地，提起自訴時已變更為新北市○○區○○段1176、1176-1、1176-2、1176-3、1176-4地號、仁義段1794-1、1795地號土地，以下以提起自訴時之地號稱之），林金牛購買其中500 坪之土地（應有部分為上開地號之500/4,193，以下合稱本案土地500坪應有部分），當時因本案土地為農地，林金牛無法以其名義登記，故林金牛與徐黃寶桂雙方協議，將本案土地500 坪應有部分借名登記於徐黃寶桂名下，迨可以過戶給林金牛後，再移轉登記予林金牛，徐黃寶桂並於當時及74年間先後書立承諾書1紙交由林金牛保管。嗣徐黃寶桂於85年4月11日逝世，林徐月雲等繼承人於86年間辦理繼承登記之際，五弟徐振豊以避免情形複雜為由，提議將本案土地500 坪應有部分暫時登記於被告名下，林徐月雲基於手足間之信任而同意，然而之後林徐月雲多次請就本案土地500 坪應有部分移轉登記至林金牛子女即自訴人林國樑、林熾煌等人名下，卻未獲置理。詎於103 年初，另案訴外人林福春之繼承人主張林福春與徐黃寶桂共同購地，而對林徐月雲、被告等6 人提出返還土地之民事訴訟（案列原審法院103 年度重訴字第34號民事事件，嗣上訴第二審為本院103年度重上字第799號民事事件），該案審理中，被告於該案之訴訟代理人於法庭上嚴詞否認有林金牛購地之情事，並稱此乃借貸。被告更基於意圖為自己不法所有之侵占犯意及意圖為自己不法利益而違背其任務之背信犯意，於104年3月23日繕具答辯狀，表示「被上訴人徐振源就上訴人主張林金牛亦委由徐黃寶桂借名登記云云等節並不知情，茲否認之。」等語，而將前開受託處理而持有之本案土地500 坪應有部分，予以侵占入己，並致生損害於自訴人等人之財產。因認被告前開行為，係犯刑法第335 條第1項之侵占罪、同法第342 條第1項之背信罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2項、第301條第1項定有明文，並依同法第343條之規定於自訴程序準用之。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第498
6 號判例參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91 年度第4次刑事庭會議決議參照）。是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。
三、自訴意旨認被告涉有前開犯嫌，無非係以新北市○○區○○段1176、1176-1、1176-2、1176-3、1176-4地號、仁義段1794-1、1795地號等本案土地謄本、57年7月9日署名「徐黃寶桂」之承諾書、74 年6年26日署名「徐黃寶桂」之承諾書、
83 年3月15日林金牛用印之同意書、106年1月24日原審逐字譯文勘驗附件、104年5月14日、104年5月22日及104年5月27日存證信函、土地租金明細表及附件、票據托收本影本資料、林徐月雲之中國信託存款交易明細、租金補貼表各1 份、支票影本48張、被告於本院103年度重上字第799號民事事件所具104 年3月23日民事答辯（二）暨陳述意見狀1件、上開民事案件全卷影本等資料，原審106年度重訴字第178號民事判決被告應返還土地等，資為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊不知道有自訴人所指訴之情事，伊名下土地係伊父親於86年辦理母親徐黃寶桂之遺產分割繼承登記時，將本案土地其中的五百坪分給伊，當時都沒有人有意見。又本案土地當時都是伊父親購買的，因為伊母親是自耕農，所以借名登記在伊母親名下。因為林徐月雲分得最少，要求多分一些租金，所以就將伊等租金有多分的部分分給她，而從92年有人承租起一直付到102 年終止租約，之後因為都市土地重劃，迄今都沒有人承租。又全部稅金都是伊等繳交，自訴人方面從未付過一分一文，且林徐月雲也沒有跟伊說有借名這件事情，是因為她跟大家協議她分的比較少，大家才分給她一些租金，而且那是伊匯給伊姐姐林徐月雲的，跟林金牛沒有關係。自訴人所提出伊母親徐黃寶桂的承諾書，伊從來沒有看過，也沒有聽說過，是告伊以後，到法庭上才拿出來，伊否認真正等語。辯護人辯稱：本案自訴人並無法證明借名登記法律關係存在，民事事件中，法院僅比對自訴人提出的承諾書及徐黃寶桂印鑑證明影本，認為大致相符，但是徐黃寶桂之印鑑並非特殊的字體，一般機械刻印即可製作，且依照一般印鑑鑑定實務，影本不足供比對是否屬於同一印鑑之鑑定，其餘自訴人所提證據包括林徐月雲、余林翠娥之證述，該二人均未實際與聞承諾書的簽立，且均有本案證述與他案民事訴訟主張不符合的情形，林徐月雲在民事事件中表示就本件借名登記全不知情，余林翠娥於民事事件起訴時主張共同購買土地的人僅有林福春、徐黃寶桂二人，之後上訴及於本案作證時，始改稱另外有林金牛及他人共同購買；而關於被告匯與林徐月雲的款項並非如自訴人主張的比例，有時長達數月有較該比例為少的情形，95至96年間確由徐振東給付，符合被告所辯稱該給付為補貼長姐土地也租金收入的情形；另自訴人等從未為借名登記法律關係負擔貿用，不論是土地的稅金或是登記在被告名下遺產稅費、自訴人從未負擔，亦徵無借名登記法律關係之存在，86年辦理徐黃寶桂繼承登記時，如確有林金牛借名登記的持份，衡情應登記於林徐月雲之名下，而非係與林金牛繼承人關係至為淡薄之被告名下，故自訴人所主張借名登記法律關係之原因並不合理，即便有民事上的給付義務，亦不應構成侵占、背信之故意，自訴人提出之證據，均無直接針對被告所提出，林徐月雲主張借名登記法律關係是透過徐振豊成立，余林翠娥知悉借名登記法律關係是透過林徐月雲，所提的承諾書也是林金牛以徐黃寶桂之名義，單純僅以借款即認定被告知悉有何契約上義務並違反，而違背社會經驗；再者，縱認確實有此民事法律關係存在，被告是否應負移轉土地之義務亦有疑問，自訴人等非林金牛之全體繼承人，並無任何證據證明被告知悉林金牛將其權利讓與給自訴人等等語。
五、經查：
（一）按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。又「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號民事判決）；此項本於信任為基礎之委任關係，於受任人死亡時，其繼承人未必能獲得委任人之信任，性質上不能認為與一般繼承之原因相同，而當然的包括繼承此項借名登記法律關係，不動產之借名契約關係除有民法第550 條但書例外情形，原則應依終止消滅，委任人則得基於終止借名登記契約後之所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求他方將不動產所有權移轉登記。次按，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，即須將他人之物，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之侵占行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪；若行為人因自信對不動產其有法律上之正當原因而佔用之，即欠缺意思要件，縱其結果，不免有民事上之無權占有行為，惟既缺乏主觀要件，即難遽以侵占罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例、80年度台非字第239 號判決、82年度台非字第38號判決意旨可資參照）。又刑法第342 條背信罪之構成要件，係以行為人主觀上有背信行為之認識及取得不法利益或損害本人利益之意圖，客觀上足生損害於本人之財產或其他利益，如行為人之行為尚未使他人因而受有損害，且無為自己或第三人不法利益之意圖，即難認行為人該當背信罪之構成要件，合先敘明。
（二）本案土地曾登記於徐黃寶桂名下，於86年6月6日因分割繼承登記於被告名下。又另案本院103年度重上字第799號民事事件中，被告於104年3月23日具狀表示對林金牛是否曾委由徐黃寶桂對本案土地借名登記一事並不知情；復委由該案訴訟代理人於104年5月15日當庭表示林金牛與徐黃寶桂並無共同購買土地之事。此外，被告經林徐月雲催討返還本案土地500 坪應有部分，惟並未置理等事實，有本案土地謄本（見原審卷一第35至48頁）、前開57年7月9日承諾書（見原審卷二第30頁）、74 年6月26日承諾書（見原審卷二第27頁）、83年3月15日同意書（見原審卷一第107頁）、104年5月14日、104年5月22日及104年5月27日存證信函（見原審卷一第53至58、66至73 頁）、被告前開104年3月23日民事事件書狀（見原審卷一第49至52 頁），暨上開民事事件全卷影本等件在卷可稽，復為被告所不否認，是此部分事證明確，堪認屬實。
（三）自訴人指稱系爭土地之借用名義人徐黃寶桂係於85 年4月
11 日死亡，而系爭土地登記名義借用人林金牛於85年9月20日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷一第253 頁），被告係於86年6月6日因分割繼承而登記為系爭土地之所有權人，有該土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷一第35頁），則自訴人所指系爭土地借用人林金牛委由借用名義人徐黃寶桂登記之借名登記契約委任關係，於被告因分割繼承登記之前，業因雙方當事人死亡而消滅。上訴意旨所指本案土地500 坪應有部分，於徐林寶桂死亡後，林徐月雲當時係迫於無奈方接受徐振豊之意見，將本案土地
500 坪應有部分，登記於被告名下乙情，除為被告否認外，縱認自訴人上揭所指借名登記為真實，惟依自訴人所舉之證據，亦難證明林金牛之全體繼承人有何與被告本於信任為基礎，於借名登記契約之受任人徐黃寶桂死亡後，其繼承人仍獲得委任人之信任，而繼承此項借名登記委任關係，則該借名契約依民法第550 條之規定，委任關係應於被告登記前，業已終止消滅，應可認定。
（四）被告於係於86年6月6日因分割繼承而登記為系爭土地之所有權人，業如前述，自訴人所指林金牛與徐黃寶桂間之借名登記委任關係，尚非被告所得親身見聞，自難認其明知持有系爭土地為他人所有。縱被告於取得登記為所有權人後，曾有支付款項予林徐月雲，惟此款項之支付，經被告辯稱係屬繼承人因繼承分配土地不平均之補貼，亦難作為被告知悉其持有之系爭土地係屬林金牛所有之證明，且客觀上其於取得土地所有權後均自行繳納相關稅款，並無為他人管理使用之意，其於另案林黃淑貞等人對其與其兄弟姐妹提起返還土地之訴（原審103 年度重訴字34號、經上訴至本院103 年度重上字第799號、最高法院107年度台上1875號）民事案件中，亦主張其與兄弟間持有之系爭土地為繼承取得，而非他人（林福春）所有，同案被告徐振東亦否認匯款予余林翠娥之款項係分配系爭土地之租金，有該案107 年度台上1875號民事判決在卷可參，則被告主觀上認定系爭土地為其因繼承而取得，應可認定，則被告所為，自無不法所有之意圖可言。
（五）依自訴意旨所述，被告係於104年3月23日在另案民事訴訟中具狀否認有借名登記之事實，此固有本院103 年度重上字第799號民事事件中，被告所具104 年3月23日民事答辯
（二）暨陳述意見狀（見原審卷一第49至52頁）及上開民事案件全卷影本可佐。惟被告既基於前述之主張，認其為系爭土地之所有人，其單純否認自訴人等之所有權而未將該應有部分返還之行為，容與刑法背信罪之要件有間，自無從以該罪相繩。
（六）綜上所述，自訴人等所舉各項事證，尚難認被告有何所指侵占、背信罪之犯行，自訴人雖提出原審106 年度重訴字第178 號民事判決，認被告應返還系爭土地與自訴人，惟該案仍在上訴本院審理中，尚未確定，況縱認被告有因繼承而負有回復原狀責任之情事，亦僅屬民事糾葛，宜由民事訴訟途徑救濟，而無法遽認其構成上開罪名。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有侵占、背信之犯行，參諸首揭說明意旨，自應就此均為無罪之諭知。
六、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有自訴意旨所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。自訴人上訴意旨略稱：（一）自訴人林徐月雲當時係迫於無奈方接受徐振豊之意見，將本案土地500 坪應有部分，登記於被告名下，非原判決所載「經自訴入林徐月雲同意而暫時登記於被告名下」，且原判決以被告為受託登記為名義所有權人，即屬所有權人，而無持有他人之物易為自己所有之行為云云，其認事用法顯有違誤；（二）被告意圖為自己不法利益，於另案本院103年度重上字第799號民事事件中，具狀表示對林金牛是否曾委由徐黃寶桂對系爭土地借名登記（實為消極信託）一事並不知情，復委由該案訴訟代理人於當庭表示林金牛與徐黃寶桂並無共同購買土地之事，斯時被告即有違背自訴人等人委任其處理事務應盡之義務，主觀上被告明知此情，對於自訴人等人多次要求返還本案土地之要求置之不理，可證被告確有意圖為自己不法利益之背信意圖；（三）又被告雖否認上開信託關係存在，拒絕移轉登記因信託關係而取得之系爭土地所有權，業經原審以106年度重訴字第178號判決應予返還，其已違背信託關係所應履行之義務；又本案土地於105 年11月15日以土地重劃為原因辦理變更登記，被告依法並應向土地登記機關申請換領土地權利書狀，顯有積極自居為所有權人而減損自訴人等對該應有部分價值，而違背信託事務之行為，原判決認本案僅屬民法上債務不履行問題，不該當背信罪，其認事用法顯有違誤云云，惟被告就系爭土地始終認無自訴意旨所指借名登記之委任關係，業如前述，則其無不法所有意圖至明，本院衡酌自訴意旨認被告所涉上開犯嫌，除自訴人等所提上開證據外，別無其他補強證據佐證，自不足以佐證被告所涉之犯行為真實。此外，復查無其他證據足以證明被告成立犯罪，本件自訴人等既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，即應為有利於被告之認定。原判決同此認定，以自訴人等不能證明被告犯罪為由，而為被告無罪之諭知，洵無違誤。茲自訴人等上訴意旨業經本院指駁如前，自訴人上訴意旨所指各節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 108 年 10 月 24 日