臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第473號上 訴 人即 被 告 邱子揚上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度易字第
343 號，中華民國107 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第1708號、第2425號、第2651號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱子揚被訴如附表編號五踰越安全設備竊盜罪部分，暨定應執行部分，均撤銷。
邱子揚犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得玫瑰石壹個、化妝水壹瓶、雨傘壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
前述上訴駁回及撤銷改判部分，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、邱子揚因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，分別於如附表所示之時間、地點及方式，竊取如附表所示之人所有之財物。
二、案分經如附表之告訴人即被害人范心如、陳彥名、楊乃光、楊綉玉分別訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局、宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡式審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至170 條規定之限制。刑事訴訟法第273 條之1 、之2 分別定有明文。是被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，在簡式審判程序，除法律有特別規定者外，均得作為證據，即均具有證據能力（惟上述法律並無明文就「非供述證據」之證據能力，為相同之規定）。蓋簡式審判程序既係以被告就特定法定犯罪，為有罪陳述為前提，亦足推知被告對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，與刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定傳聞法則之「同意性」例外意旨相符。
（三）本件被告因於原審認罪，而改依簡式審判程序，足認被告對於檢察官所提出被告以外之證人即告訴人范心如、陳彥名、楊乃光、楊綉玉、證人即被害人陳俊昌、張淑萍、證人林美淑等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含內政部警政署刑事警察局105 年12月29日刑生字第1050901556號鑑定書、告訴人楊乃光陳報被竊物品清單細目表、警製搜索扣押筆錄即扣押物品目錄表、現場及事後蒐證照片、監視器錄影擷取畫面等共55張等，均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告邱子揚對於如附表所示犯罪事實均坦承不諱，核與其於原審、警詢及偵查中之自白均相符，並核與證人即被害人楊乃光、楊綉玉、林鳳娥、簡世峰、范心如、陳俊昌、張淑萍、陳彥名、證人林美淑分別於原審審理、警詢及偵查中之證述相符（參見警羅偵字第2517號第8 至12、13至14頁、警蘭偵字第27803 卷第4 至5 頁、警羅偵字第8620號卷第15至16、18至19、26至28、47至48頁、49至50、74至78頁；第2425號偵卷第45至46頁、原審卷第34至35、111 至119 頁反面、本院卷第75至76頁）。並有以下補強證據與被告之自白相互印證，足認與事實相符：
（一）如附表一所示部分，有內政部警政署刑事警察局105 年12月29日刑生字第1050901556號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1 份、刑案現場照片25幀在卷可查（參見警羅偵字第8620號卷第8 至14、35至46頁）。
（二）如附表二、三所示部分，另有現場照片42幀可證（參見上同卷第51至73頁）
（三）如附表四所示部分，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、現場照片10張、贓物照片3張、監視器錄影畫面照片17幀在卷可證（參見上同卷第80至98頁）
（四）如附表編號五所示部分，尚有現場照片4 幀、監視器錄影畫面翻拍照片12幀、車輛詳細資料報表1 張在卷可查（參見警蘭偵字第27803 號卷第6 至7 、9 至15頁）
（五）如附表編號六所示部分，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、現場照片16幀、監視器錄影畫面翻拍照片共4 幀在卷足證（參見警羅偵字第2517號卷第19至34頁）
三、至被告上訴另主張如附表編號五所竊玫瑰石，以1 千元出售給訴外人游金村，犯罪所得僅有1 千元，原審諭知沒收所得有誤等語。按竊盜案件中，被害人遭竊之物之價值（包含：
初始購入價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。且依歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是事實審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文或理由中，尤以本件被告爭執犯罪所得，因而尚有查明必要。經查被告竊得之石頭一顆，前經被害人楊綉玉於警詢中指述為價值新臺幣（下同）3 萬元之玫瑰石（參見警蘭偵字第27803 號卷第5 頁），後經證人游金村於本院審理期日證述（略以）：「當時被告有拿石頭要我幫他賣，該石頭的大小比法庭上的面紙盒大一點，狀似台灣，確定是金瓜石，其色澤黃色無花紋，並非粉紅色有花紋的玫瑰石，當時我沒有錢，就說先放著家裡開的藝品店裡，等有人要買的時候再跟他說，有天被告來找我拿石頭，我說放在那邊，但是不見了，所以我就拿了1 千元給被告，被告拿給我的金瓜石已經研磨，還有基石，依照估價可能可以賣到1 千5百元。玫瑰石的話，行情不一定，有研磨過之後紋路漂亮的話，價格也會比較高，由1 、2 千至1 萬多都有」等語（參見本院卷第109 頁反面至第110 頁反面）。觀之證人游金村係以開設藝品店為業，對於玉石品類之辨識應有一定程度之專業性，且其與被告間並無嫌隙仇怨，證言並無不可信。惟證人對於被告寄放的時間無法確定，且被害人稱所失竊者為「玫瑰石」，游金村證述被告所寄放者為「金瓜石」，且該石頭並非如被告所言，以1 千元出售給游金村，而是因為遺失賠償被告1 千元，是難以認定該石頭即為被害人楊綉玉失竊之「玫瑰石」，1 千元亦非該石頭之代價，被告此部分上訴理由，尚不足採。
四、綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分：
一、核被告如附表編號二、三所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 、1 款之毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪；如附表編號
一、四、六所為，均同係犯刑法第321 條第1 項第2 、1 款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪；如附表編號五所為，僅犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。
二、按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年度台上字第1443號、55年度台上字第547 號判例意旨）。另按最高法院24年度總會決議（五七）特別指出：「本條（按指刑法第三百二十一條）第二款毀越門扇之『越』字，係指越入者而言，如係走入不得謂之『越』」。其後最高法院22年上字第454 號判例亦謂：「所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。
司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進」等語。決議、判例顯然受到更早的司法院解釋所影響，也就是司法院20年院字第610 號解釋，該解釋意旨謂：「刑法第三百三十八條第二款（即現行刑法第321 條第1 項第2 款）所謂毀越門扇牆垣。指毀損或越進門扇牆垣者而言。毀而不越。或越而不毀。
均得依該條款處斷」等語。從而，依據民國20年代的司法院解釋及最高法院判例引領至今的實務見解向來認為「毀越」不必毀損及踰越兩者俱備，縱使「毀而不越」或「越而不毀」，均構成本條款的「毀越」。其後的最高法院33年上字第1504號、41年台非字第38號判例意旨更認為：推窗伸手入室竊取衣物，或以竹竿伸入窗內鉤竊衣物，雖身體並未進入屋內，但其竊盜手段已越進窗門，使他人窗門安全設備盡失防閑之效用，均應構成刑法第321 條第1 項第2 款之罪。是依據最高法院判例意旨，祇要伸手進入窗戶竊取財物，即使身體未進入，因已使該門窗喪失防閑之作用，自屬踰越之範圍，應依加重竊盜罪論處。是如附表編號一、四、六被告雖未破壞毀損窗戶安全設備，而僅越入窗戶入屋行竊，仍成立刑法第321 條第1 項第2 款之「踰越」越安全設備加重要件；如附表編號五僅伸手入窗，竊取窗邊玫瑰石等財物，仍構成犯刑法第321 條第1 項第2 款之「踰越」安全設備竊盜罪。
因被告身體未進入住宅，不成立同條項第１款之侵入住宅竊盜加重要件。
三、被告如附表編號一至六所犯6 罪間，犯意各別，行為互殊，被害人及被害法益均不同，為實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。
四、另查被告前①於民國95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度易緝字第22號判決判處有期徒刑8 月，後因減刑減為有期徒刑4 月確定；②嗣因竊盜案件，經原審法院以95年度易緝字第21號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月，並因減刑減為有期徒刑8 月確定；③復因妨害兵役治罪條例案件，經原審法院以95年度宜簡字第417 號判決判處4 月，因減刑減為有期徒刑2 月確定；④再於96年間因誣告等案件，經原審法院以96年度訴字第495 號判決判處應執行有期徒刑3 月確定；⑤另因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度易字第
160 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定；⑥另於96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第271 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；⑦更於96年間因竊盜、偽造文書等案件，經原審法院以96年度易字第315 號、96年度訴字第436 號判決分別判處應執行有期徒刑1 年、5月確定，上述①至⑦所處徒刑，經原審法院以97年度聲字第
256 號裁定應執行有期徒刑3 年6 月確定。⑧被告另於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第119 號判決判處有期徒刑4 月；⑨復於97年間，因施用毒品案件，經原審法院96年度易字第546 號判決判處有期徒刑7 月共3 罪，並定應執行有期徒刑1 年3 月確定。上述所處徒刑部分，另經原審法院以97年度聲字第255 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與前述所處應執行有期徒刑3 年6 月部分接續執行（其中應執行有期徒刑3 年6 月部分已於100 年2 月16日執行完畢），於100 年7 月28日假釋出監，嗣於假釋期間另犯施用毒品案件，假釋經撤銷後，於101 年7 月18日入監執行殘刑9 月8 日，已於102 年4 月25日執行完畢。有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查。是被告於有期徒刑執行完畢後，
5 年以內故意再犯本件各犯行，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重其刑。
肆、上訴駁回部分之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審就被告如附表編號一至四、六所示毀越或踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪部分事證明確，予以論罪，並審酌被告於未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動供出附表編號二、三所示之竊盜犯行而接受裁判，有被告於宜蘭縣政府警察局羅東分局公正派出所製作之警詢筆錄1 份（見羅警偵字第8620號卷第5 至6 頁）附卷可稽，是被告此部分合於自首規定，就其所犯附表編號二、三所示之竊盜犯行部分，均減輕其刑，兼衡被告素行欠佳，年輕力壯，卻不思循正當途徑獲取財物，而以如附表所示方式竊取他人財物之犯罪動機、目的及手段、竊取財物之價值，造成被害人受有財物損失，事後積極欲賠償被害人之損失，另有部分被害人與被告達成和解，有卷附之和解書及和解筆錄等附卷可證，暨其為國中肄業之教育程度、從事看護工作、家庭經濟狀況勉持及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就如附表編號一至四所示犯行量處有期徒刑7 月，共4 罪，另就如附表編號六所示犯行量處有期徒刑8 月，本院以為，原審量刑尚符憲法比例原則及平等原則之要求。原審另說明被告就附表編號二竊得被害人陳俊昌所有之存錢筒1 個（內有硬幣7.000 元）、附表編號六告訴人楊乃光所有之現金1,000 元、金飾項鍊1 條、廚房用剪刀1 支及印章1 個等物，均屬被告之犯罪所得，且無刑法第38條之2 第2 項關於過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又被告於原審審理時業與附表編號一之告訴人范心如、附表編號三之被害人張淑萍、附表編號四之告訴人陳彥名達成和解，有和解書及和解筆錄等在卷可查，此部分之犯罪所得若予以諭知沒收，則被告除賠償被害人等損失外，另將遭國家追徵，顯有過苛之情形，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。又被告就附表編號四所竊得之相機1 台、咖啡機1台、附表編號六所竊得之玉墜項鍊1 條，已分別發還或歸還給告訴人陳彥名、楊乃光，亦有和解書及贓物認領保管單等在卷可稽，既已合法發還給被害人，依前述規定，亦不予宣告沒收或追徵，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。
三、就被告上訴所辯如附表編號六所示沒收物即廚用剪刀1 支、玉墜項鍊1 個，均已轉交承辦員警發還被害人楊乃光等語部分，因如附表編號六所示犯罪事實，被告前經警搜索扣押而主動交付之贓物共有紅色油壓剪1 支、玉墜2 個，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物照片2 張在卷可證（參見警羅偵字第2517號卷第19至21、24頁），而被害人楊乃文僅領回其中1 個玉墜，有贓物認領保管單在卷可佐（參見上同卷第23頁），而其餘贓物均仍經本院扣押在庫，亦有本院贓證物品保管單可查（參見本院卷第44頁），是扣押及發還之物均與被告上訴意旨有所不同，被告此部分上訴意旨尚有誤會，並無理由，應予駁回。
伍、原判決撤銷部分之說明
一、經查原審認被告所犯如附表編號五踰越安全設備竊盜犯行，事證明確，予以論罪，固非無見。惟查被告如附表編號五所示犯罪事實，係其徒手打開被害人楊綉玉房屋1 樓未上鎖之窗戶，再伸手自未上鎖之窗戶竊取楊綉玉所有放在窗戶邊桌上之金瓜石1 個、化妝水1 瓶後，再徒手竊取放在楊綉玉所有放在騎樓下的雨傘1 支，相較其如附表所示他項犯行均係毀壞安全設備，或至少有踰越窗戶入屋行竊，如附表編號5之手段顯較輕微。又查被告自承將所竊「玫瑰石」販賣給訴外人游金村，游金村為經營玉石買賣生意之人，其於本院雖結證稱被告確有寄售一顆石頭，但為金瓜石而非玫瑰石，依被告寄售的該金瓜石大小，如為玫瑰石其價值雖較金瓜石為高，但價值大約1 、2 千元至1 萬多元不等（參見本院卷第
110 頁背面），被害人楊琇玉亦於警詢中稱價值為3 萬元（參見警詢卷5 第5 頁），是被告所為情節及被害人損害尚非重大，原審量處較其他編號犯行為重之有期徒刑8 月，尚嫌過重，有違量刑之平等原則。
二、至被告上訴意旨另辯稱所犯如附表編號五所示犯行，並未毀越門扇，不構成加重竊盜罪等語，此部分業經本院說明如前，是被告此部分上訴同無理由。上訴意旨另以其業將竊得之金瓜石交付案外人游金村，應非沒收追徵之對象，然刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，參酌修正後刑法第38條之1 之立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。未扣案之玫瑰石1 顆，既為被告犯罪直接取得之物，自為犯罪所得，並不因嗣後變賣予他人而免除受宣告沒收或追徵價額之可能，是被告此部分上訴並無理由。惟原審判決此部分既有上述違誤之處，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告年輕力壯，不思循正當途徑獲取財物，而以如附表編號五所示方式竊取他人財物，造成被害人受有財物損失，所為應值非難，惟念其竊取財物之價值非鉅，犯罪手段之情節亦屬輕微，且被告犯後坦承犯行，堪認犯後態度尚可，兼衡被告國中肄業之學識程度，其自承目前患有甲狀腺腫瘤，持續治療之事實，及尚有就學中養女、中風之長輩賴其扶養等經濟狀況，量處如主文第二項所示之刑，並與前述上訴駁回部分，重新定其應執行之刑，以示懲儆。
四、關於如附表編號五沒收之說明
（一）查本件被告如附表編號1 至3 之行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1日起施行。修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。如附表其他編號所示犯行本即在沒收新法修正後所為，自更應適用行為時有效之法律，併此敘明。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）經查被告竊得如附表編號五所示之未扣案玫瑰石1 個、化妝水1 瓶、雨傘1 支，屬被告竊盜之犯罪所得，依上述說明，自應就被告犯罪項下諭知均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第2 款，第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官張鳳清提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 107 年 9 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───────┬───┬───────────┐│編│ 時間 │ 地點 │被害人│ 犯罪方法及查獲經過 ││號│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼───┼───────────┤│一│101年6月│宜蘭縣○○鄉○│范心如│邱子揚意圖為自己不法之││ │22日10時│○○路000 巷00│ │所有，於左述時間至左述││ │許 │號 │ │地點，從該房屋後方氣窗││ │ │ │ │爬進屋內，徒手竊取范心││ │ │ │ │如所有之華碩牌手提電腦││ │ │ │ │2台、手機1支、照相機2 ││ │ │ │ │台、黃鑽戒、白鑽戒、黃││ │ │ │ │水晶戒指、紫水晶戒指、││ │ │ │ │18K金戒指各1個、綠色手││ │ │ │ │鐲2個、模型槍1支、硬幣││ │ │ │ │新臺幣（下同）8000元等││ │ │ │ │物。得手後離去。嗣於同││ │ │ │ │日17時30分許，范心如返││ │ │ │ │回住處發覺遭竊，隨即報││ │ │ │ │警處理，經警至現場勘驗││ │ │ │ │扣得1瓶飲用過鋁箔裝飲 ││ │ │ │ │料上之吸管，送鑑後與邱││ │ │ │ │子揚之DNA-STR型別相符 ││ │ │ │ │，始偵悉上情。 │├─┼────┼───────┼───┼───────────┤│二│105年6月│宜蘭縣○○鄉○│陳俊昌│邱子揚意圖為自己不法之││ │2日16時 │○○路000 號 │ │所有，於左述時間至左述││ │許 │ │ │地點，從該房屋1樓後方 ││ │ │ │ │未上鎖之窗戶爬入陽台內││ │ │ │ │，再以不明工具破壞後方││ │ │ │ │紗門，再從後門進入屋內││ │ │ │ │，竊取陳俊昌所有之存錢││ │ │ │ │筒1個（內有硬幣7000元 ││ │ │ │ │），得手後離去。嗣於同││ │ │ │ │日18時20分許，陳俊昌返││ │ │ │ │回住處發覺遭竊，隨即報││ │ │ │ │警處理。而邱子揚在警方││ │ │ │ │未發覺其犯本件竊盜罪前││ │ │ │ │，另案在宜蘭縣政府警察││ │ │ │ │局羅東分局警員於106年3││ │ │ │ │月28日調查時，向警方自││ │ │ │ │首，進而接受裁判。 │├─┼────┼───────┼───┼───────────┤│三│105年6月│宜蘭縣○○鄉○│張淑萍│邱子揚意圖為自己不法之││ │2日16時 │○○路000 號 │ │所有，於左述時間至左述││ │許 │ │ │地點，從該房屋1樓後方 ││ │ │ │ │未上鎖之窗戶爬入陽台內││ │ │ │ │，再以不明工具破壞後方││ │ │ │ │紗門，再從後門進入屋內││ │ │ │ │，竊取張淑萍所有裸鑽戒││ │ │ │ │2個、名牌包2個、白色裸││ │ │ │ │鑽型水晶1個，得手後離 ││ │ │ │ │去。嗣於同日19時許，張││ │ │ │ │淑萍返回住處發覺遭竊，││ │ │ │ │隨即報警處理。而邱子揚││ │ │ │ │在警方未發覺其犯本件竊││ │ │ │ │盜罪前，另案在宜蘭縣政││ │ │ │ │府警察局羅東分局警員於││ │ │ │ │106年3月28日調查時，向││ │ │ │ │警方自首，進而接受裁判││ │ │ │ │。 │├─┼────┼───────┼───┼───────────┤│四│106年3月│宜蘭縣○○鎮○│陳彥名│邱子揚意圖為自己不法之││ │22日凌晨│○路0 段00 號 │ │所有，於左述時間至左述││ │3時許 │ │ │地點，從該房屋1樓未上 ││ │ │ │ │鎖之窗戶爬入屋內，竊取││ │ │ │ │陳彥名所有之咖啡機1台 ││ │ │ │ │、相機1台、硬幣4000元 ││ │ │ │ │，得手後離去。嗣於同日││ │ │ │ │4時30分許，陳彥名發覺 ││ │ │ │ │遭竊，隨即報警處理，經││ │ │ │ │警調閱附近監視器錄影畫││ │ │ │ │面後，於同年月28日13時││ │ │ │ │許，持本院核發之搜索票││ │ │ │ │至邱子揚位於宜蘭縣○鎮││ │ │ │ │○○村000號之住處搜索 ││ │ │ │ │，當場扣得陳彥名遭竊之││ │ │ │ │咖啡機1台（已發還陳彥 ││ │ │ │ │名保管），始偵悉上情。││ │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼───┼───────────┤│五│105年12 │宜蘭縣○○市○│楊綉玉│邱子揚意圖為自己不法之││ │月14日23│○路0 段000 巷│ │所有，於左述時間至左述││ │時32分許│0 號 │ │地點，徒手打開該房屋1 ││ │ │ │ │樓未上鎖之窗戶，再伸手││ │ │ │ │竊取楊綉玉所有放在窗戶││ │ │ │ │邊桌上之金瓜石1 個、化││ │ │ │ │妝水1 瓶後，再徒手竊取││ │ │ │ │放在楊綉玉所有放在騎樓││ │ │ │ │下的雨傘1 支，得手後，││ │ │ │ │隨即駕駛車牌號碼000-00││ │ │ │ │63號自小客車離去。嗣楊││ │ │ │ │綉玉於翌（15）日6 時許││ │ │ │ │，發覺遭竊隨即報警處理││ │ │ │ │，經警調閱附近監視器錄││ │ │ │ │影畫面後，始偵悉上情。│├─┼────┼───────┼───┼───────────┤│六│106年1月│宜蘭縣○○鎮○│楊乃光│邱子揚意圖為自己不法之││ │17日18時│○街000 巷0 弄│ │所有，向不知情之林美淑││ │53分許 │0 號 │ │借用車牌號碼000-000號 ││ │ │ │ │機車，於左述時間騎該機││ │ │ │ │車至宜蘭縣○○鎮○○街││ │ │ │ │236巷8弄口停放後，步行││ │ │ │ │至左述地點，徒手打開該││ │ │ │ │房屋1樓後方未上鎖之氣 ││ │ │ │ │窗，再伸手將後門打開，││ │ │ │ │進入屋內竊取楊乃光所有││ │ │ │ │之現金1仟元、金飾項鍊1││ │ │ │ │條、玉墜項鍊1條、廚房 ││ │ │ │ │用剪刀1支、印章1個等物││ │ │ │ │，得手後隨即逃離現場。││ │ │ │ │嗣楊乃光於同日19時許返││ │ │ │ │回住處，經鄰居告知其屋││ │ │ │ │內遭人入侵行竊，經警調││ │ │ │ │閱附近監視器錄影畫面後││ │ │ │ │，通知邱子揚於同年2月7││ │ │ │ │日、9日到案說明，並扣 ││ │ │ │ │得楊乃光遭竊之玉墜項鍊││ │ │ │ │1條（已發還楊乃光保管 ││ │ │ │ │），始偵悉上情。 │└─┴────┴───────┴───┴───────────┘附件：本庭受命法官錢建榮之不同意見書判例及決議並不是必然的惡，不能被接受的是違憲的判例與決議，而不是所有的判例與決議。肯定判例或決議的拘束力，才是維護審判體制的正確態度，如一方面絕對肯定，一方面不准審查，才是腐化審判體制，危害審判體制的作法。
～釋字687 號解釋許玉秀大法官部分協同意見書上級法院對於下級法院拒絕適用判例的理由必須謹慎考量，如果認為不能為之說服，亦須針對其說理，詳具理由一一指駁，而不能單以違背判例為由撤銷發回或改判。上下審級間必須能真實存在此種憲法對話的條件與空間，多數意見的理據才有其現實基礎，而不是曲意迴護判例的飾詞。
～釋字687 號解釋許宗力、林子儀大法官部分不同意見書
一、本件判決公開不同意見，不違背法院組織法評議意見於裁判確定前應嚴守秘密之規定本件被告邱子揚被訴涉犯刑法第321 條加重竊盜罪之案件，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款所定不得上訴第三審之罪，亦即第二審之本院為終審法院，案件一經宣判即告確定。於判決確定的同時公開評議意見中的不同意見，自無違反法院組織法第
106 條第1 項所定，評議意見應於該案裁判確定前嚴守秘密之要求，蓋本案於宣判時即確定，公開附不同意見書與本條項規定自無牴觸。尤以司法院近來多次宣示終審法院裁判得公開不同意見書，為未來司改重要方向，本席以為更是落實司法透明化的具體且民眾有感的作為。
於此本席仍不假詞費再進一言：法院組織法第106 條第1 項固規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，此即所謂評議秘密原則。惟所謂評議秘密原則係指「進行式」守密，而與「過去式」守密不同；前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議意見。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（過去式守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞（註1）。
且公開本件不同意見書為合議庭一致決定。本席向來認為法院組織法第106 條第1 項至多僅能解釋為：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」，例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題（註2）。
合議審判就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，此為法院組織法第106 條第2 項所以明定案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見之意義所在。總之，評議秘密原則不必然導出不得公開意見書，合議審判可否附公開的不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。以同屬合議制組織的「公務員保障暨培訓委員會」的決定為例，公務員保障法對於保訓會的決定也無得附不同意見書的明文，但是保訓會就依據自訂的審議規則（第13條第3 項），以子法方式規定得附協同與不同意見書，實務上此類附有意見書的案例亦屢見不鮮。公務員保障暨培訓委員會會議實施要點第16點仍舊規定，委員會議之出（列）席及記錄人員對會議決議之過程及其他經會議決議應秘密之事項，不得洩漏。同樣的，大法官審理案件法施行細則第30條第1 項雖規定：「大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密」。然而這都屬於評議進行中的保密義務，根本無礙於事後是否公開意見書的制度。
至於法院組織法第106 條第2 項雖有關於裁判確定後得聲請閱覽評議簿的規定，但這項立法僅是指引「案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人者」，有一個得知合議裁判是否有無不同意見（或協同意見）的司法行政應予協助之管道。因為裁判確定後或許經年累月，持與多數意見不同想法的法官，無從也沒有管道可以告知其等評議內容，而此等特定之人若閱覽知悉評議內容後，法律亦無禁止得向不特定人公開傳佈，此所以法院組織法第106 條第1 項只有規定「裁判確定前嚴守秘密」，反面解釋非常清楚，確定後即無須守密，從而案件特定人得以閱覽評議簿，亦得以公開予不特定人。
換言之，立法者允許，只要是裁判確定後，就可以對任何不特定人公開，說者是法官或上述特定許可得閱覽評議簿之特定人，則非立法者所關心。總之，閱覽評議簿的規定只是額外開闢給特定人有得知不同意見的管道，不需要事後登門拜訪個別法官探詢不同意見，事後的傳聞反而容易失真甚且卸責。從而，法院組織法第106 條第2 項規定絕不應理解為「非對不特定之人公開」之意。本件合議庭決定逕予公開的作法，省卻法定特定關係人循司法行政程序聲請知悉的勞煩，從便民親民的角度，也更符合司法院向來宣示的「司法為民」政策理念。
最後，公開不同意見書尚有憲法層次的思考，那就是「審判獨立原則」。審判獨立對內要求的就是法官的權責相符，躲在「合議庭」背後的結果，美其名是慎重起見，但在無從得知判決由誰主筆（例如101 年4 月16日以前的最高法院裁判書），及有無不同意見的情形下，其結果反而連帶負責或沒人負責。此外，這也與司法院念茲在茲的民主原則，以及民主所附帶的資訊透明原則攸關。司法行政過往對於法院組織法的理解過於保守，總以惟還要等到法律明文，其實只要法律並無禁止，至少就終審法院而言，現在就可以公開意見書。
司法院如願藉合議庭本件的作法，展現不同於以往守舊的思維與作為，通令終審法院，既然法無明文禁止公開（不同）意見書，無待立法者另以法律明文授權，前亦有「公務員保障暨培訓委員會」的作法為適切先例。其實，只要一紙行政命令，公開意見書的政策就能立即實踐。誠盼不論審判或司法行政，都能注入新思維、新作法，更爭取社會與民眾對於司法的認同。
二、被告就犯罪事實如附表編號一、四、五、六部分，不構成刑法第321 第1 項第2 款之「毀越」安全設備竊盜罪，除如附表一、四、六另成立同條項第1 款之侵入住宅竊盜罪外，編號五部分，應僅成立刑法第320 條第1 項的普通竊盜罪
（一）多數意見認被告於如附表編號一、四、六，因為均自窗戶越入住宅內，雖未破壞窗戶安全設備，而編號五則則僅有伸手入窗戶內行竊，連人都沒進入屋內，卻仍認為被告觸犯刑法第321 條第1 項第2 款之「踰越」安全設備竊盜罪，該條款的「毀越」，馬上被改成了「踰越」。而多數意見的論理依據其實就是最高法院決議及判例意旨（最高法院24年度總會決議（五七）、22年上字第454 號判例），及眾多遵從判例的最高法院判決意旨，認為：刑法第321條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。甚且最高法院上述判例還說文解字強調：毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」。換言之，最高法院判例、決議所所引領的實務見解向來認為「毀越」不必毀損及踰越兩者俱備，縱使「毀而不越」或「越而不毀」，均構成本條款的「毀越」。本席認為，判例、決議如此解釋本條項，有違反法明確性原則，平等及比例原則，屬違法解釋，使得原來沒有違憲疑義的法律規定，反而因為錯誤的解釋，形成違憲的司法實務見解。爰提出不同意見如下。
（二）違反法明確性原則
1.就文義解釋言，「毀越」兩字當指「既毀且越」二者具備，判例、決議非要將此兩個字詞拆開不可，認為兩者不必同時俱備，此種解釋已有擴張文義範圍之嫌，如果回到最高法院作如此解釋的各該判例的個案事實，更可感知此種見解之不當。在刑法第321 條第1 項第1 款僅加重處罰夜間侵入住宅的年代，最高法院33年上字第1504號判例即謂：「被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之窗門，從窗內竊取衣服多件，其竊盜之手段，雖已越進窗門，使他人窗門安全之設備，失其防閑之效用，但其身體既未侵入住宅，自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形，而非夜間侵入住宅竊盜。原判決論以同條項第一款之罪，尚有未洽」；同院41年台非字第38號判例亦謂：「被告於夜間至某姓住宅，推窗伸手入室，竊取衣物，雖其身體未侵入住宅，尚難論以於夜間侵入住宅竊盜罪名，但其竊盜之手段，既已越進窗門，安使他人窗門全之設備失其防閑之效用，自應構成刑法第三百二十一條第一項第二款之罪」等語。簡言之，判例認為僅是伸手入窗內行竊，身體沒有入內，僅「越而不毀」，但因為已經使「窗戶安全設備失其防閑之效用」，所以即構成本條款之處罰。
2.至於「毀而不越」者，既然沒有踰越的行為，尚難想像要如何成立本條款的加重竊盜既遂罪？尤其最高法院判例還強調只有毀損門鎖，「鎖乃門之附屬物，與毀越門扇之情形有別」，不構成本條款處罰（21年上字第2586號、30年上字第481 號判例），其不妥已見。實務上的案例因而都集中在「越而不毀」，所謂的「毀越」根本被操作成「踰越」，但兩者怎麼可能同義？
3.如以司法院大法官釋字第432 號、636 號解釋以降，歷來大法官解釋所建立的的「可理解」與「可預見性」標準來檢驗，亦即「受規範之一般人民可以理解法律規定之意義，因此對其行為是否受該法律規範有預見可能性」之要件。顯然原來夠明確的「毀越」要件，經由上述判例、決議的拆解解釋為「毀」或「越」，反而使得行為人難以理解及預見，而違反法律明確性原則。判例、決議無異「增加法律所無之限制」，違法且不當地擴張解釋，侵害人民之自由基本權，於法律之外增加法律所未預期之加重刑罰效果，亦有違刑罰明確性原則。
（三）體系解釋上的失衡，違反平等原則與比例原則
1.再與刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅或建築物竊盜罪對比，更可發現本條款如解釋包括「越而不毀」的荒謬與失衡之處。首先，最高法院判例認為窗戶並非本條款的「門扇」，而是安全設備，從而如果沒有毀損大門，例如以萬能鑰匙開鎖入屋行竊，解釋上應構成「踰越門扇竊盜」，同屬本條款處罰，但判例卻又認為此時不構成「越」，因為「越」是「越入」，不是「走入」。所以僅成立單純的侵入住宅罪，判例在解釋體系上也自相矛盾。
2.因為在100 年1 月26日第1 款修正前，僅限於「夜間」侵入住宅或建築物始構成第1 款的加重竊盜罪，日間侵入只能成立單純的侵入住宅與普通竊盜罪，牽連犯（廢止前）或想像競合犯，或數罪併罰，法定刑遠遠輕於最低也要6月有期徒刑以上的加重竊盜罪。但是只是將手伸進圍牆內偷竊例如曬在院子的衣褲，或單單是伸入窗戶內竊取窗邊的價值輕微的物品，連身體都沒進入院子或屋內。因為「越而不毀」也算，一律構成踰越牆垣或安全設備加重竊盜罪。如此見解在法律適用上顯然使得普通竊盜或加重竊盜的適用體系輕重失衡，也違反「相同事件相同處理，不同事件不同處理」的平等原則；而迫使法官在刑罰上對一個只是伸手進入窗戶內偷拿東西的行為人必須受到至少6 月以上有期徒刑的處罰，這不是等於變相鼓勵行為人都把窗戶破壞掉，反正都要判這麼重，如此在刑罰的選擇上輕重失衡，更是違反比例原則。
（四）規範目的解釋的錯亂
1.刑法第321 條的加重竊盜罪法定刑是有期徒刑6 月以上，遠遠高於刑法第320 條的普通竊盜罪，5 年以下有期刑，或科拘役、罰金之刑。其立法目的就在於，因為行為人行使了較高的犯罪能量而較有更高的可責性（參見許澤天，刑法各論一，財產法益篇，2017年2 月）。本條款所以認為屬高能量犯罪而大幅提高法定刑加重處罰，正因為行為人「既有毀損又有侵入」的行為，只是「越而不毀」，文義上僅符合「越」，沒有「毀」，行為的作用也沒有破解安全設備的防閑功能，因為單純的伸手入窗行竊，根本沒有破壞窗戶，行為人甚至還可以在行竊既遂後關上窗悄悄離去，屋內之被害人可以毫無知覺。所以這種只是伸手入窗的行為，並未達到判例所言，使「安全設備失其防閑之效用」，因為窗戶健在且功能健全，仍保有其防閑、防護的功能，何來喪失功能可言？「毀越」就應該是對安全設備的防閑功能破解，使其現在及往後都失去了功能，從犯罪競合的角度言之，至少另行觸犯了毀損罪，因而立法者才會將之結合另獨立為加重竊盜罪，始有加重處罰的必要，這才是加重竊盜罪的立法目的。
2.沒有毀損窗戶，但身體從窗戶爬入，本來就可以第1 款的侵入住宅加重條件處罰，但在爬入的過程中，依據判例、決議見解，先構成了「越」，還沒近入屋內之前就先構成了「踰越」安全設備加重處罰，難不成第2 款還有第1 款的預備或未遂處罰功能？而沒有毀損，只有單純的伸手越入窗戶，同樣以「毀越」安全設備論之，同樣是加重竊盜罪處罰。立法者真的有這樣的意思？最高法院的判例、決議解釋已經超越立法者原先的預設，代表司法權的最高法院，以判例、決議制度，「毀越」立法目的，違憲侵害人民，才是最應該被檢討的。
（五）本案事實及證據證明被告僅有越入，沒有毀損查多數意見認定被告於如附表編號一、四、五、六部分，僅有越入窗戶，沒有毀損，不論是行為該次或對於往後的他人而言，用來作為安全設備的窗戶均未因毀損而喪失防閑功能，根本不符刑法第321 條第1 項第2 款的「毀越」安全設備加重竊盜罪，而應視其行為情狀，是否構成其他各款的加重竊盜罪，否則僅成立刑法第320 條第1 項的普通竊盜罪。多數意見依據上述判例、決議意旨，採取檢察官起訴之主張，認為構成刑法第321 條第1 項第2 款的「毀越」安全設備加重竊盜罪，本席難以認同。
三、法官不能聲請判例、決議違憲審查，最高法院又難以甚或不能變更判例、決議，應容許大法官採行裁判違憲審查以救濟司法各案違憲侵害人民基本權
（一）本案多數意見的根結還是在不願違背判例、決議。依據司法院大法官釋字第687 號解釋及大法官諸多不受理決議，大法官認為法官僅能聲請「法律」違憲，但不能聲請「判例、決議」違憲。多數意見大法官的意思是，判例、決議既然是最高法院現行統一法律解釋的機制，有違背法律意旨或甚至違憲之虞的判例、決議，應該由最高法院循審級制度，於個案中予以變更或不再援用，然而，依據刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款，竊盜及加重竊盜罪不能上訴第三審，已經非屬最高法院得管轄的案件，除非經由檢察總長聲請非常上訴，否則最高法院並無機會審理竊盜罪之案件，殊不論最高法院鮮有承認判例或決議違法而變更的實例，試問：就竊盜罪而言，最高法院如何且於何時可以有檢討自己多年前作成的違法判例、決議的機會？於是期待身為終審法院的高等法院自發性不受判例、決議拘束，回歸法律解釋適用於個案，成為目前擺脫判例、決議束縛的一種選項。然而，多數意見仍顧忌判例、決議的效力，本席只能提出不同意見闡釋如上。
（二）依據最高法院判例、決議，第二審即終審法院採行「毀而不越」、「越而不毀」的司法個案裁判見解，可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」( Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類法律合憲，但個案裁判卻超出合法的解釋意旨，導致違憲侵害人民基本權的裁判結果。未來司法院應研究採行增列「裁判憲法訴願制度」的違憲審查類型（這也是去年即106 年全國司法國是會議的結論之一），否則於現行判例、決議只能允許人民聲請大法官審查的制度下，尤其以竊盜罪少見有辯護人參與的協助下，實難期待此類刑事被告有能力向大法官挑戰判例、決議的合憲性，如此勢將造成人民權利保障救濟的司法審查上難以彌補的漏洞。
（三）另外如要深究決議、判例何以要如此拆解文意，解釋「毀越」不可，可以發現罪魁禍守或許就是司法院20年院字第
610 號解釋，因為該解釋意旨謂：「刑法第三百三十八條第二款（即現行刑法第321 條第1 項第2 款）所謂毀越門扇牆垣。指毀損或越進門扇牆垣者而言。毀而不越。或越而不毀。均得依該條款處斷」等語。經查院字第610 號解釋系統一解釋，依當時聲請的最高法院檢察署所稱，正是因為有兩種解釋：「竊查刑法第三百三十八條第一項第二款毀越二宇。於適用上發生疑義。（甲）說、毀越二字。須分別適用。犯人僅毀壞門扇牆垣或僅越進門扇牆垣而行竊者。即可適用該款。不必兼備毀越兩條件。（乙）說、毀越二字。須連貫適用。犯人毀壞門扇牆垣時。必須越進門扇牆垣而行竊者。方能適用該款。若僅越而不毀。則為普通侵入竊盜。又僅毀而不越。祇能另負毀損責任。均無適用該款之餘地。二說未知孰是。案關法律解釋。理合呈請鈞座轉呈解釋。俾資遵循等情」。果若如此，司法院大法官即更有必要儘速變更院字第610 號解釋，不應再容許法制未健全，且處於戰亂以及戒嚴時期的不當法律見解，竟仍繼續有效存在於現今民主法治的臺灣社會，嚴重破壞司法權保障人權的功能與形象。
註1 ：參見王金壽、魏宏儒，法官的異議與民主可問責性，政大法學評論第119期，2011年2月。
註2 ：關於公開不同意見書與評議秘密原則，甚且如何有助司法
改革之方向，請參見錢建榮，解放法官良心－公開不同意見書芻議，司法改革雜誌87、88期，民間司法改革基金會，2011年12月、2012年2月。